Derecho y salud:
Debates contemporáneos
Derechos Humanos y Construcción de Paz N° V
Iván Vargas-Chaves
Daniel Alzate-Mora
Editores/compiladores
Derecho y salud:
Debates contemporáneos
Iván Vargas-Chaves
Daniel Alzate-Mora
Editores/compiladores
2020
Derecho y salud:
Debates contemporáneos
Iván Vargas-Chaves
Daniel Alzate-Mora
Editores/compiladores
Este libro es resultado de investigación, evaluado bajo el sistema doble ciego por
pares académicos.
CORPORACIÓN UNIVERSITARIA DEL CARIBE – CECAR
Rector
Noel Morales Tuesca
Vicerrector Académico
Alfredo Flórez Gutiérrez
Vicerrector de Ciencia Tecnología e Innovación
Jhon Víctor Vidal
Directora de Investigaciones
Luty Gomezcáceres
Decano Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
María Eugenia Vides Argel
Coordinador Editorial CECAR
Jorge Luis Barboza
© 2020, Derecho y salud: Debates contemporáneos. Daniel Alzate Mora, Iván
Vargas-Chaves, José López-Oliva, Daniel Andrés Figueredo-De-Pérez, Jessica
González-Tejeiro, Juan Felipe Solórzano Quintero, Juan Carlos Ramos Santamaría,
Indy Nazir Lleneris, Liliana Páez Jurado, autores.
ISBN: 978-958-5547-29-2 (impreso)
ISBN: 978-958-5547-66-7 (digital)
DOI: 10.21892/978-958-5547-66-7
Sincelejo, Sucre, Colombia.
ColecciónDerechos Humanos y Construcción de Paz
Derecho y salud : debates contemporáneos / Iván Vargas-Chaves…[et al.]; Iván Vargas-
Chaves y Daniel Alzate-Mora, editores. – Sincelejo : Editorial CECAR, 2020.
180 páginas; 23 cm.
Incluye referencias bibliográficas al final de cada capítulo.
ISBN: 978-958-5547-29-2 (impreso)
ISBN: 978-958-5547-66-7 (digital)
1. Servicios de salud 2. Derecho 3. Responsabilidad civil 4. Responsabilidad penal 5.
Seguridad ciudadana I. Vargas-Chaves, Iván II. Alzate-Mora, Daniel III. Título.
362.1 D431d 2020
CDD 21 ed.
CEP – Corporación Universitaria del Caribe, CECAR. Biblioteca Central – COSiCUC
Tabla de Contenido
Autores .................................................................................................... 7
Introducción ............................................................................................ 9
1. La Constitución Política de 1991 el Estado Social de
Derecho y la Salud: una relación compleja .................................15
Daniel Alzate Mora
Iván Vargas-Chaves
2. Justicia normal neoliberal en Salud: un análisis crítico de
la sentencia T-760/08 de la Corte Constitucional ......................37
Daniel Alzate Mora
3. Understanding the pharmaceutical patent system: an
essay about the need to take its protection-access tradeoff
seriously .........................................................................................73
Iván Vargas-Chaves
José López-Oliva
4. Habeas Data sanitario ............................................................... 87
Daniel Andrés Figueredo-De-Pérez
Jessica González-Tejeiro
5. La responsabilidad médica y sus títulos de imputación
a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado: un
análisis de 1991 a 2017 ..............................................................103
Juan Felipe Solórzano Quintero
6. Análisis de la carga de la prueba de la pérdida de
oportunidad en la responsabilidad civil médica en
Colombia ......................................................................................121
Juan Carlos Ramos Santamaría
7. Ampliación progresiva de la cobertura vs. principio de
sostenibilidad financiera en el Sistema General de Seguridad
Social ............................................................................................155
Indy Nazir Lleneris
8. Algunas reflexiones sobre el agua potable y el saneamiento
en el marco del derecho a la salud ...........................................171
Liliana Páez Jurado
Autores
Daniel Alzate Mora
Abogado de la Universidad de los Andes. Máster en Derecho Comparado
de las Universidades de Milán, Messina y Córdoba, Italia y España. Doctor
en Derecho de la Universidad del Rosario.
Iván Vargas-Chaves
Abogado de la Universidad del Rosario. Máster en Derecho de la Universidad
de Génova, Italia. Máster en Derecho Privado y Doctor en Derecho de la
Universidad de Barcelona, España. Dottore di Ricerca (Dott. Ric.) de la
Universidad de Palermo, Italia. Docente investigador de la Corporación
Unversitaria del Caribe - CECAR.
José López Oliva
Abogado de la Universidad Libre de Colombia. Especialista en Derecho
Comercial de la Universidad Pontificia Bolivariana. Especialista en Derecho
Penal de la Universidad del Rosario. Magíster en Derecho de la Universidad
de los Andes. Máster en Nuevas Tecnologías Aplicadas a la Educación de
la Universidad Carlos III de Madrid. Doctor en Bioética de la Universidad
Militar Nueva Granada.
Daniel Andrés Figueredo De Pérez
Abogado de la Universidad del Rosario. Especialista en Derecho Médico-
Sanitario de la Universidad del Rosario. Master of Arts (M.A.) in International
Law and Settlement of Disputes de United Nations-Mandated University
for Peace, Costa Rica.
Jessica González-Tejeiro
Estudiante de Derecho de la Universidad La Gran Colombia.
Juan Felipe Solórzano Quintero
Abogado de la Universidad del Rosario. Magíster en Derecho Administrativo
de la Universidad del Rosario. Doctor en Derecho de la Universidad de
Salamanca, España.
Juan Carlos Ramos Santamaría
Abogado de la Universidad de San Buenaventura. Especialista en Seguros
de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en Derecho
Contencioso Administrativo de la Universidad Externado de Colombia.
Máster en Seguros y Gerencia de Riesgo de la Universidad Pontificia de
Salamanca, España.
Indy Nazir Lleneris
Abogada de la Universidad de Cartagena. Magíster en Derecho de la
Universidad de Cartagena.
Liliana Páez Jurado
Abogada de la Universidad Tecnológica de Bolívar.
Autores
Introducción
En Colombia el derecho a la salud fue incluido en la Constitución
Política de 1991 dentro del capítulo de los Derechos sociales, económicos y
culturales. No obstante, la evolución de su protección en el ámbito interno,
se dio a partir de la influencia de su órbita en la doctrina y normatividad
internacional para que, la Corte Constitucional, a partir de la lectura
hermenéutica y articulada de la Carta Política reconociera en la Sentencia T
780 de 2006 que este es un derecho fundamental autónomo, por su calidad
de derecho subjetivo de aplicación inmediata, esencialidad e inalienabilidad
para la persona y su relación intrínseca con la dignidad humana.
Para este alto tribunal la salud es no solo la ausencia de afecciones y
enfermedades de una persona, sino un estado de “bienestar físico, mental y
social dentro del nivel posible de salud para una persona”. El derecho a la
salud implica entonces, el nivel de salud más alto posible en un Estado. Aun
así, este derecho no es unívoco o absoluto, en tanto responde a diferencias
surgidas por factores sociales o ambientales de las diferentes comunidades
que integran la Nación, lo que lo hace pluriétnico y multicultural (Corte
Constitucional, Sentencia T 760 de 2008).
Dentro de este marco, la relación entre salud y derecho le ha planteado
al ordenamiento jurídico un escenario complejo no solo por su alcance,
sino por el número de obligaciones que se derivan de él, así como por la
diversidad de acciones y omisiones que exige del Estado y la sociedad en
general para su cumplimiento, además del hecho de que la garantía del
goce efectivo del mismo depende en gran medida de los recursos materiales
e institucionales disponibles.
En este sentido, el Estado tiene unas obligaciones suscritas en el
marco de acuerdos internacionales relativas a este derecho que son: (i) el
respeto, que requiere que los Estado se abstengan de injerir bien sea por
acción u omisión en el disfrute del derecho a la salud; (ii) la protección,
entendida como la adaptación de medidas y leyes por parte de los
Introducción
Estados para velar por el cumplimiento de la aplicación de las garantías
y (iii) la garantía, esta exige que cada Estado adopte medidas legislativas,
administrativas, presupuestales, judiciales o de cualquier otra índole con las
cuales sea posible dar plena efectividad a tal derecho (Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales).
Así, se entiende que el derecho fundamental a la salud es limitable,
pues el plan de beneficios no tiene que ser infinito, sino que debe ajustase a
cubrir las necesidades y prioridades de salud por los órganos competentes
para la asignación eficiente de los recursos disponibles. De modo que, el
derecho fundamental a la salud involucra la satisfacción de otros derechos
conexos, como el de acceder a servicios de salud de forma oportuna, eficaz
y con calidad (Corte Constitucional, Sentencia T 760 de 2008).
Así mismo, este derecho tiene una íntima relación con el derecho
médico, que es un área de reciente creación, encargada de regular los
deberes, derechos y responsabilidades de carácter público y privado que
derivados del ejercicio de la profesión médica y su relación con el paciente,
al igual que las consecuencias que pueden resultar de la misma, esto incluye
temas de responsabilidad médica legal (Aguiar-Guevara, 1996). Sobre
este último punto, en Colombia, las Altas Cortes han tenido diferentes
interpretaciones frente a la imputación de responsabilidad del profesional
de la salud, respecto a los daños causados a los pacientes durante el ejercicio
profesional (Acosta, 2010).
Esta área del derecho surge como respuesta al fenómeno de
responsabilidades que en el ejercicio profesional de la medicina derivan
de su práctica, esto es, por su asociación con el riesgo que conlleva para el
paciente (Ruiz, 2004), sobre todo cuando se trata de nuevos desafíos que
involucran el desarrollo de la medicina, como lo son los avances científicos
y tecnológicos que permiten la aparición de nuevas figuras, entre ellos la
donación y el trasplante de órganos, la clonación, los datos clínicos, los
nuevo medicamentos en el mercado, por mencionar algunos (Bernal, 2010).
El libro busca presentar puntos de convergencia entre salud y derecho,
además de poner de relieve el rol del derecho médico en la evolución
del derecho a la salud; una disciplina que ha estado a la vanguardia y ha
respondido con suficiencia a las nuevas dinámicas y retos que el avance de
la globalización trae consigo. Por lo anterior, el resultado final da cuenta
Introducción
del esfuerzo de los autores, al quedar evidenciado el rigor con el cual se
abordan los temas propuestos.
Así, en el primer capítulo, Daniel Alzate Mora e Iván Vargas Chaves
estudian la complejidad de la relación entre Estado Social de Derecho
y Salud, partiendo del rol que para la dogmática ha tenido el proceso
constitucional colombiano como uno de los principales ejemplos de la
emergencia del «nuevo constitucionalismo» en América Latina.
La indagación se ha centrado en examinar la convergencia de las
formas jurídicas y las configuraciones de «aparato estatal», que en sus
análisis han dejado de lado los procesos sociales y políticos, e incluso los
momentos históricos que han precedido cada cambio constitucional, los
cuales responden a una serie de dinámicas propias de cada proceso, pero
que también se relacionan con el momento neoliberal del capitalismo. En el
capítulo, se realiza un estudio detallado del caso colombiano, discutiendo
esta calificación a través de la configuración del campo de la salud y su
relación con el Estado Social de Derecho.
Daniel Alzate Mora, en el capítulo dos, se encarga de abordar el
reconocimiento de la salud como un derecho fundamental autónomo en
Colombia; en tal sentido, para lograr su cometido presenta un breve esquema
del sistema de salud y la intervención de los jueces constitucionales en esta
materia, seguidamente analiza desde una postura crítica la argumentación
de la Corte Constitucional en la sentencia T 760 de 2008, en la cual se
logra reconocer este derecho como fundamental, los planteamientos de
Nancy Fraser en cuanto a la articulación de un discurso, constituyen el
fundamento para establecer como los argumentos de la jurisprudencia
reflejan la “justicia normal neoliberal en salud”.
A continuación, en el capítulo tercero, Iván Vargas Chaves,
considerando los resultados de su tesis doctoral, identifica la evolución
y perspectivas de la patente farmacéutica en el sistema del comercio
internacional, asimismo, los futuros debates que deberán darse desde la
investigación jurídica y socio-jurídica.
Adicional a lo anterior, el autor reseña una serie de problemas de
salud pública en los cuales los mecanismos de extensión del plazo de la
patente han producido una falta de acceso a los medicamentos. Con base
a esas problemáticas el autor propone una discusión sobre las excepciones
Introducción
justificadas a los derechos de patente, pues el interés general en última
instancia respondió a la salud pública, que es de suma importancia.
En el cuarto capítulo, los autores Daniel Figueredo de Pérez y Jessica
González Tejeiro, abordan el tema de la habeas data sanitario en Colombia,
teniendo en cuenta que el manejo de la información y la historia clínica
regulado por la Resolución 1995 de 1999 y 0839 de 2017 está a cargo
de las entidades prestadoras de salud; se establece que el paciente puede
acceder a esta información cuando lo requiera y considere pertinente bajo
la característica de inalienable de disponibilidad.
No obstante, pese a que es un derecho constitucional consagrado
en el artículo 15, se ha visto vulnerado por las entidades prestadoras de
salud, las cuales alegan ser las titulares de la información que se consigna
en estos documentos. Por ello, los autores desarrollan el problema jurídico
de establecer quién es el titular de la historia clínica y de la información
que contiene.
En el capítulo cinco, Juan Felipe Solórzano Quintero, presenta un
breve panorama de los títulos de imputación derivados de la actividad
médica, en los casos que implique responsabilidad extracontractual del
Estado, el autor desarrolla el tema en tres etapas basadas en las tendencias
jurisprudenciales del Consejo de Estado, en un primer momento aborda
el periodo de 1991 al 2000; en el segundo momento, la transición que
introdujo como sistema de aligeramiento probatoria la carga dinámica de la
prueba; y el periodo del año 2006 a la actualidad, por el retorno al título de
imputación primigenio, es decir, la falla probada.
En el sexto capítulo, el autor Juan Carlos Ramos Santamaría, desarrolla
el tema del análisis de la carga de la prueba de la pérdida de oportunidad
en la responsabilidad civil médica en Colombia. Realiza un estudio a
profundidad sobre la carga de la prueba en un campo tan complicado como
lo son las acciones judiciales derivadas de la responsabilidad civil médica,
sumado a la teoría de la pérdida de oportunidad para el paciente en la
determinación de una mala praxis.
Para el capítulo séptimo, Indy Nazir Lleneris, sostiene que el objeto
del Sistema General de Seguridad Social y el principio de sostenibilidad
financiera no responden a intereses similares, por ello, la autora pretende
establecer ciertos tópicos que fundamenten tal tesis, aunque sin agotar
Introducción
totalmente el tema por la complejidad que representa. No obstante,
logra desarrollar reflexiones importantes sobre esta materia, con el fin de
visibilizar cómo los principios orientadores de un sistema podrían estar en
contravía con su sentido inicial.
Por último, en el capítulo octavo, la autora Liliana Páez, desarrolla
un acercamiento a los conceptos y alcance del agua potable y saneamiento
como intereses jurídicos tutelados por el Estado en el marco del derecho a
la salud. Como se reseña en el apartado introductorio, la finalidad de este
capítulo no es otra diferente a la de compilar algunos de los instrumentos
más relevantes, con el fin de presentar el panorama actual, dada la necesidad
acuciante para la especie humana de protegerla, en tanto que de su acceso
efectivo derivan otros derechos como la salud, la alimentación, el desarrollo
económico, la igualdad, la justicia y la libertad.
Referencias
Acosta-Madiedo, Carolina Deik (2010). Responsabilidad médica: elemen-
tos, naturaleza y carga de la prueba. Bogotá: Revista de Derecho
Privado. No. 43
Aguiar-Guevara, Rafael (1996). Derecho Médico en Venezuela. Caracas: Li-
vrosca
Bernal-Crespo, Julia Sandra (2010). Bioética y los derechos humanos: Un
reto para el Derecho del siglo XXI. En: Eds. Guzmán-Mendoza,
Carlos & Insignares-Cera, Silvana (2010). Política y derecho: retos
para el siglo XXI. Barranquilla: Ediciones Uninorte.
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación Ge-
neral N° 3, N° 4, N° 5 y N° 6.
República de Colombia. Corte Constitucional, Sentencia T 760 de 2008
Ruiz, Wilson (2004). La responsabilidad médica en Colombia. Santiago de
Cali: Revista Criterio Jurídico. Vol. 4. Pp. 195-216
1. La Constitución Política de 1991 el
Estado Social de Derecho y la Salud: una
relación compleja
Daniel Alzate Mora
1
Iván Vargas-Chaves
2
Introducción
Tras el fin de la guerra fría, en la década de los noventa, se generó un
impulso global de (re)escribir textos constitucionales que dejaron atrás el
pasado colonial, las extremas inequidades, los gobiernos autoritarios y la
exclusión política, que se manifestó con fuerza en el sur global, en donde
se destacan los casos de la India y Sudáfrica (Comaroff & Comaroff, 2006;
Rodríguez-Garavito, 2011).
Este impulso renovador de las formas constitucionales ha sido
caracterizado como la emergencia de un tipo de «constitucionalismo
aspiracional», el cual se propone “alcanzar el progreso social y un futuro
mejor para la sociedad” (García Villegas, 2013). Sin embargo, el desarrollo
de estos textos constitucionales han dejado en evidencia el desconocimiento
tanto de la letra de la ley, como de su espíritu, y a pesar de ello se mantiene
una fe en que las constituciones van a traer cambios sociales, como una
forma de fetichismo jurídico
3
(Comaroff & Comaroff, 2006).
1 Abogado de la Universidad de los Andes. Máster en Derecho Comparado de las Uni-
versidades de Milán, Messina y Córdoba, Italia y España. Doctor en Derecho de la Univer-
sidad del Rosario.
2 Abogado de la Universidad del Rosario. Máster en Derecho de la Universidad de Géno-
va, Italia. Máster en Derecho Privado y Doctor en Derecho de la Universidad de Barcelona,
España. Dottore di Ricerca (Dott. Ric.) de la Universidad de Palermo, Italia. Docente in-
vestigador de la Corporación Unversitaria del Caribe - CECAR.
3 El trabajo de Julieta Lemaitre Ripoll se enmarca en este contexto de un fetichismo
jurídicos «aspiracional», en especial del texto de la Constitución de 1991. En su texto la
autora analiza a fondo el proceso constitucional colombiano, y el uso de que han hecho
del mismo por parte de movimientos sociales, concluyendo que a pesar de la violencia,
la explotación y el despojo, se debe seguir apostando por la sociedad que se plasmó en el
texto de la Constitución de 1991, que brinda las herramientas necesarias para el cambio
DOI: 10.21892/978-958-5547-66-7.1
La Constitución Política de 1991 el Estado Social de Derecho y la Salud: una relación
compleja
16
En Latinoamérica este impulso de procesos constitucionales se
produce tras el fin de las dictaduras y los gobiernos autoritarios de las
décadas de los setenta y ochenta, en medio de la transición hacia la cultura
garantista de los procesos democráticos y el respeto a los derechos humanos
(Jiménez, 2008).
Este movimiento constitucional se inició en Brasil (1988) seguido por
Colombia (1991), Paraguay (1992), Perú (1993), Bolivia (1994), Ecuador
(1998) (Jiménez, 2008). Para el caso de Costa Rica (1989); México (1992)
y Argentina (1994) se introdujeron reformas de amplio calado, semejantes
a los demás cambios constitucionales (Uprimny, 2011).
Un caso interesante es la constitución de Venezuela (1999),
considerada como puente entre las reformas de los años ochenta y noventa;
modelo del socialismo del siglo XXI (Pisarello, 2010). Recientemente,
el caso de Bolivia (2008) y el de Ecuador (2009), caracterizados como
anticapitalistas y anticolonialistas, se presentaron planteando la superando
del modelo liberal, para avanzar hacia otras formas experimentales como
las plurinacionales, interculturales, aunque comparten algunos elementos
del modelo aspiracional (Uprimny, 2011).
Esta emergencia de la categoría analítica del «nuevo constitucionalismo»
se ha centrado en analizar la convergencia (Merryman, 1981) de las formas
jurídicas y las configuraciones de «aparato estatal». Sin embargo, sus análisis
han dejado de lado los procesos sociales y políticos, e incluso los momentos
históricos que han precedido cada cambio constitucional, respondiendo a
una serie de dinámicas propias de cada proceso, pero también al momento
neoliberal del capitalismo. Es a partir de esta operación que procesos
tan distantes y contrapuestos, como por ejemplo el caso de Venezuela y
Colombia, sean cobijados bajo el análisis del «neoconstitucionalismo»
(Rodríguez-Garavito, 2012).
En este sentido, nos ocupamos de analizar con mayor detalle el
proceso constitucional colombiano en su conformación y su desarrollo
sobre la salud. Explicamos distintos tratamientos al interior de la Asamblea
Nacional Constituyente (ANC), y de allí, concluimos que la Constitución
Política de 1991 de Colombia hace parte de la estrategia del «consenso
posneoliberal» (Stolowicz, 2012), para la reestructuración del capitalismo;
social (Lemaitre, 2009).
17
Daniel Alzate Mora, Iván Vargas-Chaves
manifestando con fuerza en materia de derechos sociales como la salud, y
la fórmula de Estado Social de Derecho.
Para ello, el artículo parte por ubicar el contexto social y político en el
que se enmarca el cambio constitucional de 1991 en Colombia, asimismo,
sus antecedentes jurídicos-políticos, a fin de dar cuenta de las diversas
estrategias utilizadas para su aprobación y desarrollo. Seguidamente,
nos ocupamos de las discusiones que al interior de la ANC se dan sobre
la salud, y la forma bajo la cual se configuran las políticas sociales bajo
la nueva forma de Estado Social de Derecho, para presentar finalmente
algunos elementos de discusión.
El consenso político y social hacia la convocatoria de una Asamblea
Nacional Constituyente
Desde finales de la década de los años setenta se venía ventilando la
idea de un cambio constitucional en Colombia, a partir de diversos actores
y con intereses no siempre convergentes. En 1984 los grupos guerrilleros
y movimientos sociales proponían convocar una Asamblea Nacional
Constituyente con el fin de llegar a un espacio amplio de discusión y
concertación, que no pasara por el Congreso de la República. En 1987 el
tema fue retomado por el presidente Carlos Lleras Restrepo ante la escalada
de la violencia contra la justicia en el país (Dávila, 2002).
A inicios de los noventa se empiezan a decantar estas iniciativas del
cambio constitucional que rompiera con la tradición republicana de reformas
al texto constitucional por uno de los partidos políticos tradicionales, liberal
o conservador, o por una coalición tras una guerra civil, golpe de Estado,
cambios anticipados o dirigidos por la élite gobernante (Valencia, 2010).
Se fue generando un consenso amplio en la sociedad en donde
convergían los partidos tradicionales, los movimientos sociales, políticos
y populares, nuevos partidos políticos, grupos armados desmovilizados, la
academia, los estudiantes, e igualmente, los medios de educación en torno
a la idea de convocar al pueblo para proclamar una nueva constitución
(González, 1989).
La Constitución Política de 1991 el Estado Social de Derecho y la Salud: una relación
compleja
18
Los antecedentes jurídico-políticos del proceso constituyente: los
intentos fallidos de una reforma constitucional en el gobierno Barco
La historia constitucional de Colombia ha estado caracterizada por
un profuso cambio y reformismo constitucional desde su consolidación
como Estado-nación. Según (Valencia 2010):
Colombia tuvo quince constituciones generales o nacionales:
dos (en 1811) durante la guerra de independencia (1810-
1819); cinco (en 1819, 1821, 1828 y 1830) durante la Gran
Colombia (1819-1830); cuatro (en 1831, 1832, 1843 y 1853)
durante la Nueva Granada (1830-1858); tres (en 1858, 1861
y 1863) durante la federación (1858-1886); y una, […] la de
1886, en el umbral de la Regeneración (1886-1903).
Esta última Constitución de 1886 fue reformada en 67 oportunidades
durante periodo comprendido entre 1894 y 1986. Pero tras este profuso
cambio constitucional y el reformismo exacerbado no está el “genio jurídico”
celebrado por los manuales de derecho constitucional, sino un “dispositivo
ideológico enderezado a prevenir el cambio social y producir un consenso
político” (Valencia, 2010).
Para el autor, la historia constitucional de Colombia se caracteriza
como una sucesión de constituciones que describen como «cartas de
batalla», en donde la facción triunfante se imponía por la fuerza de la ley.
La guerra y violencia se libraba también en el campo jurídico y se evidencia
la simultaneidad de ambos procesos.
Las cartas de batalla se erigen a modo de especie de culto a las formas
republicanas, en tanto que las élites liberales y conservadoras lograban
bloquear cualquier intento de la insurgencia por una transformación
estructural. La hegemonía dominante ha construido un imaginario sobre
el derecho como un medio para la organización de la sociedad capitalista,
como proyecto ilustrado y, por lo tanto, racional, formal e impersonal, es
decir, imparcial (Jiménez, 2008).
En el gobierno Barco se intentó en tres oportunidades una reforma
adicional, la número 68 a la Carta de 1886, sin éxito. La primera reforma
fue la convocatoria de un plebiscito, bloqueado por el bipartidismo para
la construcción de un acuerdo con las fuerzas políticas tradicionales. Fruto
de este acuerdo se propuso un referendo para adelantar la reforma, pero
19
Daniel Alzate Mora, Iván Vargas-Chaves
fue declarado inconstitucional por el Consejo de Estado, porque era el
Congreso el único facultado para reformar la Constitución.
El gobierno optó por presentar un proyecto de acto legislativo,
compuesto por 181 artículos, denominado «Democracia participativa
y justicia social» que buscaba una legitimación de las instituciones, así
como cumplir con los cambios políticos, sociales y económicos asumidos
por el gobierno Barco. Se trataba de una transformación del Estado a la
reestructuración del capitalismo, sustentada en la democracia participativa
y la búsqueda de la paz (Jiménez, 2008).
Estas propuestas de reformas fallidas fueron asesoradas por
Fernando Cepeda y César Gaviria. Cepeda, politólogo de la Universidad
Nacional que “se alejó de la enseñanza pública para meterse de lleno en
la vida privada” (Semana, 1986), participó en la creación de la facultad de
derecho de la Universidad de los Andes y otros centros de investigación de
dicha universidad, así como la docencia en la cátedra de ciencia política.
En el gobierno Barco se desempeñó como ministro de Gobierno y de
Comunicaciones, ligado a la élite intelectual norteamericana (Semana, 1986).
César Gaviria también participó en los intentos de reforma, economista
de la Universidad de los Andes, político profesional que ocupó los cargos
de ministro de Hacienda y Crédito Público y ministro de Gobierno en la
administración Barco (Estrada, 2005).
Ante este escenario, el gobierno de Barco y sus asesores se dieron a
la búsqueda de un mecanismo que permitiera la reforma constitucional
por vías diferentes a las dispuestas en la Carta Constitucional de 1886.
En este contexto, la iniciativa de los estudiantes de las universidades
privadas, «Todavía podemos salvar a Colombia», se alineaba a los objetivos
del gobierno de un cambio constitucional. A pesar de sus diferencias
ideológicas, «el movimiento estudiantil por la constituyente» también
apoyó el proceso de la séptima papeleta (Lemaitre, 2009). Según Humberto
de la Calle: “El movimiento estudiantil sirvió como detonante para mostrar
que la forma de lograrlo era una especie de auto-convocatoria” (Jiménez,
2008). Con la particularidad de haber sido un movimiento estudiantil que
no fue reprimido (Amaya, 2013) ni sufrió el terrorismo de Estado que por
la misma época operaba en el exterminio de la Unión Patriótica (Calvo,
2008). El movimiento estudiantil se desintegró en 1990, antes de las
elecciones de los constituyentes (Lemaitre, 2009).
La Constitución Política de 1991 el Estado Social de Derecho y la Salud: una relación
compleja
20
El estudio jurídico para buscar la viabilidad del cambio constitucional,
ante las vicisitudes de los intentos en el gobierno Barco y que, además, no
tuviera que pasar por el control de la Corte Suprema de Justicia (Ahumada,
1996) fue elaborado por el ministro de Comunicaciones, Fernando
Cepeda, el ministro de Gobierno, César Gaviria, con el apoyo de Manuel
José Cepeda, hijo del ministro Fernando Cepeda, y uno de los miembros
más jóvenes del kínder del presidente Gaviria (Estrada, 2005). Manuel
José Cepeda es abogado de la Universidad de los Andes con estudios de
posgrado en la Universidad de Harvard, y tiene un papel protagónico en la
estrategia jurídica, una «astucia abogadil» (Valencia, 2010) que permitiría
la convocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente.
De hecho, Cepeda, quien tenía una estrecha amistad con Fernando
Carillo, profesor de la Universidad Javeriana y la Universidad del Rosario,
participó activamente en el movimiento estudiantil, el cual abandonó
para formar parte de la Asamblea Nacional Constituyente (Lemaitre,
2009), jugaron un papel importante de articulación entre la propuesta
de los estudiantes y el gobierno para la convocatoria a la Asamblea
Nacional Constituyente. El carácter pragmático del escrito para el cambio
constitucional fue denominado «Plan de asalto» (Ahumada, 1996).
La «teoría constitucional» que permitió abrir el camino a la
convocatoria de la Asamblea Constitucional se dio a través del decreto de
estado de sitio 927 de 1990, durante el gobierno de Barco. Según Cepeda,
“un pueblo que se auto-convoca y un estado de sitio que se puede utilizar
para crear las bases políticas e institucionales para la paz: en esas dos frases
se resume la teoría constitucional construida para abrirle un camino a la
asamblea dentro del orden jurídico” (Cepeda 1993).
Esta declaración del estado de sitio abrió las puertas para que
el próximo presidente, César Gaviria (1990-1994) liderara el proceso
constituyente. Sin embargo, el procurador general de la nación, Alfonso
Gómez Méndez alertó a la Corte Suprema de Justicia del camino jurídico
que adoptaba el gobierno para avanzar en la reforma constitucional. En su
criterio, Ahumada (1996), expresa:
Lo que se quiere presentar como la suprema manifestación de
la democracia participativa puede quedar reducido a un cheque
en blanco para que el próximo presidente, y sus asesores, veinte,
21
Daniel Alzate Mora, Iván Vargas-Chaves
treinta o cuarenta individuos, sean quienes decidan cuál es el
camino a seguir para convocar la «Constituyente»
La convocatoria de la Asamblea Nacional Constituyente
Dando continuidad a los avances de la administración Barco para
una reforma constitucional, el gobierno de Gaviria se aseguró de lograr un
acuerdo político con las fuerzas políticas tradicionales y el nuevo partido
político Alianza Democrática M-19 (AD-M19), con el fin de llevar a buen
término la reforma. De este acuerdo político fue excluida la Unión Patriótica
y los estudiantes —a pesar de ser estos últimos los convocantes— (Dávila,
2002).
A través del decreto 1926 de 1990 se presentó a la opinión pública el
acuerdo político sobre la Asamblea Nacional Constitucional, en donde se
determinaron los elementos procedimentales de la Asamblea así como su
alcance y temario a discutir (Jiménez, 2008). En una decisión controvertida,
aprobada con 14 votos de 26 posibles (Ahumada, 1996; Cepeda, 2007a),
La Corte Suprema de Justicia se pronunció sobre la constitucionalidad del
decreto. Sin embargo, consideró que la limitación temática era contraria a
la convocatoria del constituyente primario, que no podía ser limitado en
su soberanía. Con el fallo de la Corte, la que era una «Asamblea Nacional
Constitucional» adquirió el carácter de «Constituyente», por lo que tenía
plena libertad para avanzar en una reforma estructural del Estado y sus
instituciones, y establecer un nuevo «pacto social» sin ninguna limitación.
Esto presentaba un obstáculo para el proyecto del gobierno Gaviria, no
obstante, como explicaremos el gobierno logró mantener su decálogo
temático y metodológico como eje central sobre el cual va a ser desarrollado
el proceso de la ANC (Jiménez, 2008).
El 9 de diciembre de 1990 se votó la conformación de la Asamblea
Nacional Constituyente. Con un total de 70 delegados, se conformó un
foro de amplia pluralidad de actores: desde los partidos tradicionales,
liberal con 25 constituyentes; 9 para conservador y 11 al Movimiento de
Salvación Nacional formado por una división del partido conservador y
liderado por Álvaro Gómez Hurtado. Por Alianza Democrática M-19 se
contó con 19 constituyentes y los indígenas; la Unión Patriótica y los grupos
evangélicos tuvieron cada uno dos delegados. El partido revolucionario de
La Constitución Política de 1991 el Estado Social de Derecho y la Salud: una relación
compleja
22
los trabajadores (PRT) y el movimiento indígena Quintín Lame, tuvieron
un representante cada uno, pero sin derecho a voto (Jiménez, 2008).
No obstante, la conformación de la Asamblea Nacional Constituyente
«nace muerta» (Mejía, 2002a, 2002b), pues el mismo día en que se produce
la elección de los constituyentes, el gobierno lanza una ofensiva militar
contra el principal campamento del secretariado de las Fuerzas Armadas
Revolucionarias de Colombia-Ejército del Pueblo (FARC-EP), ubicado en
Casa Verde —este representaba el símbolo de los diálogos de paz durante
diez años con esa guerrilla—. Los asesores del gobierno Gaviria, aplicando
sus conocimientos técnicos adquiridos en Estados Unidos en los manuales
de ciencia política, concluyeron que el ataque conduciría a un éxito político
y militar, toda vez que las FARC-EP habían quedado sin ningún apoyo
tras la caída del muro de Berlín y el ocaso de la Unión Soviética (Medina,
Toloza, Beltrán, Romero, & Caicedo, 2009). El ataque no dejó ningún éxito
militar y significó un fracaso político para el gobierno (Calvo, 2008).
Este ataque a la guerrilla tenía un poder simbólico importante, ya que
la Asamblea Nacional Constituyente se convocó para construir un pacto de
paz. Esta acción militar cerraba las posibilidades de diálogo con los grupos
alzados en armas que no integraran el proceso de cambio constitucional
(Mejía, 2002b). En ese sentido, la Constitución de 1991 no lograba romper
del todo con la tradición constitucional de Colombia de «cartas de batalla»
(Valencia, 2010).
Sin embargo, el proceso de la ANC produjo un cambio en la
tradición constitucionalista del país que dio paso a una discusión sobre el
sistema político y el fin del bipartidismo del Frente Nacional, los derechos
fundamentales, la democracia, la forma de Estado entre otros aspectos
introducidos por el pacto constitucional. “La Constitución de 1991 se nos
ha presentado, no sin justas razones, como una Constitución progresista,
antiformalista, el origen del nuevo derecho, de textura abierta, garantista,
vanguardista, tanto por los derechos fundamentales que consagró, por la
figura del Estado social de derecho que los respalda y por el esquema de
democracia participativa que propiciaba” (Mejía, 2002a, 2002b).
23
Daniel Alzate Mora, Iván Vargas-Chaves
La Constitución Política de 1991
La constitución tiene un papel central en la reconfiguración del
capitalismo en Colombia, pues va a encubrir la dominación y explotación,
en tanto que su introducción viene legitimada a través de la retórica de la
democracia participativa y la búsqueda de la paz. Siguiendo los análisis
críticos al cambio constitucional (Alzate, Oviedo, Velosa, & Abadia, 2013;
Estrada, 2004, 2005; Jiménez, 2008; Mejía, 2002a, 2002b; Moncayo, 1990,
2002, 2004), dicha modificación dio legitimidad a la avanzada neoliberal
tras las figuras progresistas de la ampliación de la democracia participativa,
la definición del Estado como Social de Derecho y los derechos humanos.
Los elementos estructurales para la reestructuración del capitalismo
quedaron intactos, y a través de la «ambigüedad calculada» (Calvo,
1994), la ductilidad de las formas constitucionales (Zagrebelsky, 1999) y
la flexibilidad de enunciados del texto constitucional como: «economía
de mercado»; «libertad de empresa»; «eficiencia», se ha permitido una
interpretación y aplicación del texto constitucionales según los mandatos
de la reestructuración capitalista.
Existe un consenso por parte de la dogmática del derecho
constitucional de valorar la Constitución de 1991 en general como parte
del nuevo constitucionalismo o «constitucionalismo aspiracional». Las
renovadas formas constitucionales en América Latina se ubican en el
tránsito a la democracia, que fue celebrado como una transformación
radical de dichas sociedades. En especial la cláusula del Estado Social de
Derecho se ha interpretado como un principio que irradia todo el texto
constitucional en tanto que orienta la actividad del Estado en todos sus
aspectos y que implica a su vez un compromiso fuerte con la justicia social
y la libertad (Arango, 2004; Cepeda, 2007b; Lemaitre, 2009; Rodríguez-
Garavito, 2011; Uprimny, 2001, 2011).
Contrario a este consenso, proponemos argumentar que el Estado
Social de Derecho no puede analizarse de forma aislada al momento
histórico en que se produce el cambio constitucional en Colombia y la
reestructuración del capitalismo bajo la égida neoliberal. En este sentido,
el Estado Social de Derecho lo identificamos, siguiendo a Stolowicz
(Stolowicz 2012), como el elemento articulador que está operando en la
era de los regímenes democráticos para América Latina. Con respecto al
La Constitución Política de 1991 el Estado Social de Derecho y la Salud: una relación
compleja
24
caso específico de Colombia es la fórmula del Estado Social de Derecho
la que condensa y sintetiza la reestructuración capitalista y su forma de
legitimación, vaciando del contenido de justicia social que evoca la fórmula
del Estado Social de Derecho.
El Estado Social de Derecho: el elemento articulador del neoliberalismo
en Colombia
En cada país de América Latina la reestructuración capitalista
del neoliberalismo se impone desde diversos ámbitos, en Colombia se
denominó Estado Social de Derecho, y la reestructuración se centró en los
mecanismos jurídico-políticos. A partir de los análisis de Beatriz Stolowicz
(Stolowicz, 2012), en una perspectiva de larga duración, el Estado Social
de Derecho no es antagónico ni está en contradicción con el modelo
económico impuesto en Colombia de forma simultánea a su consagración,
en la Constitución Política de 1991. Por el contrario, asumimos con la
autora que el Estado Social de Derecho ha sido el elemento que permitió
que a inicios de la década del noventa se legitimara la estrategia para la
realización del ideal posneoliberal de «democracia de propietarios» y la
política social de economía neoclásica.
Según Salomón Kalmanovitz, quien se arrepiente de no haber
participado en la Asamblea Nacional Constituyente (El Espectador, 2010),
el diseño de la Constitución de 1991 no es de corte neoliberal, pues no se
desprendió de una concepción del Estado paternalista y caritativa, que fue
el modelo de la Constitución de 1886. No obstante, el nuevo pacto político
buscó fortalecer la esfera política y económica de la sociedad a través de un
balance entre Estado-mercado-individuo. Para Kalmanovitz (2001):
El concepto de ciudadanos que surge de la soberanía popular
es que tienen libertad política y económica. Tienen derechos
y responsabilidades y pueden desplegar iniciativas para hacer
negocios y para construir Estado. Pueden transar entre ellos
como individuos iguales, y lo que voluntariamente decidan
debe ser garantizado por la ley. Los individuos libres toman
sus decisiones y deben asumir responsabilidades de sus actos.
Todo lo que se especifique en un contrato firmado por ellos
debe cumplirlo. Deben pagar sus deudas, responder por sus
25
Daniel Alzate Mora, Iván Vargas-Chaves
obligaciones con su familiar y contribuir para construir un
Estado fuerte y justo.
La dogmática constitucional ha establecido una interpretación del
Estado Social de Derecho como forma de Estado, que evoca el Estado de
Bienestar europeo, y en especial, el de la Constitución de Weimar (López,
2003), de un compromiso fuerte y decidido por la justicia social y la garantía
asimismo protección de los derechos económicos, sociales y culturales
reconocidos en la Constitución. Por otra parte, se ha establecido que las
políticas económicas de la década de los noventa van en contravía de los
postulados del Estado Social de Derecho, por no contemplar la «perspectiva
de los derechos sociales» en su desarrollo y formulación, lo cual genera una
contradicción entre los desarrollos de la política social con los postulados
de la Constitución de 1991.
Esta contradicción se manifiesta de forma especial en el campo de la
salud. Por una parte, la Constitución reconoce la salud como un derecho
social, a cargo del Estado, y que representa una manifestación concreta
de la forma Estado Social de Derecho debiendo ser garantizada según los
principios de universalidad, solidaridad y eficiencia. Pero, por otra parte,
el sistema de salud creado en la Ley 100 de 1993 no ha logrado garantizar
los postulados de la Constitución, desarrollando una política pública que
no alcanza a estar en plena sintonía con la Constitución (López, 2008a).
La Corte Constitucional en su desarrollo jurisprudencial ha
desarrollado una amplia dogmática sobre el Estado Social de Derecho para
la interpretación de los postulados de la Constitución. Sin embargo, sus
argumentaciones coherentistas (Pérez, 2006) han logrado establecer que
existe una política pública de salud, contenida en la Ley 100 de 1993,
dirigida a la satisfacción del derecho constitucional a la salud, por lo tanto,
no encuentra contradicción en ambos procesos.
Lo que aquí queremos argumentar es que la coherencia y el vínculo
entre la Constitución y el sistema de salud no se deriva de un procedimiento
interpretativo, por el contrario, hace parte de una estrategia cuyo propósito
es legitimar la avanzada neoliberal y la creación de nuevos mercados, como
el de la salud, para la acumulación capitalista. En este sentido, el Estado
Social de Derecho y la política de salud de la Ley 100 de 1993 resultan
coherentes como parte del mismo proyecto por la acumulación del capital,
La Constitución Política de 1991 el Estado Social de Derecho y la Salud: una relación
compleja
26
desde dispositivos muy finos, que ideológicamente están construidos con
el objeto de dar la garantía de la vida, pero que sus desarrollos evidencian
una política de muerte.
Al respecto, nos explica Pablo Dávalos: “un régimen que se arroga el
derecho a la vida, también lo hace con el derecho a la muerte. La biopolítica
tiene una contraparte con la tanatopolítica. La legitimación del derecho a la
vida abre el espacio político e histórico para justificar y legitimar el derecho
a la muerte” (Dávalos, 2011).
De esta forma entendemos que no existe contradicción entre el
Estado Social de Derecho y las políticas sociales, sino que, por el contrario,
son las formas novedosas en que se legitima la disposición de la vida y la
muerte. La dialéctica entre la biopolítica y la tanatopolítica se refleja en el
sistema de salud, y la tensión que produce conceptualizar la salud como un
derecho, vinculado estrechamente con la vida o como un servicio público,
asociado a la acumulación capitalista de los mercaderes de la salud, a su
vez, relacionado con la muerte ante la falta de recursos para pagar los
servicios necesarios. A continuación, exponemos de qué manera se planteó
esta tensión al interior de la ANC.
La salud entre derecho y servicio público en la Constituyente de 1991
Una de las transformaciones más importantes de la Constitución
Política de 1991 es la amplia carta de derechos constitucionales consagrados
en el Título II, De los derechos, las garantías y los deberes. No obstante,
en el texto de la Constitución y el proceso constituyente se dejó abierto
el debate de la configuración de la salud ya sea como derecho o servicio
público.
La salud recibió diversas categorizaciones en la ANC, en principio
como derecho, y luego, de forma ambigua que oscilaba entre un servicio
público al que se accede a través del mercado, pero al mismo tiempo,
se le define de forma gaseosa como parte del derecho irrenunciable a la
seguridad social.
La configuración de la salud en términos de derecho se debatió entre
los constituyentes que afirmaban su naturaleza de derecho social, el cual
está limitado a los desarrollos legislativos sobre su contenido y alcance;
mientras que, por otra parte, otros constituyentes argumentan que la salud
27
Daniel Alzate Mora, Iván Vargas-Chaves
se definió a modo de servicio público, bajo la nueva noción de servicio
volcada al mercado y asimismo a la acumulación de capital por parte de
empresas privadas.
Para analizar la configuración de la salud, ya sea como derecho o
servicio público, se toma como punto de partida el informe-ponencia
remitido a la subcomisión segunda de la Asamblea Nacional Constituyente,
titulado: Proyecto de nueva carta de derechos, deberes, garantías y libertades.
Explican los constituyentes en su informe que para la determinación
de los derechos a incluir en la nueva Carta constitucional se tuvo en cuenta
la evolución histórica del concepto de derechos fundamentales. En esta
evolución se han diferenciado la concepción liberal clásica y los derechos
económicos, sociales y culturales. No obstante, más allá de las discusiones
ideológicas entre grupos de derechos, la ponencia concluye que ambos deben
ser reconocidos en tanto se complementa y amplía el marco de protección
constitucional que les permita contar con las condiciones materiales para el
disfrute de los derechos individuales de la tradición liberal.
Otro aspecto importante del informe es la discusión que se planteó
acerca del valor normativo de los derechos económicos, sociales y
culturales, en el sentido de considerarlos como derechos justiciables y tener
plena exigibilidad jurídica; o por el contrario, serían marcos de sentido de
orientación en el desarrollo del Estado. Al respecto, el informe definió que
estos derechos son considerados: “Como situaciones jurídicas constitutivas
de verdaderos derechos”, en tanto algunos ya están regulados por el
Estado o las condiciones de desarrollo del país no pueden constituir un
impedimento para el reconocimiento de esta clase de derechos; mientras
se espera en un futuro que las condiciones sociales, económicas, políticas,
al igual que las jurídicas, cambien y se dé plena realización a los derechos
sociales.
El informe incluyó dentro de su propuesta de la nueva carta de
derechos, el de la salud y la seguridad social en los siguientes mencionados
a continuación.
Artículo 37º. De la salud y la seguridad social: La protección de
la salud y la seguridad social son deberes del Estado y derechos
de las personas, garantizados mediante políticas económicas
y sociales que a través de un adecuado sistema de seguridad
La Constitución Política de 1991 el Estado Social de Derecho y la Salud: una relación
compleja
28
social, reduzca el riesgo de enfermedad y aseguren el acceso
igualitario a los servicios de salud para su prevención, protección
y recuperación.
Una ley marco determinará el desarrollo progresivo del régimen
de la seguridad social integral, incluyendo la asistencia pública,
el subsidio al desempleo y la licencia de maternidad. Estos
derechos se extienden a los trabajadores de la cultura” (Const.,
1991, art. 37).
Sin embargo, en este mismo articulado aparece la noción contrapuesta
a la de derecho a la salud, la de servicio público. Al respecto, el artículo 44
dispuso:
Artículo 44º. De los servicios públicos básicos: El Estado tiene
el deber de satisfacer las necesidades básicas de la comunidad,
tales como servicios públicos, de salud, educación, vivienda,
comunicaciones, agua potable, luz, recreación y deporte,
mediante políticas económicas y sociales eficaces” (Const.,
1991, art. 44).
La comisión codificadora de la ANC, para julio de 1991, definía, en
el artículo 49, la salud como servicio público y derecho fundamental. No
obstante, en la Gaceta Constitucional del 10 de octubre de 1991 la Plenaria
reajustó los artículos 48 y 49 en donde la definición de la salud como
derecho fundamental fue suprimida de la redacción final. En el artículo 49
se incorporó la mención sobre los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad como orientadores y sustento para la prestación de los servicios
de salud. El artículo 49 también fue modificado pues establecía que el
servicio público de salud debía ser organizado, dirigido y reglamentado
“por medio de entidades públicas”; éste último elemento de entidades
públicas fue eliminado en la plenaria (Lamprea, 2011).
Según Lamprea estas modificaciones no le restaron valor a la salud
como derecho. El autor llega a esta conclusión retomando las discusiones
de plenaria y la intervención de Navarro Wolff, constituyente por la AD-M-
19, que propuso un artículo independiente para la salud. Por ello, explica
que debe hacerse una lectura conjunta del primer inciso del artículo 49
que estableció: “la atención de la salud y el saneamiento ambiental son
servicios públicos a cargo del Estado” con el primer inciso del artículo 48:
29
Daniel Alzate Mora, Iván Vargas-Chaves
“La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se
prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que
establezca la Ley” (Const., 1991, art. 48).
Lo que el autor plantea es una interpretación “coherentista” (Pérez,
2006) de la discusión al interior de la ANC, y su resultado final en la
Constitución, la cual puede ser una lectura posible sobre el espíritu
constituyente, tendiente a ocultar la holgura hermenéutica (Calvo, 1994)
de la imprecisión constitucional en la definición de la salud.
Pero cuando se complementa el análisis del tratamiento de la salud
en la ANC, con la discusión de los asuntos económicos en la Constitución,
emerge la ambigüedad calculada, ductilidad, amplitud y flexibilidad de las
formas en que el capital privado se introduce en el texto para configurar la
definición de la salud, así como los servicios públicos, que van a legitimarse
desde el modelo de Estado Social de Derecho.
Las discusiones de los asuntos económicos, siguiendo a Jiménez
(Jiménez, 2008), fueron muy reducidas, en parte a los pocos proyectos
presentados para discusión al interior de las comisiones económicas de la
ANC, pero también reflejan el férreo control que ejerció el gobierno sobre
esta, con el fin de mantener su desarrollo en el marco del proyecto temático
y procedimental que había fijado en su propuesta de reforma.
El desarrollo de las deliberaciones se dio en el marco de consensos
por fuera de la ANC
1
. Según Perry se propuso un principio orientador de
las discusiones en asuntos económicos que permitió zanjar el debate entre
1 Sobe el particular señala Guillermo Perry, quien participó como Constituyente en la
comisión V de asuntos económicos en donde explica que la discusión del Banco de la
República se caracterizó porque: “[…] El Banco no se limitó a preparar la propuesta origi-
nal, incorporada con pocas modificaciones en le proyecto de reforma constitucional que
presentó el gobierno, sino que condujo en todo momento el más activo y efectivo lobby
al interior de la Asamblea. Cómo no recordar los finos desayunos y almuerzos, servicios
en los salones del Banco, a los que fuimos invitados, por turnos, todos los miembros de la
Comisión Quinta para escuchar la explicación y justificación de esta importante propues-
ta; o el completo dosier que nos fue entregado, muy bien compuesto y editado por cierto;
o la efectividad de los artículos, gráficos y cálculos con los que se convenció a mis colegas
en la Asamblea de que al otorgar autonomía al Banco se derrotaría la inflación Perry, G.
(1995). “La automonía del Banco de la República.” Debates de coyuntura económica Sep-
tiembre(36). .
La Constitución Política de 1991 el Estado Social de Derecho y la Salud: una relación
compleja
30
neoliberalismo, en un extremo, contra intervencionismo del Estado en la
economía, al otro extremo. Desde una concepción moderna de la economía
el grupo de constituyentes liberales presentó un texto a la Asamblea en
donde se planteó como guía para las deliberaciones, la fórmula: “tanto
mercado como sea posible y tanto Estado como sea necesario” (Perry, 2011).
Desde esta óptica la lectura sobre la salud, la seguridad social los
servicios públicos y la fórmula de Estado Social de Derecho adquieren una
connotación distinta, en tanto que su amplitud y flexibilidad da cabida
a la incorporación de las lógicas del mercado: “tanto mercado como sea
posible”, en donde se instala el lucro-mercado privado, pero que está
complementado con “tanto Estado como sea necesario”, que radica en
sus funciones de control, regulación, inspección y vigilancia al igual que
políticas sociales de focalización.
Es preciso anotar cómo el artículo 48 que consagra el derecho
irrenunciable a la seguridad social, al mismo tiempo dispone que:
El Estado, con la participación de los particulares, ampliará
progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que
comprenderá la prestación de los servicios en la forma que
determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por
entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley”. El
artículo 49, sobre la salud en este mismo sentido establece:
“Corresponde al Estado […] establecer las políticas para la
prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer
su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias
de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y
determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones
señalados en la ley. (Const., 1991, art. 48-49)
Por su parte, el artículo 365 define los servicios públicos, su
prestación y el papel del Estado en los siguientes términos:
Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del
Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente
a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios
públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley,
podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente,
por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso,
31
Daniel Alzate Mora, Iván Vargas-Chaves
el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia
de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés
social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los
miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno
decide reservarse determinadas actividades estratégicas o
servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a
las personas que, en virtud de dicha ley, queden privadas del
ejercicio de una actividad lícita.
Pero la estrategia neoliberal no se limitó al texto constitucional,
sino que permeó todo el ordenamiento jurídico, en la configuración que
Jairo Estrada caracteriza como “la construcción de un orden [de derecho
positivo] neoliberal” (Estrada, 2004). El proyecto político neoliberal ha sido
revestido por una dulcificación jurídica, al ajustarse a las “reglas del juego”
democrático, en donde las iniciativas gubernamentales han surtido todos
los trámites legales por el Congreso de la República y han contado con la
bendición del poder judicial al encontrarse ajustadas a la Constitución.
La inserción de todos los individuos al mercado, ahora como
propietarios, sin distingo de raza, etnia, religión, clase social, es una de las
manifestaciones del derecho a la igualdad (Const., 1991, art. 13), en su
carácter formal, fundamental al funcionamiento del mercado capitalista,
en donde no se tienen en cuenta este tipo de distinciones. Sin embargo,
también se consagra la igualdad material y efectiva, como manifestación
del modelo de Estado Social de Derecho, en donde se tomarán medidas a
favor de grupos históricamente discriminados o en situación de debilidad
manifiesta, sin que ello implique el establecimiento del “igualitarismo”. El
Estado Social de Derecho se ha venido desarrollando desde el paradigma de
las oportunidades para el goce de derechos a través del mercado. Esta forma
de Estado aparece ya desde los proyectos de reforma a la Constitución.
Sobre el particular el proyecto planteaba:
El Estado social, entendido como idea regulativa, significaría
que para el Estado existiría una obligación de buscar la justicia
social en sus actuaciones. Éste debería promover la igualdad
de los diferentes grupos sociales, lo cual no significa la
implantación del “igualitarismo” sino que todos los sectores de
la población deberían tener igualdad de posibilidades para el
pleno goce de sus derechos.
La Constitución Política de 1991 el Estado Social de Derecho y la Salud: una relación
compleja
32
En este planteamiento se sintetiza el enfoque desde el cual se
abordan las políticas sociales, en especial el caso de salud que nos ocupa.
En este sentido, la fórmula Estado Social de Derecho se despoja de todo
condicionamiento histórico que marca las reivindicaciones sociales
de la clase trabajadora. De esta manera, el Estado Social de Derecho se
puede acomodar de tal forma que resulta funcional a la reestructuración
capitalista, manteniendo intacto el modelo de lucro-mercado capitalista
que la Constitución de 1991 legitima y justifica.
Discusión
El consenso sobre la Constitución Política de 1991 como un «pacto
revolucionario» (Cepeda, 2007b), como fue catalogada por el presidente
César Gaviria, ha sido la calificación que también ha recibido por los
análisis jurídicos sobre la Constitución y la propia Corte Constitucional,
que coinciden en el carácter progresista, antiformalista y de compromiso
social (López, 2008b).
Sin embargo, un análisis detallado del proceso constitucional, el
contexto histórico en que se desarrolló y el tratamiento dado en especial
a la salud en su interior, develan que el carácter progresista y garantista
de derechos estaba encaminado a la legitimación de un ajuste del modelo
neoliberal.
El Estado Social de Derecho se limitó a que las políticas sociales y
la prestación de los servicios públicos, ahora a cargo de los operadores
privados en los nuevos mercados, se lleven bajo condiciones de equidad
y solidaridad. En ese sentido, se legitima la división de clases al interior
de la sociedad, en tanto que quienes tengan capacidad de pago tendrán
que acudir al mercado para la satisfacción de sus derechos, y a quienes no
tengan los recursos económicos, el Estado Social de Derecho les suplirá
dichos servicios por la vía de subsidios,
A través de esta forma los derechos sociales adquieren un carácter
patrimonial (Giraldo, 2013; Giraldo, 2007), ya que es el patrimonio
individual el que determina si el Estado debe o no garantizar la satisfacción
de dichos derechos. De esta manera, el Estado Social de Derecho adquiere
un carácter discursivo con una fuerte carga retórica, que no logra trascender
33
Daniel Alzate Mora, Iván Vargas-Chaves
las políticas de exclusión, discriminación, explotación y despojo, que han
caracterizado al Estado colombiano, en especial el caso de la salud (Alzate
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2. Justicia normal neoliberal en Salud: un
análisis crítico de la sentencia T-760/08 de
la Corte Constitucional
1
Daniel Alzate Mora
2
Introducción
A inicio de los años noventa, el gobierno de César Gaviria reformó
en Colombia el sistema de salud para superar las falencias del anterior
Sistema Nacional de Salud. Esta reforma quedó consignada en la Ley 100
de 1993, en consonancia con la Constitución Política de 1991, instaurando
un esquema sustentado en el aseguramiento individual y privado, con
estratificaciones en cuanto a los servicios prestados según la capacidad de
pago, con la participación del Estado y el mercado (Uribe, 2009).
La puesta en marcha del nuevo sistema de salud ha estado acompañada
por un mecanismo ajeno al sistema: la acción de tutela (Uribe, 2009). Este
mecanismo, creado por la Constituyente de 1991, es una acción judicial
de carácter subsidiario y residual para el control constitucional de las
autoridades públicas y excepcionalmente, de los particulares (Botero,
2006). Según la Defensoría del Pueblo, para el año 2008 el incremento del
número de acciones de tutela en salud fue del 300% en comparación con
las tutelas desde 1999, año a partir del cual dicha entidad tiene registros
3
.
El uso masivo y constante de la tutela para resolver los conflictos con
el sistema de salud y sus consecuencias asociadas, entre ellas la congestión
1 Una versión preliminar de este trabajo investigativo fue divulgada con anterioridad
en: Alzate Mora, D. (2012) Justicia normal neoliberal en salud: el caso de la sentencia
T-760/08. Revista Convergencia Crítica: Dossié: Teoria Critica Na Atualidade, 1(2). La
presente versión es una revisión aumentada y modifcada.
2 Abogado de la Universidad de los Andes. Máster en Derecho Comparado de las Uni-
versidades de Milán, Messina y Córdoba, Italia y España. Doctor en Derecho de la Univer-
sidad del Rosario.
3 Equipo investigativo del programa de salud y seguridad social de la Defensoría del Pue-
blo, La tutela y el derecho a la salud. Periodo 2006-2008 (Defensoría del Pueblo 2009).
DOI: 10.21892/978-958-5547-66-7.2
38
Justicia normal neoliberal en Salud: un análisis crítico de la sentencia T-760/08 de la
Corte Constitucional
judicial, no fueron ajenos a la Corte Constitucional. En efecto, el Tribunal
no se limitó a fijar pautas interpretativas sobre el derecho a la salud, sino
que ordenó un conjunto de medidas para resolver los problemas de justicia
con el sistema de salud, contenidas en la sentencia T-760 del 2008. En
esa decisión la Corte recogió el amplio desarrollo jurisprudencial sobre el
derecho a la salud, y dictó una serie de órdenes de carácter general dirigidas
a superar las fallas recurrentes identificadas para la garantía del «goce
universal, equitativo y efectivo» el derecho a la salud.
Uno de los aspectos más sobresalientes de esta decisión es el
reconocimiento de la salud como un derecho fundamental autónomo.
En este artículo nos proponemos ofrecer un análisis crítico sobre
este reconocimiento que hace la Corte Constitucional, rastreando la
construcción de la fundamentabilidad del derecho a la salud. Primero,
presentamos un breve esquema del sistema de salud y la intervención
de los jueces constitucionales, para luego analizar a profundidad la
argumentación de la Corte Constitucional en la sentencia T-760/08.
Retomando los planteamientos teóricos de Nancy Fraser, argumentamos
que la jurisprudencia constitucional articula un discurso de «justicia
normal neoliberal en salud».
1. La organización del sistema de salud en Colombia
Antes de la Ley 100 de 1993, en Colombia operaba el Sistema
Nacional de Salud encabezado por el Ministerio de la Salud y fragmentado
en tres subsistemas: (i) la seguridad social que afiliaba de forma obligatoria
a los trabajadores del sector formal y la burocracia del Estado; (ii) el privado
compuesto por planes de medicina prepagada según la capacidad de pago
o el gasto de bolsillo para comprar los servicios requeridos; y (iii) el resto de
la población o era atendida por los hospitales públicos y las entidades sin
ánimo de lucro, o no podían acceder a los servicios de salud (Pinto, 2002;
Yepes, Ramírez, Sánchez, Ramírez, & Jaramillo, 2010). Los servicios de
salud estaban financiados por las transferencias directas que hacía el Estado
hacia los hospitales públicos, modelo conocido como subsidios a la oferta
(Franco, 2002).
39
Daniel Alzate Mora
En su momento, diversos estudios evidenciaron que este Sistema
Nacional de Salud era altamente segmentado, con enormes inequidades e
ineficiente en la utilización de los recursos disponibles (Jaramillo, 1999),
lo cual motivó que a inicio de la década de los noventa se implementara en
Colombia una reforma estructural al sistema de salud (Yepes et al., 2010).
Este diagnóstico del Sistema Nacional de Salud, así como la orientación
de su reforma estructural reflejan el contexto de la crisis de acumulación
capitalista que se registró a nivel mundial en la década de los años setenta
—en donde se combinaron altas tasas de desempleo y la aceleración de
la inflación, que anunciaban un periodo de estancamiento económico
a nivel global—. Tendencia que fue agravada con la crisis petrolera de
1973 producto del embargo de la Organización de Países Exportadores
de Petróleo (OPEP), que profundizó la caída de la paridad oro-moneda
dispuesta en Bretton Woods (Harvey, 2007).
Ante el desgaste de las políticas keynesianas para hacer frente a
esta crisis, las ideas de un reducido grupo de académicos, liderados por
Friedrich von Hayek, fueron retomar un enfoque económico neoclásico
de la mano invisible del mercado, que para el momento era minoritario,
ante el auge de las políticas de intervención de Keynes en el contexto
internacional. Sin embargo, son estas las premisas que van a dar paso al
desmonte del Estado de Bienestar, cuando logran la influencia práctica en
diversos ámbitos políticos. Esta corriente va a adquirir mayor fuerza con el
otorgamiento del Premio Nobel de economía a Milton Friedman en 1976,
profesor de la Universidad de Chicago, y su mentor, Hayek quien recibió el
mismo premio en 1974 (Harvey, 2007).
La consolidación definitiva del neoliberalismo como ortodoxia
político-económica en la dirección del Estado se dará con el ascenso al
poder de Margaret Tatcher en Gran Bretaña y de Ronald Reagan en Estados
Unidos en 1979. Ambas administraciones proporcionaron el apoyo político
para desmontar los pactos del Estado de Bienestar entre el capital y los
trabajadores para dar paso a la reducción de los impuestos que estimularan
la creación de empresa, crear entornos de confianza inversionista, privatizar
las empresas públicas, desregular los mercados y crear nuevos, en aquellas
áreas que eran exclusivas del Estado, como la seguridad social y la atención
sanitaria (Harvey, 2007).
40
Justicia normal neoliberal en Salud: un análisis crítico de la sentencia T-760/08 de la
Corte Constitucional
En esta lógica, el Estado como proveedor y centro de la salud pública y
los servicios de salud, como lo era Colombia con el anterior Sistema Nacional
de Salud, debe ser reemplazado por la privatización y la descentralización
(World Bank, 1988), procesos que van a estar jalonados por instituciones
multilaterales como el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional
(Useche, 2008). En la región de América Latina, las reformas (Stocker,
Waitzkin, & Iriart, 1999).
Entre 1985-1993 se desarrolló la reforma estructural al sistema
de salud en Colombia. Inició con la Ley 10 de 1990 que introdujo la
descentralización en el campo de la salud. Posteriormente, la Asamblea
Nacional Constituyente de 1991 profundizó la descentralización y
estableció la salud como servicio público cuya prestación la haría el sector
privado. Este proceso finalizó con la Ley 100 de 1993, que organizó el
esquema del aseguramiento en regímenes según la capacidad de pago, y las
reglas del acceso a la póliza de salud. Este modelo se sustenta a partir de
dos elementos: el aseguramiento y la competencia regulada.
2. El aseguramiento
Por mandato de la Constitución de 1991, al Estado colombiano le
corresponde garantizar el acceso universal al servicio público de salud. La
Ley 100/93 establece dos regímenes de aseguramiento: el contributivo y
el subsidiado, que estratifican a la población de acuerdo con su capacidad
de pago. Mientras se alcanza el aseguramiento universal se prevé que la
población que está por fuera de estos regímenes reciba atención como
“vinculados al sistema”.
En el régimen contributivo se encuentran afiliados los trabajadores
con contrato laboral o los independientes que tengan un ingreso de por lo
menos un salario mínimo. La financiación proviene de los aportes de las
personas que compran este seguro de salud sin recibir aportes del Estado.
La prima que se debe pagar por este seguro corresponde al 12.5% del
ingreso básico del trabajador. Quienes cuentan con un contrato laboral,
el empleador aporta el 8.5% y los empleados el 4% restante, mientras que
los «trabajadores independientes» deben aportar la totalidad del 12.5%.
41
Daniel Alzate Mora
El 1.5% del aporte de los afiliados al régimen contributivo se transfiere al
régimen subsidiado para ayudar a su financiamiento (Yepes et al., 2010).
En el régimen subsidiado están todas las personas sin capacidad de
pago. Este régimen es producto del cambio estructural en la organización
del sistema de salud que reemplaza los subsidios a la oferta, asignación
presupuestal a los hospitales, por el subsidio de la demanda, sustentado en
la compra de seguros de salud por parte de los diferentes gobiernos locales
a las empresas aseguradoras (Gaviria, Medina, & Mejía, 2006).
3. La competencia regulada
El nuevo sistema de salud puso fin al monopolio estatal del
aseguramiento y separó los procesos administrativos de la prestación de
los servicios de salud. Las Entidades Promotoras de Salud (EPS), en su
mayoría de carácter privado, tienen a su cargo la gestión administrativa
del aseguramiento. Las EPS conforman redes de servicios de salud, las
cuales pueden ser propias o contratadas, conformadas por Instituciones
Prestadoras de Salud (IPS), que también pueden ser de carácter público o
privado (Yepes et al., 2010).
Las funciones del Estado son principalmente de regulación, dirigida
a corregir las imperfecciones del mercado. Para ello, se creó la Comisión de
Regulación en Salud (CRES)
4
, conformada por el Ministro de la Protección
Social, quién la preside, el Ministro de Hacienda y Crédito Público y cinco
comisionados expertos designados por el Presidente de la República.
La CRES tiene a su cargo, entre otras funciones, promover un modelo
de competencia regulada a través del Plan Obligatorio de Salud (POS) que
es aquel conjunto de actividades, procedimientos, intervenciones, servicios,
insumos y medicamentos al que tiene derecho cada persona asegurada. El
POS fue concebido como un listado cerrado y fijo de procedimientos y
medicamentos, con una serie de exclusiones explícitas que en ningún caso
estarían cubiertas por el seguro médico. Para financiar el POS se diseñó la
4 Esta comisión fue creada con la ley 1122/07, estas mismas funciones estaban a cargo
del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) que estaba compuesto por
representantes de diversos actores del sistema, gobierno, aseguradoras, prestadores de
servicios, sindicatos, empleadores, pensionados (Yepes, et al., 2010).
42
Justicia normal neoliberal en Salud: un análisis crítico de la sentencia T-760/08 de la
Corte Constitucional
Unidad de Pago por Capitación (UPC), valor que se le reconoce a las EPS
por cada persona que tenga asegurada, y que debe cubrir los costos de
atención del POS.
A través de la regulación, el Estado debe fomentar la competencia
entre las distintas empresas aseguradoras (EPS) y redes de servicios (IPS)
por la calidad y la eficiencia en las gestiones administrativas y la prestación
de los servicios de salud, en donde el mercado, como gran telón de fondo,
debe optimizar el uso de los recursos disponibles. Sin embargo, quince
años después de la reforma y ante un aumento considerable del gasto en
salud los balances sobre los resultados alcanzados son contradictorios. Por
una parte, los reformistas y el gobierno coinciden en afirmar el importante
avance en la cobertura de aseguramiento, el mayor acceso a la primera
consulta de la población asegurada y la reducción del gasto de bolsillo.
No obstante, otros estudios señalan que estos resultados positivos
deben ser analizados críticamente, por ejemplo, el avance en la cobertura
del aseguramiento debe examinarse frente al contenido del POS, el cual está
estratificado según la capacidad de pago. Por otra parte, estudios indican
que el aseguramiento no garantiza la calidad de la atención y los servicios.
También se ha reportado el deterioro en los indicadores de mortalidad
evitable, en el programa de control de la tuberculosis y el incremento en la
mortalidad materna y perinatal (Yepes et al., 2010).
Otros estudios evidencian las diversas barreras de acceso a los
servicios de salud, ello ha sido uno de los principales motivos por los cuales
la ciudadanía ha acudido a la acción de tutela, con el fin de que le sea
garantizado su derecho a la salud (Abadía & Oviedo, 2009).
4. La intervención de los jueces constitucionales y la implementación
del sistema de salud
Desde sus primeras decisiones, la Corte Constitucional ha sostenido
una postura amplia respecto a los derechos fundamentales, en contra de
las posiciones tradicionales de considerar únicamente como fundamentales
aquellos derechos contenidos en el capítulo I título 2 “De los derechos
fundamentales” de la Constitución. Tampoco aceptó la Corte la interpretación
restrictiva de la Constitución de reducir los derechos fundamentales al
43
Daniel Alzate Mora
catálogo cerrado de derechos de aplicación inmediata del artículo 85 de la
Constitución de 1991 (Arbelaez, 2006).
En una de las primeras decisiones de la Corte sobre el derecho a la
salud, en la sentencia T-406/92 la Corte revisó la acción de tutela interpuesta
por la falta de terminación del alcantarillado a cargo del Estado. La Corte
consideró que el saneamiento público y la salud pueden ser derechos
fundamentales por su conexidad con principios esenciales dentro de un
Estado Social de Derecho tales como la vida y la dignidad humana.
Esta interpretación de la conexidad entre la salud y otros derechos
fundamentales abre una línea jurisprudencial múltiples veces reiterada por
la Corte; en especial, cuando aborda problemas específicos con el sistema
de salud: tratamientos médicos a una persona enferma de sida, mora en la
prestación de los servicios para enfermedades graves o la desprotección de
grupos específicos como los ancianos o los niños, entre otros (Arbelaez,
2006).
La mayoría de conflictos de acceso al sistema de salud giran en torno al
POS y los servicios que están por fuera de dicho paquete
5
. La comprensión
original del POS excluía a las enfermedades ruinosas o catastróficas, a los
enfermos de SIDA y otro tipo de malestares que no alcanzaba los estándares
de costo-eficiencia con que se reglamentó dicho instrumento. Al respecto,
la Corte indicó que esta concepción excluyente del POS no es compatible
con el derecho a la salud dentro de un Estado Social de Derecho, en
especial, cuando se trata de «sujetos de especial protección constitucional»,
para quienes la salud es un derecho fundamental. En consecuencia, la
Corte aplicó la excepción de inconstitucionalidad del POS y ordenó los
tratamientos, medicamentos y demás servicios requeridos.
Dado que estos servicios se encuentran por fuera del esquema de
financiación (POS – UPC), la Corte definió que la carga financiera no
podía ser traslada a la EPS que negó el servicio, ya que no se debía a una
actuación negligente, sino una falla de todo el sistema. En consecuencia, los
costos financieros de los servicios tutelados por fuera del POS debían ser
5 Equipo investigativo del programa de salud y seguridad social de la Defensoría del
Pueblo, op. Cit. Nota 5.
44
Justicia normal neoliberal en Salud: un análisis crítico de la sentencia T-760/08 de la
Corte Constitucional
reembolsados a la EPS, confiando en la capacidad de ahorro del sistema de
salud a través del Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA
6
.
No obstante, el criterio de la conexidad para la tutela del derecho a la
salud resultaba demasiado amplio, generando que cualquier demanda en
salud fuera protegida por la Constitución. Esto incrementó las acciones de
tutelas y la formación de un POS jurisprudencial, compuesto por aquellos
procedimientos que de forma reiterada eran negados por las EPS y que la
Corte ordenaba su prestación.
En la sentencia SU-111/97 la Corte Constitucional tecnificó su
jurisprudencia y adoptó criterios precisos para determinar cuándo la
salud puede ser considerada como un derecho fundamental. En dicha
oportunidad la Corte redefinió la interpretación de la conexidad con un
criterio más exigente, el del “mínimo vital”.
De esta forma se pretendió reducir la tutela para aquellos casos en
donde la pretensión era absolutamente imprescindible para la conservación
de la vida, en palabras de la Corte: “El Estado social de derecho exige
esforzarse en la construcción de las condiciones indispensables para asegurar
a todos los habitantes del país una vida digna dentro de las posibilidades
económicas que estén a su alcance. El fin de potenciar las capacidades de
la persona requiere de las autoridades actuar efectivamente para mantener
o mejorar el nivel de vida, el cual incluye la alimentación, la vivienda,
la seguridad social y los escasos medios dinerarios para desenvolverse en
sociedad” (sentencia T-426, 1992).
A partir de la sentencia SU-480/97 la Corte inició a sistematizar el
conjunto de condiciones que debía verificar cada juez constitucional para
que de forma legítima y moderada se justificara la intervención judicial en
el sistema de salud. Para ello, la Corte estableció una serie de reglas precisas
con el propósito de acceder al POS jurisprudencial sin afectar el equilibrio
financiero del sistema. A su vez, el CNSSS intentó que los conflictos del
sistema fueran resueltos internamente, para lo cual expidió la resolución
5061 de 1997 que reglamentaron los Comités Técnico Científicos (CTC)
6 El Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA es una cuenta adscrita al Ministerio de
la Protección Social manejada por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni plante
de personal propia, cuyos recursos se destinan a la inversión en salud. Artículo 218 ley
100/93; artículo 1 Decreto 1283/96. www.fosyga.gov.co
45
Daniel Alzate Mora
con el objeto de “establecer las condiciones y el procedimiento para la
prescripción de medicamentos no incluidos en el listado (POS), con
criterios de costo-efectividad” (Arbelaez, 2006, p. 3).
Sin embargo, la introducción de los CTC no fue suficiente, y el
número de acciones de tutela desde 1999 hasta el año 2006 se profundizó
7
.
Esto genera una masificación de la jurisprudencia de la Corte a través de los
“fallos de reiteración”. Los jueces de tutela se limitan a citar la regla fijada
por la Corte para acceder a servicios no POS y verificar el cumplimiento de
dichas condiciones en el caso concreto.
En un texto que “ha llegado a ser canónico” (Arbelaez, 2006, p.
3) la Corte encuentra que se vulnera al derecho a la salud en conexidad
con el mínimo vital cuando en el caso concreto se verifican las siguientes
condiciones, regla que se mantiene aún vigente:
a) que la falta de tratamiento o medicamento excluido por la
reglamentación legal o administrativa amenace los derechos
fundamentales a la vida, el mínimo vital; b) que no exista un
medicamento o tratamiento sustituto dentro del POS, o que de
existir, no tenga la misma efectividad; c) que el paciente esté en
incapacidad económica de sufragar el costo del medicamento
o tratamiento o que no pueda acceder a dicho tratamiento por
medio de otro plan o seguro médico; d) que medicamento
hubiere sido prescrito por el médico tratante adscrito a la EPS
a la que está afiliado el paciente.
5. La sentencia T-760/08: el derecho a la salud como fundamental
autónomo
La Corte Constitucional a través de su Sala Segunda de Revisión de
Acciones de Tutela, integrada por los magistrados Manuel José Cepeda,
Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil dictó la sentencia número
T-760 de 2008. La ponencia de esta sentencia estuvo a cargo del juez
Manuel José Cepeda, quién para la época estaba por dejar su cargo de juez
7 El derecho a la salud en perspectiva de derechos humanos y el sistema de inspección,
vigilancia y control del Estado colombiano en materia de quejas en salud (Procuraduria
General de la Nación 2008).
46
Justicia normal neoliberal en Salud: un análisis crítico de la sentencia T-760/08 de la
Corte Constitucional
constitucional. La sentencia es emitida por una sala de revisión compuesta
por solo tres magistrados y no por la Sala Plena de la Corte Constitucional.
Según el reglamento de la Corte Constitucional una decisión
de tan amplia trascendencia y dirigida a la unificación del precedente
jurisprudencial en materia de salud, debe ser adoptada por el pleno de los
magistrados que componen la Corte Constitucional. Si bien, algunos análisis
sobre esta decisión han resaltado el carácter democrático que caracteriza a
las órdenes de la sentencia, enmarcada en una “democracia dialógica” con
los otros entes del Estado involucrados, tal parece que al interior de la
propia Corte Constitucional no se evidenció el mismo carácter democrático
por la forma en la cual fue adoptada la decisión.
Este hecho da cuenta de las agendas políticas que se articulan al interior
de la Corte Constitucional por parte de ciertos magistrados y su visión
particular sobre el papel del juez constitucional, que no necesariamente
responden a una concepción unitaria de todos los jueces que componen la
Corte en un momento determinado. En esa medida la trayectoria del juez
Cepeda no puede pasarse por alto al momento de analizar esta sentencia,
quien fue el ponente y el encargado de impulsar esta decisión al interior de
la sala de revisión.
Manuel José Cepeda hizo parte del kínder de Gaviria, fue quien ideó y
participó en la estrategia jurídica para el cambio constitucional —Abogado
de la Universidad de los Andes, con estudios de posgrado en derecho en
la Universidad de Harvard—, lo ponen en contacto con la teoría jurídica
estadounidense y el papel del juez constitucional en ese país. Tras dejar su
cargo como Magistrado, Cepeda fungió en el gobierno Santos (2010-2014)
como asesor a la reforma a la salud, a través de la ley estatutaria.
Retomando los planteamientos de la Corte Warren, el juez Cepeda
implementó decisiones de amplia trascendencia a nivel nacional, entre las
que se destaca la sentencia T-025 de 2004. En dicha decisión, también
producto de una sala de revisión se declaró “el estado de cosas de
inconstitucionalidad” en materia de desplazamiento forzado y dictó una
serie de órdenes generales con el fin de superar dicha situación.
Tras esta decisión, la sala de revisión, bajo el liderazgo de Cepeda,
inició un complejo proceso de seguimiento al cumplimiento de las órdenes
de la sentencia. En un importante esfuerzo, con el fin de establecer si
47
Daniel Alzate Mora
el indicador de “goce efectivo de derechos” se garantizaba a través de las
acciones de asistencia a la población desplazada. Luego de diversos autos
sobre el desarrollo de la sentencia, audiencias públicas, y sin que se diera
una declaración de la superación del estado de cosas de incostitucionalidad.
Tras la salida del juez Cepeda de la Corte Constitucional se conformó una
sala de seguimiento especial para el cumplimiento de las órdenes de la
sentencia T-025/04.
En una presentación de la sentencia T-760/08, en medio de un espacio
académico, el magistrado auxiliar que participó en su elaboración, Aquiles
Arrieta, anunció como una importante novedad que esta era la primera
sentencia de la Corte Constitucional que incorporaba un índice, con el
fin de llamar la atención sobre la extensión de la decisión. La sentencia
T-760 tiene un total de 431 páginas, 35 órdenes, de las cuales 16 son de
carácter general, además de dos anexos sobre los antecedentes de los casos
acumulados y un recuento histórico del desarrollo de los instrumentos
internacionales sobre el derecho a la salud.
El magistrado ponente decidió acumular un conjunto amplio de
acciones de tutela, todas relacionadas con barreras en el acceso a los servicios
de salud y en su mayoría referido a casos anteriormente resueltos de forma
reiterativa por la jurisprudencia constitucional. La sentencia contiene un
amplio y detallado análisis de la jurisprudencia de la Corte Constitucional
sobre el derecho a la salud cuando se implementa el sistema de salud de la
Ley 100 de 1993.
En esta sentencia se avanzó en dar una detallada radiografía de la
vasta jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el derecho a la salud
que da cuenta de las dificultades con el sistema de salud expuestas ante los
jueces constitucionales, sin que la solución de cada caso concreto permitiera
corregir las fallas de regulación que según la Corte no había sido objeto de
análisis hasta dicho momento.
La acumulación de casos tenía como fin obtener una muestra
representativa de los conflictos que se plantean entre los usuarios y el
sistema de salud. A su vez, estos casos permiten, en criterio de la Corte,
analizar las distintas “facetas” del derecho a la salud, para así valorar sus
efectos, con el fin de garantizar el “goce universal, equitativo y efectivo de
este derecho”.
48
Justicia normal neoliberal en Salud: un análisis crítico de la sentencia T-760/08 de la
Corte Constitucional
Para su análisis, la Corte dividió los problemas jurídicos en concretos
y generales. En los concretos resolvió los conflictos puntuales y avanzó en
la construcción dogmática del derecho a la salud para definirlo como un
derecho fundamental autónomo.
En los problemas jurídicos generales se ocupó de los elementos
de regulación para la protección del derecho a la salud. En la Corte los
problemas generales se resumen en la siguiente pregunta: ¿Las fallas
de regulación constatadas en la presente sentencia a partir de los casos
acumulados y de las pruebas practicadas por esta Sala, representan una
violación a las obligaciones constitucionales que tienen las autoridades
competentes de respetar, proteger y garantizar el derecho a la salud para
asegurar su goce efectivo?
La respuesta de la Corte es afirmativa, por lo que dictó una serie de
órdenes de alcance general con el fin de corregir las fallas de regulación.
5.1 La salud como derecho fundamental autónomo: simplificación
argumentativa
El punto de partida para este análisis es la noción de salud. Para la
Corte Constitucional es necesario superar la visión de la salud como ausencia
de enfermedad. En este sentido, adopta la conceptualización de la OMS
que entiende por la salud: “un estado completo de bienestar físico, mental
y social dentro del nivel posible de salud para una persona”. Acudiendo
al bloque de constitucionalidad y los instrumentos internacionales que
desarrollan este derecho precisó: “el derecho a la salud comprende el
derecho al nivel más alto de salud posible dentro de cada Estado, el cual se
alcanza de manera progresiva”.
Advirtió que la sentencia no pretende zanjar el debate en torno a los
“derechos fundamentales”, no obstante, la jurisprudencia constitucional ha
logrado un consenso sobre dos criterios que permiten establecer cuándo
se está ante un «derecho fundamental»: “i) que existe un consenso en la
dogmática constitucional sobre su fundamentabilidad y ii) que el derecho
constitucional esté funcionalmente dirigido a lograr la dignidad humana y
sea traducible en un derecho subjetivo”.
La Sala de Revisión encontró, en el amplio precedente judicial sobre el
derecho a la salud, que las anteriores dos condiciones estaban acreditadas,
49
Daniel Alzate Mora
por lo que concluyó que la estrategia de la conexidad que había acuñado la
jurisprudencia sobre este derecho había caído en desuso dado que, de forma
cada vez más frecuente, se han reconocido situaciones especiales en donde
el derecho a la salud tiene el carácter de fundamental de forma autónoma
y por lo tanto, dicha estrategia para proteger el derecho constitucional a la
salud resulta “artificiosa”.
Se destaca que esta decisión de la Corte Constitucional abandone la
doctrina de la conexidad para la protección del derecho a la salud, lo cual
permite una importante simplificación en la argumentación de la persona
que acude a la acción de tutela para la protección de su derecho a la salud,
dado que, ya no tendrá que demostrar, en su caso concreto, que la amenaza
o vulneración de su derecho a la salud presenta una conexidad verificable
con otros derechos fundamentales, en especial, con el mínimo vital.
Otro aspecto que vale la pena resaltar de esta doctrina jurisprudencial
es que el accionante tampoco tendrá que recurrir a la doctrina de los “sujetos
de especial protección constitucional”, argumentando ser parte de este
grupo que ha sido definido por la jurisprudencia de la Corte para lograr que
la salud sea considerada como un derecho fundamental. Actualmente, con
la nueva jurisprudencia de la Corte, en principio, basta simplemente con
alegar la vulneración u amenaza del derecho a la salud, ahora considerado
como fundamental autónomo.
Sin embargo, asignarle el carácter de fundamental al derecho a la salud
no significa que siempre que sea invocado este derecho, automáticamente
se cumpla con el requisito de la “fundamentabilidad” para la procedencia
de la acción de tutela, y que este reconocimiento implique que se tiene
derecho a cualquier atención o servicio de salud. Al respecto, la Corte ha
sido enfática en indicar que los derechos fundamentales no son derechos
absolutos, por el contrario, son susceptibles de ser limitados, siempre y
cuando se respeten unos límites de razonabilidad y proporcionalidad
fijados por la jurisprudencia constitucional.
De lo anterior emerge la siguiente pregunta: ¿Cuál es el ámbito
de protección del derecho fundamental a la salud?, es decir, ¿cuál es el
contenido de este derecho y qué tipo de demandas sobre el derecho a la
salud pueden ser consideradas como constitucionalmente legítimas? Al
respecto, de la revisión jurisprudencial antes reseñada se evidencia que
50
Justicia normal neoliberal en Salud: un análisis crítico de la sentencia T-760/08 de la
Corte Constitucional
existe un amplio margen de interpretación por parte de la Corte, incluso en
la sentencia T-760/08 se afirma explícitamente que: “la Sala de Revisión no
entra a establecer en detalle el alcance y contenido del concepto de derecho
fundamental, en general, ni con relación al caso concreto de la salud”, y
más adelanta explica que “el ámbito del derecho fundamental a la salud
está delimitado por la dogmática constitucional, que reconoce los contenidos
garantizados a las personas en virtud del mismo”.
En este sentido la Corte superando la división ideológica de
generaciones de derechos, explica que hablar de “derechos prestacionales”
como usualmente se califican a los “derechos sociales” es un error categorial.
En su concepto, todos los derechos fundamentales son prestacionales, en
el sentido que demandan del Estado una serie de obligaciones de acción u
omisión. Por ello adopta la visión más técnica de “facetas” de los derechos,
que divide en positivas y negativas.
Estas facetas prestacionales del derecho a la salud deben cumplir
con tres requisitos previos, a saber: i) la existencia efectiva de una política
pública; ii) que dicha política esté orientada a garantizar el goce efectivo del
derecho; iii) que contemple mecanismos de participación de los interesados.
Al encontrar verificadas estas condiciones para el caso del derecho a la
salud, la Corte Constitucional se abstiene de declarar que en materia de
salud se está ante un estado de cosas de inconstitucionalidad, como lo hizo
para el desplazamiento forzado. Este resulta ser un elemento clave sobre el
real alcance de la sentencia y las posibilidades que ofrece para la defensa
del derecho a la salud.
En la sentencia T-025 de 2004 la Corte Constitucional definió una
regla general con el fin de establecer si existe o no un estado de cosas de
inconstitucionalidad
8
. A primera vista, las cinco condiciones que expone la
8 “Dentro de los factores valorados por la Corte para definir si existe un estado de cosas
inconstitucional, cabe destacar los siguientes: (i) la vulneración masiva y generalizada de
varios derechos constitucionales que afecta a un número significativo de personas; (ii)
la prolongada omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones para
garantizar los derechos; (ii) la adopción de prácticas inconstitucionales, como la incor-
poración de la acción de tutela como parte del procedimiento para garantizar el derecho
conculcado; (iii) la no expedición de medidas legislativas, administrativas o presupuesta-
les necesarias para evitar la vulneración de los derechos. (iv) la existencia de un problema
social cuya solución compromete la intervención de varias entidades, requiere la adopción
de un conjunto complejo y coordinado de acciones y exige un nivel de recursos que de-
51
Daniel Alzate Mora
Corte Constitucional son verificables de forma evidente para el caso de la
salud. Pero la Corte Constitucional no solo se abstiene de una declaración
de este tipo, sino que su diagnóstico sobre la situación de la salud es
producto de la falta de regulación, así como de una regulación incorrecta.
Una lectura política posible de esta decisión es que abstenerse de declarar
un «estado de cosas de inconstitucionalidad en salud» es el apoyo que la
Corte Constitucional da al modelo de la Ley 100 de 1993, que tanto en sus
diversas decisiones de constitucionalidad ha considerado que la Ley 100
de 1993 y sus reformas se ajustan a la Constitución. El mensaje de la Corte
fue claro: era necesario dar cabal cumplimiento a los mandatos de la Ley
100 de 1993.
La Corte analiza el bloque de constitucionalidad y el desarrollo que en
el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos ha tenido el
derecho a la salud sustentado en la obligación general No. 14 del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En un estudio detallado de las
obligaciones de i) respeto; ii) protección y iii) cumplimiento (garantizar),
aunque para el tercer bloque de obligaciones la Corte puntualiza que existe
un debate doctrinal sobre su contenido.
La Corte indicó que resulta constitucionalmente legítimo no incluir
ciertos servicios médicos dentro del POS, dado que el derecho a la salud
es limitable y la Constitución no ordena su autorización dado que: “su
exclusión no desconoce aspectos importantes de la salud o de la vida del
interesado”. De esta forma la Corte en su jurisprudencia ha señalado que
el derecho a la salud debe estar ajustado a las prioridades que los órganos
competentes del sistema dispongan, con el fin de “asignar de manera
eficiente los recursos escasos disponibles”.
De igual manera, la Corte reseñó un amplio conjunto de decisiones
judiciales anteriores que negaron la procedencia de la acción de tutela
por tratarse de servicios médicos por fuera del POS que no desconocen el
derecho a la salud. Al respecto, la Corte enumera los siguientes servicios
de salud, constitucionalmente legítimos para ser excluidos de su garantía
por el Estado: i) servicio de salud estéticos, ii) gafas y cirugías de ojos; iii)
manda un esfuerzo presupuestal adicional importante; (v) si todas las personas afectadas
por el mismo problema acudieran a la acción de tutela para obtener la protección de sus
derechos, se produciría una mayor congestión judicial”.
52
Justicia normal neoliberal en Salud: un análisis crítico de la sentencia T-760/08 de la
Corte Constitucional
tratamientos de fertilidad; iv) tratamiento de desintoxicación; v) prótesis;
vi) bypass gástrico; vii) servicios de odontología; y viii) alergias, entre otros.
Por su parte, la Corte identificó una serie de situaciones específicas
en donde el derecho a la salud adquiere la condición de fundamental
autónomo y en caso de amenaza o vulneración puede ser protegido por el
juez de tutela; acerca de ello, la Corte señaló los siguientes eventos:
i) Acceso a los servicios de salud que se requieran contemplados
en los planes obligatorios POS; ii) Los contenidos de la
ley 972/05 sobre la atención de enfermedades ruinosas o
catastróficas, según el art. 2 de la citada ley; iii) Cuando no
se garantiza a todos los seres humanos igualmente dignos y se
establecen exclusiones discriminatorias, como el caso de parejas
homosexuales cuando la pareja era excluida del régimen de
salud; iv) cuando se afecte de forma grave y directa un mínimo
vital, por fuera del cual el deterioro orgánico impide una vida
normal.
5.2 Consolidación de la regla para el acceso a los servicios no POS. Un
cambio en la gramática constitucional
En la sentencia la Corte Constitucional va a reiterar «la regla útil
al capital» formulada para el acceso a los servicios de salud y que ya fue
reseñada. Sin embargo, en la ratificación de la regla se hace una simplificación
“gramatical”, pero que en el fondo intenta avanzar en una interpretación
estricta de la condición económica del quién acude a la acción de tutela.
Para resumir la Corte Constitucional consideró que una EPS viola el
derecho a la salud cuando no autoriza un servicio de salud que no está en el
POS cuando el accionante “requiera” del mismo. Para la Corte, se entiende
que se “requiere” un determinado servicio de salud cuando se reúnen las
siguientes características:
1. La falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la
vida y a la integridad personal de quien lo requiere;
2. El servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre
incluido en el plan obligatorio
53
Daniel Alzate Mora
3. El servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la
entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien
está solicitándolo.
En el caso concreto, además de requerir dicho servicio, se evidencia
su “necesidad”, lo cual se cumple, en criterio de la Corte, cuando:
El interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que
la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se
encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder
al servicio por otro plan distinto que lo beneficie
La Corte Constitucional concluye que toda persona tiene derecho a
acceder a los servicios de salud “que requiera”, según las reglas fijadas para
acceder a esos servicios por el sistema de salud. Cuando ese servicio que se
“requiere” no está incluido dentro del plan de beneficios POS, la persona
deberá asumir el costo adicional de dicho servicio. Sin embargo, si se logra
comprobar que la persona carece de los medios económicos para acceder
a los servicios, y se logra verificar esta condición, es posible autorizar los
servicios que “requiere con necesidad”, para que sean prestados por la EPS
y a esta luego le sea reembolsado el valor de los mismos ante el Fosyga.
6. Las órdenes generales de la T-760/08: fallas regulatorias y
cumplimiento de la ley 100 de 1993
El elemento más sobresaliente de la sentencia es el conjunto de
órdenes generales que dictó la Corte Constitucional. Este ha sido el aspecto
más resaltado por la dogmática constitucional como innovador en el
desarrollo de los Tribunales Constitucionales, de superar los límites que
impone el caso concreto estudiado por los jueces, con el fin de avanzar en
una mirada más amplia y que engloba la problemática social reiterativa,
para identificar las causas y atacar el problema desde la raíz, y no brindar
soluciones temporales y tendientes a casos puntuales.
La Corte Constitucional realizó un diagnóstico sobre el sistema de
salud con el fin de identificar las causas que están generando el incremento
desproporcionado en la utilización de la acción de tutela. La Corte retomó
su análisis jurisprudencial con el fin de identificar las fallas recurrentes que
eran expuestas en las acciones de tutela.
54
Justicia normal neoliberal en Salud: un análisis crítico de la sentencia T-760/08 de la
Corte Constitucional
A partir de estos elementos, la Corte Constitucional consideró que las
fallas estructurales del sistema de salud se debían a fallas de regulación, las
cuales pretendió corregir a partir de sus órdenes generales. Dichas órdenes
se enmarcan dentro del sistema de la Ley 100 y la mayoría de sus medidas
están obligando a cumplir con lo dispuesto en la ley. En este sentido, la
sentencia de la Corte está exigiendo que se dé cabal aplicación al sistema
de salud, corrigiendo las distorsiones que han desembocado en el uso
reiterativo de la acción de tutela.
Las 16 órdenes generales las agrupó la Corte Constitucional en: 1)
medidas relacionadas con el plan de beneficios; 2) medidas con el derecho
al recobro de servicios no POS; 3) medidas para la protección del derecho
a la información en salud; carta de derechos y carta de desempeño. En este
orden de ideas, la Corte Constitucional en su sentencia intenta enderezar
el derecho practicado hacia los mandatos del derecho letrado y superar su
separación por la vía de la regulación.
En los análisis que se han realizado sobre la sentencia se ha concluido
que estas órdenes generales están enmarcadas y siguen de cerca los límites
que el modelo de la Ley 100/93 y sus posteriores reformas. Para la Corte
Constitucional el modelo de la Ley 100 de 1993, que ha sido analizado
en detalle, debe ser considerado como una política pública en salud pues
cumple con las condiciones definidas para la garantía y protección del
derecho a la salud.
Por lo tanto, lo que evidenció la Corte fue la falta de cumplimiento
de lo estipulado en la ley, como el conjunto de órdenes sobre el plan de
beneficios para su unificación, definición puntual, abandono de las zonas
grises, y la regulación precisa para que fuera a través de los procedimientos
definidos al interior del sistema de salud, y no a través de la acción de tutela
como se resolvieran los conflictos que plantean los usuarios.
Las medidas sobre los recobros estaban dirigidas a mejorar el flujo de
los recursos en el sistema de salud, ante las reclamaciones de las EPS por
las demoras, los engorrosos procedimientos para obtener los recursos que
fueron utilizados para cubrir los costos de atención ordenados por los CTC
o una orden judicial.
Tras la emisión de la sentencia T-760 de 2008 se institucionalizó el
proceso de seguimiento a sus órdenes generales. En la sesión de la Sala Plena
55
Daniel Alzate Mora
de la Corte Constitucional del 1 de abril de 2009 se decidió conformar una
sala especial para esta tarea compuesta por tres magistrados, a saber: Jorge
Iván Palacio Palacio, Mauricio González Cuervo, Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
7. El cumplimiento de las órdenes generales de la sentencia
T-760/08: la emergencia social en salud
La propuesta de la Corte Constitucional al diálogo deliberativo para
resolver la crisis en el sistema de salud, a partir de sus órdenes generales,
recibió una respuesta autoritaria, vertical y de fuerza, característica del
gobierno Uribe. Por coincidencia o como hecho simbólico, 16 años después
de ser aprobada la Ley 100 de 1993 un 23 de diciembre, en ese mismo
día, pero del año 2009 el presidente Álvaro Uribe Vélez, que ya había
liderado la aprobación de la Ley 100 en el Congreso, decretó un estado de
excepción haciendo uso de las facultades extraordinarias consignadas en la
Constitución.
El decreto 4975 de 2009 declaró el estado de emergencia social en
salud. Aunque no apareció explícito en las consideraciones del decreto para
su expedición, en reiteradas oportunidades el presidente Uribe indicó en
su momento que la emergencia social tenía como propósito cumplir con
las órdenes generales que fueron emitidas en la sentencia T-760/08 por la
Corte Constitucional.
En las consideraciones del decreto de declaratoria de la emergencia
social se consignaron las razones jurídicas que motivaron la declaratoria
de la emergencia social y que desarrollan a grandes rasgos las medidas que
fueron adoptadas para conjurar la crisis, estas luego fueron plasmadas en 15
decretos. La razón fundamental que invoca el gobierno para la declaratoria
de la emergencia social radica en la prestación de servicios no POS, esto es,
el que llamamos POS jurisprudencial.
En ese sentido, la emergencia social busca responder con una “terapia
de choque” como la calificó el diario inglés The Economist, con el objeto de
frenar los altos costos que representa para el sistema de salud la prestación
de servicios no contemplados en el plan obligatorio de salud, en una afrenta
56
Justicia normal neoliberal en Salud: un análisis crítico de la sentencia T-760/08 de la
Corte Constitucional
directa en contra de la labor de los jueces constitucionales en la defensa y
garantía del derecho a la salud a través de su jurisprudencia.
Aunque la emergencia social en salud solo hace referencia a la
Corte Constitucional y únicamente a la sentencia T-760 de 2008, toda
la argumentación está dirigida al amplio desarrollo jurisprudencial de la
Corte, y las decisiones de todos los jueces constitucionales del país en su
jurisprudencia consolidada sobre el derecho a la salud, para que sea el
ciudadano el que tenga que cubrir los costos de su atención por fuera del
POS de forma individual y no tenga que ser asumido dicho valor por el
Estado.
La argumentación del gobierno parte por reconocer la salud como
un derecho fundamental, según lo dispuesto por la Constitución Política
y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Sin embargo, explica que
es un derecho que cuenta con limitaciones de acuerdo con los principios
de eficiencia, universalidad, solidaridad, dignidad humana, así como la
realidad socio-económica y la capacidad financiera del Estado.
En la argumentación fáctica para sustentar la declaratoria de la
emergencia social, el gobierno presentó cuatro argumentos. El argumento
principal, que tiene mayor desarrollo, es el alto costo del POS jurisprudencial;
debido al mecanismo del recobro. Como no es responsabilidad de la EPS
la negación del servicio no POS, sino del diseño del sistema, deben ser
con estos recursos que se paguen dichos servicios. Para el caso de régimen
contributivo dichos recursos son pagados con los recursos de la cuenta
de solidaridad del FOSYGA, y en el régimen subsidiado dicha suma es
cubierta por el ente territorial. Estas fueron las reglas establecidas por la
Corte Constitucional ante el vacío regulativo de la Ley 100 de 1993, que no
previó cuál sería el procedimiento y los mecanismos para la financiación de
servicios de salud por fuera del paquete de beneficios (POS).
El gobierno constata un crecimiento “abrupto y acelerado” en la
demanda de servicios de salud por fuera del plan obligatorio, tanto en el
régimen contributivo como en el subsidiado. A su vez, ha podido verificar
que algunos agentes del sistema de salud y reguladores están induciendo
la oferta y la demanda de este tipo de servicios, sin tener en cuenta “(…)
criterios de efectividad, sostenibilidad, costo eficiencia, racionalidad en el
57
Daniel Alzate Mora
uso de los servicios y recursos, como tampoco a la propia capacidad socio-
económica de los pacientes (…)” [énfasis nuestro].
Además de ejemplificar con cifras el aumento en el número de
recobros en el año 2009, se tomó el estudio que elaborara la Asociación de
Laboratorios Farmacéuticos de Investigación y Desarrollo, Afidro. Según
ese estudio se encontró que el recobro de medicamentos se estaba haciendo
al FOSYGA por valores mayores al costo de esos medicamentos en relación
con el precio de venta del laboratorio.
En otros casos el número de medicamentos recobrados superaba al
número de medicamentos que el laboratorio reportaba como vendidos, y
otro tipo de prácticas, así como actividades fraudulentas que venían siendo
denunciadas de tiempo atrás por el observatorio del medicamento de la
Federación Médica Colombiana, pero que solo fue hasta este momento en
que el gobierno lo utilizaba para justificar la declaratoria de la emergencia
social en salud.
Esta dinámica del sistema estaba generando un círculo vicioso de
falta de recursos, en tanto que se estaría frente a una quiebra inminente
de las entidades territoriales que no están pagando a las EPS, del régimen
subsidiado, por los servicios prestados, lo que se replicaba en las IPS que
no tenía recursos para poder seguir prestando sus servicios ante la falta de
recursos económicos, al no recibir el costo de los servicios prestados que
estaban por fuera del plan obligatorio en salud.
Las EPS del régimen contributivo aumentaban su cartera de deuda
con las IPS, en tanto dichos servicios están por fuera de esquema de
financiamiento de la UPC. Por ello, el argumento explica que, de mantenerse
ese nivel de demanda de servicios del POS jurisprudencial para el primer
semestre del año 2010, se acabaría con los excedentes del FOSYGA, con los
que se han cubierto dichos servicios.
El segundo presupuesto fáctico para justificar la emergencia social fue
el problema del flujo de los recursos, que ante las dinámicas del sistema y su
“mayor complejidad” se ha evidenciado que los procedimientos establecidos
para el giro, pago y distribución dispuestos en la ley son insuficientes al
momento de mantener un flujo constante de los recursos entre los actores
del sistema. Esto ha degenerado en un uso ineficiente, desvíos de los
58
Justicia normal neoliberal en Salud: un análisis crítico de la sentencia T-760/08 de la
Corte Constitucional
dineros, promoviendo un incremento en los costos financieros para el
funcionamiento del sistema.
Sobre el flujo de recursos también se explicó que hacen falta
mecanismos expeditos que permitan solucionar las controversias entre los
actores, y tampoco se han podido incorporar al flujo recursos disponibles
para el financiamiento del sistema. El tercer aspecto, es el de las barreas de
acceso a los servicios de salud como consecuencia de la “territorialidad del
aseguramiento”. Finalmente, el cuarto elemento es que en algunos casos los
recursos destinados a la salud no han tenido esa destinación específica, sino
que se han desviado.
Frente a este panorama, el gobierno argumentó que se desborda la
capacidad de respuesta del Estado ante esta compleja situación, por lo
que las medidas administrativas, e incluso la reforma de la Ley 1122 de
2007, son insuficientes en respuesta a la superación de la crisis. También
argumentó que los ingresos del Estado son exiguos, si se quiere mantener
el esquema de aseguramiento alcanzado y lograr cumplir con el mandato
de la universalidad y la unificación en el paquete de servicios, esto es, que
exista un mismo POS para el régimen contributivo y el régimen subsidiado,
como fue ordenado por la Corte Constitucional, que sin mencionarlo, se
está refiriendo a una parte de las órdenes generales dictadas en la sentencia
T-760/08, obligaciones que estaban contenidas en el texto de la Ley 100 de
1993 inciso segundo artículo 113.
En este orden de ideas, el gobierno derivó graves consecuencias
para la protección y garantía del derecho a la salud. Explica que el POS
jurisprudencial en ambos regímenes está afectando el esquema de
aseguramiento, generando dificultades para mantener los niveles alcanzados
y ampliar la cobertura a fin de cumplir con la meta de la universalización.
En su criterio, también se ponen en riesgo a los actores del sistema,
en especial, a las Empresas Promotoras de Salud, EPS, las Instituciones
Prestadoras de Salud, IPS, y las Entidades Territoriales, que sufren una
grave crisis financiera y de liquidez, lo que genera dificultades para el
financiamiento global del sistema, asimismo la equidad en el acceso a los
servicios de salud. Otros riesgos inminentes según el gobierno es el cierre
de hospitales públicos, el cese de pago al “talento humano” en salud y hasta
una parálisis en la prestación del servicio público.
59
Daniel Alzate Mora
Por lo tanto, a lo largo de su argumentación y en repetidas
oportunidades el gobierno explicó que se trata de una grave amenaza
contra el derecho a la salud ante el deterioro de la sostenibilidad financiera
del sistema de salud.
Entre las medidas urgentes a tomar para superar la crisis del
sistema explicó que se apropiarían más recursos para el año 2009 y en el
presupuesto del año 2010; se definirían las condiciones para la unificación
del plan de beneficios POS y sus condiciones de acceso; se implementarían
instrumentos que permitan avanzar en la equidad y oportunidad en el flujo
de los recursos; dar “más transparencia” y eficiencia en el uso de los recursos
económicos, así como corregir sus fallas, demoras y desviaciones; fortalecer
los mecanismos de inspección, vigilancia y control para atacar la evasión
de los recursos del sistema; conseguir nuevas fuentes de financiación al
incrementar los impuestos en la explotación de los juegos de azar y ciertos
bienes como los cigarrillos, el tabaco y la cerveza; fortalecimiento a la
Comisión de Regulación en Salud; diseñar esquemas para la racionalización
en la actuación de actores del sistema como los médicos tratantes, los
usuarios, empleadores, EPS, IPS en materia de acceso a medicamentos y
medidas preventivas para la recuperación de recursos, e incluso punitivas
para responsabilizar a quienes incurran en conductas fraudulentas.
Frente a los servicios no POS, denominados por los decretos como
“prestaciones excepcionales en salud”, se propuso que las personas compren
seguros como planes adicionales y complementarios o de medicina
prepagada con el propósito de cubrir dichos servicios. Para el gobierno,
los servicios que excedían el POS debían ser considerados como servicios
suntuosos, pues el plan de beneficios contendría todos los servicios
mínimos requeridos.
A su vez, se dispusieron medidas para que los trabajadores puedan
acceder a sus cesantías a fin de cubrir los costos en esa situación. En
caso de carecer de recursos, las personas deben someterse a un riguroso
escrutinio que determine con exactitud su capacidad de pago para cubrir
dichos servicios y poder acceder a fórmulas de préstamo por el sistema
bancario. Solo cuando quede demostrada su incapacidad económica, se
podrá ser acreedor de un subsidio en salud, en casos excepcionales y luego
del estricto escrutinio de la capacidad patrimonial del paciente.
60
Justicia normal neoliberal en Salud: un análisis crítico de la sentencia T-760/08 de la
Corte Constitucional
Ante la avalancha de críticas al gobierno por estas decisiones, que
demandó una defensa a ultranza no solo de las medidas, sino del sistema
de salud, se suman las denuncias por corrupción en el desarrollo de los
decretos, pues quienes participaron en la redacción tenían en su momento
estrechas relaciones con las EPS. Entre ellos estaba el médico Augusto
Galán, expresidente de ACEMI, quien, tres años atrás, fue denunciado por
recibir honorarios al mismo tiempo como presidente de ACEMI y consultor
del Ministerio de Salud; de igual modo participó, Teresa Tono, médico,
miembro de la Junta Directiva de la EPS que representa a la compañía
aseguradora Positiva.
Resultaba paradójico que ante la “crisis financiera” del sistema de
salud se contratara para asesorías multimillonarias a médicos con conflicto
de intereses. Otro aspecto que salió a debate fue el de los nuevos impuestos
a los licores, que excluyen a licores de alta gama como el whisky y el vodka
para favorecer a familiares del Ministro de Hacienda, Oscar Iván Zuluaga,
dedicados a ese negocio.
A través de la red social “Facebook” se convocó a una marcha en
contra de los decretos de la emergencia social. A dicha convocatoria se
sumaron las diversas organizaciones sociales y colectivos que luchan por la
defensa del derecho a la salud. Con una masiva participación los diversos
sectores sociales manifestaron su rechazo a las medidas del gobierno.
La academia también apoyó a las organizaciones sociales expresando su
desaprobación con respecto a las medidas y explicando cómo se trataba
de una crisis financiera para salvar el negocio de las EPS, y no una reforma
estructural del sistema de salud.
Esta movilización brindó el apoyo necesario para que la Corte
Constitucional en la sentencia C-252 de 2010 determinara que la
declaratoria de la emergencia social era inconstitucional y por lo tanto,
las medidas adoptadas con ocasión de dicha norma quedaban viciadas de
inconstitucionalidad. Sin embargo, en una interpretación controvertida,
mantuvo las medidas adoptadas en la emergencia de nuevos impuestos por
considerarlos vitales para solventar la crisis en salud.
61
Daniel Alzate Mora
8. Posibilidades, límites y peligros de la sentencia T-760/08
La sentencia T-760/08 ha generado un amplio debate público en el
país sobre la salud como derecho fundamental y el sistema de salud para
su garantía real y efectiva. No obstante, los análisis disponibles han tendido
más hacia la celebración del fallo de la Corte Constitucional, y su examen
crítico ha sido poco.
En este sentido, recogemos la invitación del profesor Óscar José
Dueñas, quien hace un llamado a la prudencia y a no sacralizar algunas
sentencias de la Corte Constitucional, como la sentencia que se analiza y
el caso del desplazamiento forzado (T-025/04). Según Dueñas, este tipo
de sentencias “es conveniente discutirlas, ya que incluyen temas que no se
pueden aceptar a la ligera”. Ambas decisiones, la T-760/08 y la T-025/04,
ameritan un análisis sereno, indica el autor, dado que “admiten algunas
críticas” (Ruiz-Rodriguez, Wirtz, & Nigenda, 2009).
En primer lugar, la sentencia T-760/08 ofrece varias posibilidades
sobre la discusión pública de la salud. En su momento, la sentencia reactivó
el debate sobre la salud en Colombia y el modelo implementado con la Ley
100, ya que tras la expedición de la Ley 1122 de 2007 se había reducido a
la implementación de la reforma y darle un compás de espera al modelo de
la Ley 100 de 1993. Con la sentencia se posicionó la salud como un tema
de la agenda política, ello permitió proponer nuevamente la discusión entre
defensores y contradictores del sistema de salud. Esta es una posibilidad
que ofrece la sentencia de abrir el debate y discutir en la agenda pública
la configuración del modelo de salud para la garantía real y efectiva del
derecho fundamental a la salud.
Las órdenes generales dictadas por la Corte Constitucional en cierta
medida podrían ofrecer algunas alternativas con el fin de lograr la garantía
del derecho a la salud, sin que los usuarios tengan que enfrentarse en una
batalla legal contra las aseguradoras privadas por los servicios de salud
no prestados. Además, la posibilidad de que las organizaciones sociales se
lograran articular en torno al seguimiento y cumplimiento de las órdenes
generales dictadas por la Corte Constitucional, que les permitiera mantener
el debate sobre el sistema de salud.
62
Justicia normal neoliberal en Salud: un análisis crítico de la sentencia T-760/08 de la
Corte Constitucional
Sin embargo, como ya indicábamos, dichas órdenes estaban
circunscritas con estricto apego al modelo de la Ley 100 de 1993. Ante el
desconocimiento palmario de la ley, la Corte Constitucional establece en
su sentencia que las autoridades encargadas del Sistema de Salud deben
dedicarse a cumplir la ley. La literatura ha resaltado de forma excesiva la
postura progresista de la Corte Constitucional al exigir el cumplimiento
de la ley, al considerar el potencial emancipador de las decisiones de la
Corte y la construcción de una contra-hegemonía al interior del Estado,
de un aliado para los movimientos sociales y sus reivindicaciones. En este
sentido, la sentencia queda limitada al modelo de la Ley 100 de 1993, que
como hemos analizado en detalle, no está diseñado para la garantía de la
salud como derecho, sino hacia el negocio de la salud y la acumulación por
parte de los captadores de renta del sistema de salud.
En este sentido, las decisiones de la Corte Constitucional no atacaban
las causas estructurales de la crisis de la salud en Colombia, sino que a
partir de unas órdenes generales, intentaban que se diera cumplimiento a
la Ley 100 de 1993, sin que lograra trascender los estrechos márgenes del
sistema de salud, y avanzar hacia una construcción de un nuevo modelo de
salud, ante el congelamiento político que mantiene una reforma estructural
por parte del Congreso de la República y el Gobierno que seguía insistiendo
que la Ley 100 de 1993 es la mejor alternativa para organizar los servicios
de salud.
La Corte tampoco consideró otros elementos, que como juez
constitucional tenía conocimiento. Entre estos, se encuentra el requisito que
impusieron las EPS de interponer una acción de tutela a los usuarios para
acceder a los servicios de salud; tampoco hizo referencia al incumplimiento
de las acciones de tutela que obliga a las personas a acudir a la interposición
de varios desacatos o incluso interponer una nueva tutela para obtener el
cumplimiento del fallo a favor; la discriminación de la que son sujetos los
usuarios que interponen una acción de tutela ante las EPS y las IPS, en
donde reciben un tratamiento especial por ser pacientes “con tutela”, las
instituciones aplican al extremo los «itinerarios burocráticos» y hacen más
engorroso todos los trámites y procedimientos para el acceso a los servicios;
la selección adversa frente a las enfermedades de alto costo, enfermedades
huérfanas y varias clases de pacientes que eran rechazados o tenían mayores
cargas administrativas para acceder a los servicios, que para la Corte hacen
63
Daniel Alzate Mora
parte de la categoría “sujetos de especial protección constitucional”; los
excesivos trámites ante las EPS y la práctica del “paseo de la muerte” no
eran abordados de forma directa y sistemática por el fallo de la Corte.
De hecho, se resaltó que del conjunto de órdenes de la Corte ninguna
estaba dirigida a las EPS y su enfoque fue solo en la regulación y las funciones
de inspección, vigilancia y control por parte del Estado.
El peligro de la sentencia T-760/08 y los análisis que la celebran es
que distraen la discusión fundamental sobre la salud en Colombia en los
elementos puntuales y técnicos del sistema de salud. Por ejemplo, el tamaño
del POS; los mecanismos para los recobros; la estructura de los regímenes
contributivo y subsidiado, etc., que hace perder de vista el sistema de salud
en su conjunto, el modelo de aseguramiento, el papel de la intermediación
financiera, la mercantilización de la salud, y el modelo de negocio para la
captación de rentas del sistema.
La Corte Constitucional escamotea este debate central,
concentrándose en los elementos técnicos del sistema, la construcción
de finas argumentaciones constitucionales y doctrinarias, pero que de
forma concreta no logran realizar la salud como un derecho fundamental
autónomo como fue declarado por la Corte Constitucional.
Según el último estudio de la Defensoría del Pueblo sobre el uso de la
acción de tutela para la defensa del derecho a la salud, en sus conclusiones
señala que: “Las tutelas en salud continúan en aumento, a pesar de que el
objetivo primordial de la sentencia T-760/08 era la disminución de estas
acciones”. Esto significa que las órdenes generales dictadas por la Corte
Constitucional no están logrando el efecto buscado, y por el contrario, se
está evidenciando cada vez más una mayor vulneración del derecho a la
salud.
9. La Justicia normal en salud: otra forma útil al capital
¿Cómo interpretar la configuración del derecho a la salud desde
las decisiones de los jueces constitucionales, así como la definición
de su contenido y ámbito de protección? Para una interpretación que
supere los márgenes de la dogmática jurídica tradicional, se utilizaran los
64
Justicia normal neoliberal en Salud: un análisis crítico de la sentencia T-760/08 de la
Corte Constitucional
planteamientos de Nancy Fraser acerca de las discusiones sobre justicia y la
construcción del paradigma de la «justicia normal», que complementamos
con un análisis marxista sobre la justicia (Fraser, 2008).
Los planteamiento de Nancy Fraser ofrecen una reflexión sobre el
horizonte de la teorización política contemporánea, que para la autora
está enmarcado en la «condición postsocialista», la cual se encuentra
caracterizada por: i) la inexistencia de una alternativa omnicomprensiva,
como lo fue en su momento el socialismo; ii) las nuevas exigencias de
justicia ancladas en el reconocimiento de las diferencias y el abandono de las
cuestiones sobre la redistribución; y iii) el surgimiento del neoliberalismo
globalizante, que incorpora una agresiva mercantilización y un crecimiento
desmesurado de las desigualdades materiales. Si bien Fraser reconoce estar
inmersa en este horizonte «postsocialista», su propuesta teórica apunta a
desmarcarse de ella para exponer una reflexión crítica sobre la misma.
Nancy Fraser explica que cuando se discute sobre cuestiones de
justicia, como por ejemplo la erradicación de la pobreza, las diversas
posiciones comparten un conjunto de supuestos subyacentes a pesar de
las radicales diferencias que puedan darse entre las distintas visiones de la
justicia que evoca este debate. Siguiendo con el ejemplo, la erradicación
de la pobreza está regularmente enmarcada en el campo económico,
especialmente en la distribución de la riqueza. Lo mismo sucede cuando
se discute la discriminación de las minorías étnicas, se comparte de forma
habitual que este tipo de injusticias responden al ámbito cultural, por falta
de reconocimiento de las diferencias.
En los anteriores ejemplos sobre formas de injusticia, desigualdades
sociales y discriminación, subyace un supuesto de teoría social compartido:
las injusticias de la pobreza son un asunto de redistribución, casi siempre
económica, mientras que las injusticias culturales son un problema de
reconocimiento, relacionado con las identidades. También se suele aceptar,
sin que haga parte del debate, quiénes son los actores que pueden hacer
reivindicaciones de justicia, que por lo general son individuales, y el
tipo de instituciones a las que se deben dirigir, generalmente los Estados
territoriales. Estos presupuestos compartidos sobre el marco en que se deben
desenvolver las reivindicaciones de justicia constituyen en su conjunto el
punto de partida de la discusión y en esa medida, no hacen parte del debate
sobre la justicia.
65
Daniel Alzate Mora
A pesar de la dificultad de encontrar discusiones que compartan
todos los presupuestos descritos, Fraser argumenta que al estar por fuera
del debate y tener algún grado de aceptación, permiten la construcción de
un paradigma de «justicia normal», en donde la justicia se discute desde
los presupuestos dados, sin salirse de dichos márgenes. En esa medida y
retomando los planteamientos de Kuhn de ciencia normal, para Fraser, es
posible considerar que también la justicia es normal: “siempre y cuando
las discrepancias públicas o la desobediencia respecto a sus supuestos
constitutivos se mantengan bajo control”.
El conjunto de principios subyacentes en la discusión sobre la justicia
admite construir una “gramática discernible” que permita establecer el
paradigma de la «justicia normal». Cualquier desviación de dicha gramática
será relevada a la esfera privada o será tachada como «anomalías» que no
tienen lugar. Esta expulsión del marco de discusión pretende evitar la
acumulación de anormalidades y desviaciones que puedan conducir a una
posible desestructuración del discurso. En consecuencia, la gramática de
la «justicia normal» permite reconocer cuándo se está ante reclamaciones
legítimas de justicia, dado que responden al marco normalizador definido.
Las primeras decisiones de la Corte Constitucional privilegiaron una
interpretación orientada hacia al carácter de «fundamental» del derecho
a la salud, para lo cual elaboró diversas construcciones dogmáticas, en
especial la doctrina de la «conexidad». En principio, esta interpretación
de la Corte puede ser considerada como «anormal», dado que el contexto
está ordenado por una gramática distinta, que considera la salud como un
derecho aspiracional, de carácter prestacional que debe ser desarrollado por
el Legislador. A su vez, se sostiene que la prestación de los servicios de salud
involucra importantes recursos públicos que no permiten su aplicación
inmediata y por lo tanto, no puede ser considerado como fundamental.
También en estas primeras decisiones la Corte sostuvo una postura
crítica ante la implementación de las políticas (pos)neoliberales en salud,
por ejemplo, sobre la definición del POS. En criterio de la Corte las
consideraciones de costo-eficiencia con que se formula el conjunto de
servicios de la póliza resultaba incompatible con el derecho constitucional
a la salud, dado que la exclusión de ciertos servicios podía afectar de forma
grave derechos fundamentales como la vida o la integridad personal, como
sucedió en el caso de las personas con VIH-SIDA. Bajo esta interpretación,
66
Justicia normal neoliberal en Salud: un análisis crítico de la sentencia T-760/08 de la
Corte Constitucional
desde un criterio amplio de conexidad del derecho a la salud como la
dignidad humana, la vida, la integridad personal en el marco del Estado
Social de Derecho, la Corte logró desarrollar una justicia «anormal» que
cuestionara los presupuestos del sistema de salud y a su vez fuera crítica
de las políticas «neoliberales», reducidas a un examen de costo-eficiencia.
Ante el incremento de acciones de tutela sobre el derecho a la salud
y las presiones por el creciente activismo de la Corte, la «anormalidad» de
concebir la salud como un derecho fundamental por conexidad con criterios
amplios, se va a ir reduciendo paulatinamente, para terminar normalizando
la justicia en salud de forma funcional al modelo (pos)neoliberal de la Ley
100 de 1993.
La justicia normal neoliberal en salud va a consolidarse en la sentencia
T-760/08, al sistematizar sus presupuestos y su forma de funcionamiento.
Según esta decisión existen dos consensos de dogmática constitucional sobre
el ámbito del derecho fundamental a la salud: i) cuando de la aplicación de
la regulación en salud se deriva un derecho subjetivo; ii) cuando es necesaria
la excepción de inconstitucionalidad ante la vulneración o amenaza del
derecho a la salud.
El primer supuesto, para considerar la salud como derecho
fundamental, parte de la normativa que rige el derecho a la salud, esto es,
la Constitución, el bloque de constitucionalidad, las leyes y demás normas
de inferior jerarquía que desarrollen este derecho, siempre y cuando sea
posible concretar una garantía subjetiva. Por ejemplo, las normas que rigen
el POS, establecen una garantía subjetiva, dado que este paquete de servicios
debe ser garantizado a toda persona asegurada, según el régimen al que
corresponda. La normalización opera al dar por sentada la reglamentación
del derecho a la salud, por lo que las reclamaciones deben ajustarse a las
reglas del sistema, siguiendo en el ejemplo, su demanda debe ser de algún
medicamento, servicio o intervención incluida en el POS.
A su vez, la justicia de la Corte se alinea con el discurso (pos)
neoliberal en la medida en que no cuestiona la lógica del aseguramiento y
su circuito financiero, sino que por el contrario, encuentra que en este caso
el derecho a la salud es fundamental, dado que cuando interviene en este
tipo de casos encuentra que sus medidas no afectan el equilibrio financiero
67
Daniel Alzate Mora
del sistema, lo que permite que la “fundamentabilidad” de la salud sea
fácilmente reconocible.
El segundo consenso es que pueden existir servicios que están
excluidos por la normatividad que desarrolla el derecho a la salud, pero
que son requeridos con necesidad por comprometer gravemente diversos
bienes jurídicos protegidos constitucionalmente como la salud, la dignidad
humana o la integridad personal. Este segundo supuesto permite un
espacio para una justicia «anormal» que cuestione sus presupuestos, como
a su vez oponerse a las lógicas del orden (pos)neoliberal de la salud. Pero,
por el contrario, en este caso también se evidencia un reforzamiento por la
normalidad y el (pos)neoliberalismo.
El acceso a los servicios excluidos del POS está sometido a un estricto
escrutinio y control, ejercido por los diversos actores del sistema. Se
empieza por el personal médico que debe realizar su ejercicio profesional
en diagnósticos a partir de la medicina basada en la evidencia, esto es, el
contenido del POS, concebido como un catálogo cerrado y rígido; a su
vez las EPS tienden a desincentivar los diagnósticos por fuera del POS, y
establecen diversas estrategias para que los servicios médicos se mantengan
dentro de dicho marco; en caso de que un médico ordene procedimientos
por fuera del POS, se debe pasar a la evaluación del CTC, que con criterios
de costo-eficiencia, debe establecer si la EPS autoriza el tratamiento no
POS. La ley 1438 de 2011 profundizó en los procedimientos burocráticos
para el acceso a los servicios de salud, que además de reformar las funciones
de los CTC, introdujo las Juntas Técnico Científicas (JTC), a las cuales el
Ministerio de Salud asigna las especialidades tecnológicas competentes. En
caso de estar en desacuerdo con la decisión del CTC y la JTC se podrá
recurrir ante la Superintendencia Nacional de Salud (SNS) para la revisión
de la decisión.
Si la negación persiste, se puede acudir a la acción de tutela, previo
el agotamiento del anterior trámite administrativo, y el juez constitucional
debe realizar un estricto escrutinio de las condiciones que ha definido
la Corte Constitucional para acceder a medicamentos o tratamientos
excluidos del POS: amenaza o vulneración de derechos fundamentales
como la vida, la integridad personal o el mínimo vital; que no exista otro
tratamiento dentro del POS con la “misma efectividad”; que la persona
no esté en capacidad económica de comprar el medicamento o acceder a
68
Justicia normal neoliberal en Salud: un análisis crítico de la sentencia T-760/08 de la
Corte Constitucional
él mediante otro esquema de aseguramiento (medicina prepagada o plan
complementario); que el médico tratante se encuentre adscrito a la EPS a la
que está afiliado el paciente; y constatar que los servicios de salud no estén
expresamente excluidos del POS.
Después de este riguroso examen el juez constitucional puede
conceder el amparo constitucional y además, ordenar que el costo de los
servicios prestados sea recobrado ante el FOSYGA. Estos constituyen los
requisitos para que una persona pueda acceder a servicios de salud que
se encuentren excluidos del POS, complejos trámites burocráticos tanto al
interior del sistema de salud como de la rama judicial, por el que deben
pasar las personas para acceder a este tipo de servicios.
Esto se traduce en la normalilzación de la justicia en salud, al
establecer cuáles son los parámetros que deben reunir las demandas por
servicios de salud para ser considerada como constitucionalmente legítima.
Estos parámetros, tanto los del sistema de salud como los judiciales no
hacen parte del debate, y se erigen como los presupuestos desde los cuales
se parte para hacer uso de la acción de tutela para la protección del derecho
a la salud.
Por su parte, el activismo judicial de la Corte busca no alterar el
equilibrio financiero del sistema, exime a las EPS de cubrir los costos de
servicios por fuera del modelo de financiación POS – UPC. Esto garantiza la
integralidad, brindando seguridad jurídica que permite el cálculo capitalista
que requieren las EPS para implementar diversas estrategias de contención
de costos, por lo que la Corte incentiva la acumulación de capital de las
EPS.
A partir del consenso de la Ley 100 de 1993 y el derecho útil
al capital, tanto letrado como practicado, quedan configurados los
presupuestos de la «justicia normal neoliberal» en salud, en la medida en
que las reivindicaciones de la salud, cuando se acude a la acción de tutela,
deben estar enmarcadas en este contexto, y responder a estos parámetros,
ya que las desviaciones van a ser consideradas como «anormales» y por
fuera del ámbito de protección del derecho fundamental a la salud. La
justicia de la Corte Constitucional en materia de salud termina colonizada
por el discurso (pos)neoliberal, garantizando los derechos de propiedad
privada de las EPS que bajo las fórmulas contractuales están blindadas para
69
Daniel Alzate Mora
no interferir en la acumulación de capital, que la Corte permite con las
órdenes de sus sentencias.
De lo anterior, se concluye que el reconocimiento de la salud como
derecho fundamental que ha sido considerado como un importante avance
en la protección de este derecho, tiene un alcance reducido, dado que su
contenido y ámbito de protección se limita a: i) las políticas neoliberales
en salud a partir de la Ley 100/93 y sus desarrollos normativos, orientados
por los principios de costo/eficiencia; y ii) a ciertas excepciones que están
sometidas a un estricto y riguroso escrutinio caso por caso, en donde
solo ciertos servicios de salud están legítimamente protegidos por la
Constitución, siempre y cuando no se afecte el equilibrio financiero del
sistema y no haga parte de las exclusiones explícitas del POS.
De lo expuesto argumentamos que la definición del derecho a la salud
como fundamental, configura un discurso de «justicia normal neoliberal
en salud». Las reivindicaciones del derecho a la salud deben someterse a
este marco normalizador para que sean protegidas por la acción de tutela,
mientras que esta justicia garantiza la acumulación de capital a los entes
privados que intervienen en el mercado de la salud.
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3. Understanding the pharmaceutical patent
system: an essay about the need to take its
protection-access tradeoff seriously
Iván Vargas-Chaves
1
José López-Oliva
2
As a result of the doctoral research developed by the main author
(Vargas-Chaves, 2017), it was identified the evolution and perspectives of
the pharmaceutical patent in the international trade system, as well as it
future legal research needs in this topic, both immediate and long-term.
Furthermore, a number of problems of public health were highlighted in
which the patent-term-extension mechanisms have produced a lack of
access to medicines.
These reflections are presented in this report, in order to propose
a discussion from the issue of justified exceptions to patent rights, since
such general interest ultimately responded to public health, which is of
paramount importance. As reported in the doctoral thesis, the patent
regime for pharmaceutical inventions often finds this priority a source of
seemingly irreconcilable tensions between the right of access to medicines
and the fostering of pharmaceutical innovation through the exclusivity
provided by the patent.
As far as policy is concerned, this reality poses a significant challenge
to the Spanish State by regulating the pharmaceutical sector so that it might
fit into the newly emerging scenario. Thus, the Higher Governing Board
of Pharmacy was created as a body for decision-making on scientific and
administrative issues related to drugs. An example of this is the pharmacy
ordinances issued by Royal Decree of 18 April 1860, granting pharmacists
drug production exclusivity throughout the Spanish territory.
1 Dott. Ric. (Ph.D.), University of Palermo, Italy; Doctor of Juridical Science, University
of Barcelona, Spain. Docente investigador de la Corporación Unversitaria del Caribe - CE-
CAR.
2 Ph.D. in Bioethics, Universidad Militar Nueva Granada, Colombia.
DOI: 10.21892/978-958-5547-66-7.3
74
Understanding the pharmaceutical patent system: an essay about the need to take its
protection-access tradeoff seriously
However, returning to the mentioned tensions, on the issue of (i.)
innovation support through exclusivity, the Law of 30 July 1878 first
adopted the acceptation of patent to replace the so-called privileges; and in
terms of (ii.) guarded general interest concerning public health, it was with
the Industrial Property Statute, Royal Decree-Law of 26 July 1929 until it
became Republic Law of 16 September 1931, that the compulsory license
for the exploitation of a patent in favor of a third party was conceived as
a mechanism to facilitate access to inventions when their owners lacked
technical or economic capacities to develop the patented product or process
on their own.
As may be inferred, both regulatory initiatives are strongly focused on
the need to promote the development of new drugs and facilitate access to
them, at least in specific situations, establishing a precedent in the general
interest and social role of inventions.
Nonetheless, regarding pharmaceutical inventions, it should be noted
that Article 20 of the Law of 16 May 1902 and the Paris Convention of
1883 had by then excluded the protection granted by patents to medicines
of all kinds, understood as pharmaceutical products themselves. For these
purposes, as can be gathered from the text, Royal Decree of 7 December
1933 drew a dividing line between medicinal products for human use and
those for veterinary use.
The importance of this regulation lies in the fact that the Order of
14 May 1934 left the door open for the Spanish pharmaceutical industry
to establish its own regulations regarding the production and distribution
of drugs, vaccines, serums, and disinfectants. Indeed, the foregoing set the
bases for the strengthening of policy-making in the pharmaceutical industry,
alongside the consolidation of the industrial aspect itself, since, as yielded
by research estimates, there were nearly a thousand drug manufacturing
laboratories with export capacity at the time.
And even though the patent on pharmaceutical products had not yet
been conceived under Spanish law, our findings and the events addressed
here lead us to believe that the need to protect this type of innovations was
a fact.
Accordingly, (i.) in the late forties, by establishing guidelines and
rules for the management of the research results obtained by institutes
75
Iván Vargas-Chaves, José López-Oliva
and under their sponsorship, public bodies such as the Spanish National
Research Council (CSIC) expressed the major role-played by patents in
terms of protecting industry and national interest, where health is indeed
a crucial concern;
(ii.) the activity of the pharmaceutical industry begins to be taken
seriously, since by implementing new requirements for this industry in
the fifties and sixties and demanding that, alongside safety parameters,
laboratories comply with efficacy standards proven through controlled
clinical trials for the approval of new drugs, medicinal substances and
proprietary medicines. This opens the door to the protection of the data
obtained from such trials in the form of a sui generis patent-related right;
(iii.) from a theoretical perspective, a new era begins where new
technologies become a strategic axis in the increase of aspects such as a
country’s gross domestic product, as was proposed in The Solow Residual,
from which the need to urge governors to foster policies for the protection
of new creations was inferred, and, according to the conclusions drawn
from Robert Solow’s theory by certain experts in the area, especially in the
field of pharmaceuticals.
In fact, moving beyond theory, our findings show that, in practice,
the pharmaceutical industry had a powerful start followed by a rapid rise,
on the one hand thanks to investment in it, which allowed laboratories
to conduct numerous clinical trials that led to the production of once
unimaginable medicines such as antibiotics, diuretics and antidiabetic
drugs, among many others and, on the other hand, because, with the rise of
molecular biology and biotechnology, the sector intensified research for the
production of new drugs, becoming a referent among the rest of innovative
sectors in intensive technological R&D. In short, patent protection of these
inventions was already a pressing need, thereafter becoming the great
challenge to be faced by the Spanish legal system.
However, this was not the only challenge to be faced by Spanish law
in this area, since the issues addressed to adjust the forthcoming patent
system to the demands of a society immersed in a process of globalization
and regional integration were also diverse and complex. Law 11/1986 on
patents ended a process that had involved intensive discussions and failures.
76
Understanding the pharmaceutical patent system: an essay about the need to take its
protection-access tradeoff seriously
Not for nothing were initiatives such as the legislative draft presented on 3
April 1982 before the Spanish Parliament rejected.
Patent law was finally introduced in Spain as part of a standardized
patent regime by which states approved procedures to enable a future
flow of inventions among them within an effective protection framework.
Furthermore, such ‘future flow’ was actually the main goal of regulatory
initiatives such as the Patent Cooperation Treaty or the 1973 Munich
Convention and, certainly, the desired objective of the new European
Community scenario that advocated effective free movement of goods as a
premise for the achievement of true economic union in Europe.
Likewise, this background proved very positive for the pharmaceutical
sector, as revealed by the doctoral research analysis of the measures that
were becoming implemented to safeguard the interests of a growing
economic and industrial engine, part of which was a powerful industry
that was benefited by the commitment of the member States to include
pharmaceutical products as patent-eligible inventions.
Spain was no exception and, as observed, during the transition
period that preceded its entry into the European Economic Community,
the commitment to integrate the protection of chemical and pharmaceutical
inventions in its regulatory framework was undertaken more than a matter
of political and social economy than as a technical and legal issue. The
reason, as mentioned, is that until then, Spain’s pharmaceutical industry
had been clearly subject to other markets, depending upon them to obtain
supplies of substances required to produce its drugs.
It is also unquestionable that this background provides a whole new
setting for the research objective since, besides the above, the measures
that were taken to reconcile Spain’s patent system included both substantial
changes in compulsory licenses, and procedural changes, envisaging for
the first time the reversal of the burden of the suspected infringed in patent
infringement lawsuits.
Another conclusion drawn from the historical analysis conducted is
that the above gave rise to a major challenge for the Spanish State, which
was faced with the need to adjust a new and significantly complex element
such as a new patent law to a system designed to fit into the, at the time,
77
Iván Vargas-Chaves, José López-Oliva
new landscape of private international law and European Community
patent law.
Proof of this are the consequences that revolved around Spain’s
accession to the 1973 Munich Convention, one of them being the problem
posed by the periods established to invoke the reservations referred to in
article 167 of such instrument, and only for chemical and pharmaceutical
products.
Regarding the recognition of pharmaceutical products as patentable
inventions, the 1973 Munich Convention was the instrument that paved the
way to this new reality where the economic exploitation of these inventions
in member states was accepted as attached to their owners, although this
was already an acknowledged fact in countries such as Ireland and Germany.
However, whereas, beyond the opening it involved, this Convention
was not the instrument that achieved the goal –which was accomplished
by the TRIPS Agreement, which will be addressed below-, it was the next
logical step to adjust Spanish law to fit into the new international scenario
and the solution to the problem posed by the Spanish pharmaceutical
industry’s dependence on other markets.
We have so far highlighted the main conclusions as far as the
evolutionary process of pharmaceutical patent protection is concerned. We
will hereafter look closer into the reflections drawn from the time when
pharmaceutical patent protection entered into force in the Spanish legal
system onwards. This covers the time after the stage of transition, which
lasted until 7 October 1992, even though Spain’s reservation was expected
to operate for only one year, that is, until 7 October 1987.
Nonetheless, and as observed, the decision to exert the right to
reserve was not only made by Spain, but also by other states that could be
cataloged among the “least technologically advanced”. Turkey and Portugal,
for example, took the decision to express their disapproval of the rigid
monopoly that the coming European patent system would entail.
Accordingly, in Spain, where the protection plan used for
pharmaceutical products had been thus far based on process patents,
certain common practices such as the vindication of the so-called
analogous procedures, or the purchase of intermediate products by Spanish
78
Understanding the pharmaceutical patent system: an essay about the need to take its
protection-access tradeoff seriously
laboratories, could be detected on the international markets where the
exclusivity provided by patents was nonexistent.
This brings us back to the circumstances that led to the above
mentioned ‘pressing need’ to protect pharmaceutical product inventions
in Spain through a system that, despite criticism for its rigidity, was, we
insist, essential to ensure effective protection of the interests of innovative
pharmaceutical laboratories, both in those countries that were reluctant
to contemplate this channel, and in the rest of countries, non-European
in this case, that signed the TRIPS Agreement, which is the international
document that finally consolidated pharmaceutical patents as a requirement
to become part of a new scenario in WTO driven international commerce.
Against this background, by the adjustment of pharmaceutical patent
protection to the Spanish legal system through the TRIPS Agreement (WTO,
1994), Spanish patent law manages to finally align with that of developed
countries at the time. And this was possible because the legal solution that
enabled it, envisaged the modification within the Agreement of the section
listing the circumstances that prevented the patentability of pharmaceutical
products, as reflected in Law 11/1980 on patents, and despite the fact that
the Munich Convention, to which Spain was already a party, also envisaged
this channel, although with a later implementation date due to the right to
reservation.
Another highlight is the Agreement’s role as a global milestone in the
field of intellectual protection and its development in its various spheres of
action, on the one hand, and as an instrument with considerable impact on
the internal legislation of the acceding states, on the other hand.
The declared aim of all this was to widen the scope and improve the
international trade scene, overcoming many of the barriers that prevented
its progress, such as a patent system that was not globally standardized and
required common bases to foster R&D and assert owners’ rights against
a series of practices that infringed them, such as the activities of the non-
innovative pharmaceutical industry.
Within this framework, it seems clear that by laying the foundations to
govern pharmaceutical patents in terms of international trade and internal
regulations, the Agreement provided for a broader protection of innovative
laboratories’ rights that, in the case of European patents claiming chemical
79
Iván Vargas-Chaves, José López-Oliva
and pharmaceutical products –naming Spain– were applied for before 7
October 1992, or with equal claims with priority deadlines before such
date, or pending granting according to the date of implementation of the
Agreement in this country, becoming validated under article 70.7 of the
Agreement.
In fact, the implementation of pharmaceutical patent protection
through the TRIPS agreement posed a real challenge for Spain’s legal system
because of its retroactive effect on a scenario already built from formerly
consolidated conditions. In particular, these include the legal and practical
effects of the application of articles 27, 70.2 and 70.7 of the Agreement on
rights established under the previous regulation. It all finally comes down
to the tension caused by preventing new laboratories to enter the market
as competitors supported by the implementation of the mentioned rules,
versus infringement upon the interests of laboratories that were already
operating on the market.
Nevertheless, beyond this tension and the evolution of the
jurisprudential precedent that deserved full attention as part of the historical
review of pharmaceutical patents in Spain, emphasis should be placed
on the trade openness that, as underlined, was introduced in the case of
pharmaceutical products through the TRIPS Agreement (WTO, 1994).
As well as being one of the many globalization processes driven by
the WTO, this openness was a framework of reference for the formulation
of pharmaceutical R&D policies based on multilateral trade regulations.
It is not surprising that the analysis of the jurisprudential precedent and
casuistry leads to the conclusion that a state’s market size and the nature
of its R&D capacities largely determine the potential effect of intellectual
property rights on policies aimed at fostering strategic areas of innovation
and development.
Along these lines, governments themselves, mainly in the countries
mentioned in chapter five as belonging to the ‘economic north’, are more
inclined to strengthen their intellectual property regimes when their
industries’ intangible assets contribute substantially to maximizing national
wealth. However, it is also clear that each sector’s structural characteristics
and the nature of their respective scopes of activity are decisive in the
shaping of the policies to be made, since the needs and expectations of an
80
Understanding the pharmaceutical patent system: an essay about the need to take its
protection-access tradeoff seriously
industry such as the pharmaceutical are not always the same as those of
others devoted to the production of intangible assets, such as the cultural
content industry, to mention but one example.
While at this stage we maintain that the TRIPS Agreement (WTO,
1994) has been a fundamental axis for the pharmaceutical sector and, most
especially, for innovative laboratories whose R&D processes are supported
by the exclusive rights granted by patents both at the domestic level and
at that of international trade, we must also draw attention to the issue of
the Agreement’s impact on laboratories that produce generic drugs, not as
a sector that necessarily intends to benefit from the former, but as suppliers
of the domestic market of developing countries, since the low prices of
these drugs make them accessible to the general population, safeguarding
such right and thereby the right to health care.
With their entry into the international trade market, it was no
surprise that developing countries had reasonable expectations about
taking a leap and moving into the new medication market. Currently,
decades after the promulgation of the Agreement, this is yet to become
a reality in most of these countries, leaving open whether patents, at the
macro level, are appropriate for fostering pharmaceutical R&D in such
countries. Nevertheless, without the intention of generalizing, we believe
that the impact of intellectual property rights on the processes involved in
the development of new inventions is indeed always subject to a number
of factors –such as the availability of raw materials or local government
incentives, among others– that goes beyond mere exclusivity in production
and marketing.
Nonetheless, the major problem is the hovering tension between
access to drugs versus the mentioned exclusivity. This is why the WTO
issued the 2001 Doha Declaration on public health and trade-related
aspects of intellectual property rights. The decision is based on two axes:
(i.) the preamble to the TRIPS Agreement (WTO, 1994) stating the desire
to reduce distortions and impediments to international trade, promoting
effective and adequate protection of the interests of the holders of
intellectual property rights and (ii.) recognition of the specific needs of the
least developed member states, such as improvement of patients’ social and
economic well-being.
81
Iván Vargas-Chaves, José López-Oliva
As far as we are concerned, the Declaration takes into account the
concerns of the early 2000s about anticipated consequences in terms of
access to medicines, several of which still persist to date. Thus, Colombia,
a country where equal access to drugs, a reality in the economic north, is
still a utopia, became the arena for a conflict between the government and
the global healthcare company Novartis over declaring the drug product
Glivec of public interest with a view of issuing a compulsory license on it,
not to mention other high-profile cases in countries such as South Africa,
India or Brazil.
Thus, the concerns taken into account in the Declaration revolved
around the adoption of measures to safeguard public health interests,
creating a very favorable panorama for hundreds of millions of patients in
the world who do not have equal access to medication. Noteworthy among
the measures adopted is the right of member states to use the Agreement’s
flexibilities, particularly in terms of parallel imports and compulsory
licenses.
In our opinion, this is the very foundation of the recognition in
international trade of the power of member states’ governments to take
such measures as may be deemed appropriate to protect public health in the
event of a coalition with the interests of patent holders. An analysis of the
Agreement’s provisions shows that it pays close attention to (i.) economic
disparities among member states, while also (ii.) providing for exemptions
and limitations to rights, in accordance with the public interest, for cases
such as a predictable national emergency.
Regarding the international trade system, member states have a
certain degree of freedom of choice to redirect their public policies in terms
of access to drugs, since neither the concept itself nor the scope of what
may constitute a patentable invention is defined in the body of the TRIPS
Agreement (WTO, 1994). The margins for interpreting the requirements
for the granting or refusal to grant patent rights are not defined either. This
gives states some discretion to adjust both their own definitions and their
legal scope to social and economic considerations.
Additionally, as noted in the study, this allows states to design
their regulations so that they may include different methods, such as the
establishment of specific requirements of the standardization of domestic
82
Understanding the pharmaceutical patent system: an essay about the need to take its
protection-access tradeoff seriously
regulations to those of a state signatory to a TRIPS-Plus Agreement, so that
only ‘justified patents’ are granted. However, one of the implications of
this is that it could produce the opposite of the desired effect by tilting the
balance between access to medication and the owner’s rights in favor of the
latter. This is the case with the mentioned extended terms of protection to
compensate for undue delay in the patenting process.
We believe that this not only infringes the right of access to medicines
but that it is also detrimental to growing innovative pharmaceutical
industries at the local level. And, returning to the case of Spanish laboratories,
whether it is plausible or not to develop a strong local pharmaceutical
industry should be the subject of future discussion. It is important to bear
in mind that a strong regulatory regime in terms of intellectual property
is crucial to structure national capacities in innovative sectors such as the
pharmaceutical, which is, besides, highly competitive.
Historical evidence of this can be found in the fact that leading
countries in this field, such as Germany, Switzerland or the USA, have
greatly benefited from having an intellectual property system conceived
to strengthen such capacities. While not intending to wander off the
topic, the case of Germany is especially interesting because its patent
system contributed to boosting local innovative industries through reverse
engineering and by absorbing emerging technologies from abroad.
Nevertheless, the mentioned balance finally tilts against patients
when the adoption of ever-greening strategies and other practices for
extension of the exclusivity period that, taking advantage of regulatory
gaps, divert exclusivity away from its role of fostering R&D to a playing
field where patented products and processes, being minor changes, do not
contribute to the state of the art nor to the fulfillment of the social function
of intellectual property rights.
Indeed, the real goal is to keep competitors, in this case, generic
medicine laboratories, out of the market to maintain prices at levels that
suit laboratories engaged in these practices, prices above those that would
be set in competitive scenarios. This is where the measure of autonomy and
room to manoeuver that states might have come into play to prevent the
proliferation of applications for pharmaceutical patents on molecules that
do not constitute a true innovation.
83
Iván Vargas-Chaves, José López-Oliva
This is one of the reasons why in this study we chose to emphasize
the feasibility of adopting certain national measures that, tough equally
compatible with the TRIPS Agreement (WTO, 1994), may correct this
type of practices. Thus, the international trade system, through the WTO,
provides for the authorization of its member states to design and apply their
own regulations concerning patent rights on pharmaceutical inventions.
In the light of this research, and aside from the legal controversies
addressed in it, the recent reality of certain generic medicine laboratories
in Spain has been far from encouraging, since the trend in the area has
shifted towards the innovative sector. More striking, however, is the case
of some of these laboratories that, having been authorized to produce
and commercialize by the Spanish Agency of Medicinal and Healthcare
Products (AEMPS), were forced to stop doing so when the right existing
since the 1973 Munich Convention was acknowledged by precedent in
favor of innovative laboratories.
This new landscape led to the submission to the Court of several
legal controversies regarding pharmaceutical product inventions that, per
the claimants, should not be patent-protected, or at least this should be the
case with those registered before 7 October 1992. However, beyond the
legal aspects of the carefully analyzed case studies included in the previous
chapter, we believe that a reflexive approach requires close attention to
pharmaceutical patents in relation to access to medication rather than
considering the future of pharmaceutical patents only as an incentive
mechanism for R&D per se.
This is even more significant if both case-law and the normative
area guarantee the innovative pharmaceutical industry such incentive.
We should bear in mind the law’s commitment to strengthen the different
innovative sectors, which is pursued through the creation of rights such
as supplementary protection certificates or test data protection. Both are
mechanisms to extend the exclusivity of pharmaceutical inventions after a
patent has expired. Our concern in this regard is that they are barriers that
block access to medication, especially in developing countries.
Indeed, after activating these two mechanisms by granting either of the
rights, innovative laboratories would become qualified to prevent generic
drug laboratories from producing the drugs whose patents expired. First
84
Understanding the pharmaceutical patent system: an essay about the need to take its
protection-access tradeoff seriously
because the effective patent term becomes extended and, second, because
by claiming ownership of the test data yielded by medicine validation
research they can force generic drug laboratories to produce their own data
and, as mentioned, this could even lead to opposing the transfer of these
data by regulatory agencies to other public entities.
Over the course of the research, these situations gave rise to several
questions: what would happen if the body in charge of assessing the safety
of a drug was denied access to the relevant clinical data? Would the right
to health and, therefore, the right to life of patients taking drugs that have
not been properly assessed be guaranteed? In a second scenario: would
this same right be guaranteed in a setting where hundreds of millions of
patients every day are unable to access drugs or healthcare because of the
high prices of medicinal products?
When analyzing such issue in the light of the international trade
system, and of the TRIPS Agreement in particular, our questions are a
shared issue with Ortega-Gómez (2016), who believes that this instrument
does not improve the picture since, after the entry into force of the TRIPS
Agreement in a large number of developing countries, the high cost
of medicinal products under patent protection has become an almost
insurmountable barrier to the citizens of these countries’ access to essential,
new and high-quality drugs.
Since the Agreement fails to include clauses and mechanisms that
should serve to mitigate the negative effects of the agreement, and this is
exacerbated by the fact that we insist, the burden of drug acquisition costs
is borne by patients themselves or otherwise by public healthcare systems
that are on the verge of financial collapse due to these high costs.
Added to this, we must also mention the blocking of compulsory
licenses with data exclusivity since, as we stated, even when approval
of a generic drug has been obtained, it is beyond the question that the
laboratories in charge of producing them should also hold the data
recorded by the local healthcare regulatory agency. Let us also remember
that compulsory licenses are the mechanism par excellence that allows
drugs under patent protection either to be produced as generic products or
to be imported, without the need to obtain the owner’s permission for the
effects of mitigating health emergency situations.
85
Iván Vargas-Chaves, José López-Oliva
To close this section, we acknowledge the fact that the 2001 Doha
Declaration (WTO, 2001) marked a significant step towards laying the
foundations for access to medicines, although statistics indicate that, since
then, the mentioned reality faced by hundreds of millions of patients that
die while waiting for timely and proper treatment has not particularly
improved. This concern was addressed in the Sixty-Seventh World Health
Assembly held in 2014, where some of the guidelines for implementing the
Doha Declaration postulates were discussed, although this is not a short- or
even mid-term perspective, but still a utopia.
Therefore, we believe that the responsibility to solve the situation
should rest with governments, because of their power to actively intervene
in the pharmaceutical market. Thus, policies on access should be
redirected, without infringing patent owners’ rights, towards securing due
remuneration for the efforts invested in the development of new medicinal
products.
This could be achieved, for example, through a coordinated strategy
by University, business sector and state with a view to intensifying in-house
research and the development of new drugs by building alliances between
these sectors. In the end, it is about these other two sectors accepting their
social responsibility and redesigning their role in society to proactively
search for solutions to the problem.
References
Ortega Gómez, M. (2016). The right of Access to Medicines and the right
to a patent in developing countries. Revista de Bioética y Derecho
Perspectivas Bioética, 37, 23‐36. Retrieved from http://scielo.isciii.
es/pdf/bioetica/n37/articulo1.pdf
Vargas-Chaves, I. (2017) Patentes farmacéuticas: balances desde la evolu-
ción en su regulación, realidades en el comercio internacional y
perspectivas en materia de salud pública [Tesis doctoral]. Universi-
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BLIC HEALTH. En Ministerial Conference. Doha: World Health Or-
ganization. Retrieved from https://www.who.int/medicines/areas/
policy/tripshealth.pdf?ua=1
4. Habeas Data sanitario
Daniel Andrés Figueredo-De-Pérez
3
Jessica González-Tejeiro
4
Introducción
En Colombia, la custodia, manejo de la información y el acceso a
la historia clínica está a cargo de las entidades prestadoras de salud. Esto
regulado por la resolución 1995 de 1999 y 0839 de 2017 en donde se
establece que bajo la característica inalienable de disponibilidad, el paciente
puede acceder a dicha información cuando lo requiera o lo considere
pertinente; no obstante, en la actualidad este derecho a la información
contenido en la Constitución Política en su artículo 15, se ha visto vulnerado
por parte de las entidades prestadoras de salud, alegando que ellas son las
titulares de la información que se consigna en tales documentos, a su vez,
negando el acceso a las personas y pacientes que la solicitan. En este orden
de ideas, este trabajo tiene como finalidad establecer quién es el titular de
la historia clínica y de la información contenida en ella.
1. Historia Clínica
La historia clínica es un documento privado, de obligatorio
diligenciamiento para el cuerpo de salud encargado de prestar la atención
medica que se le brinda al paciente, el cual contiene todos los datos sobre
su salud física y psíquica estructurados de manera ordenada, detallada
y cronológica; en este entendido, también es obligación del personal de
la entidad prestadora de salud consignar la relación de los eventos de la
vida del paciente, así como los procedimientos y acontecimientos que se
realizan durante la atención que se le brinda al usuario del sistema de salud;
3 Abogado de la Universidad del Rosario. Especialista en Derecho Médico-Sanitario de
la Universidad del Rosario. Master of Arts (M.A.) in International Law and Settlement of
Disputes de United Nations-Mandated University for Peace, Costa Rica.
4 Asistente de investigación.
DOI: 10.21892/978-958-5547-66-7.4
88
Habeas Data sanitario
además, se registran datos de una extrema intimidad, pues el enfermo sabe
que cualquier distorsión en la información que contenga la historia clínica
puede redundar en su propio perjuicio, sumado a esto, se registran datos
familiares que puedan responder o cuidar de manera auxiliar o subsidiaria
en el momento en que se requiera de su intervención en el proceso médico
(Castro & Gámez, 2014, p. 296).
En relación con lo anterior, la principal referencia normativa
colombiana en la materia la constituye la resolución 0839 de 2017, que
en su artículo 1º define la historia clínica como un documento privado,
obligatorio y sometido a reserva, en el cual se registran cronológicamente
las condiciones de salud del paciente, los actos médicos y los demás
procedimientos ejecutados por el equipo de salud que interviene en su
atención. Dicho documento únicamente puede ser conocido por terceros
previa autorización del paciente o en los casos previstos por la ley. Pues,
la información del paciente que se registra está conformada por los datos
acerca de su condición somática, psíquica, social, cultural, económica y
medioambiental que pueden afectarlo de manera directa.
En relación con esto, los componentes de la historia clínica son,
entonces, la identificación del usuario, los registros específicos y los anexos;
la identificación del usuario se obtiene a través de los datos personales
de identificación del usuario, apellidos y nombres completos, estado civil,
documento de identidad, fecha de nacimiento, edad, sexo, ocupación,
dirección y teléfono del domicilio y lugar de residencia, nombre y teléfono;
con respecto al acompañante o familiares, se solicitan los datos del nombre,
teléfono y parentesco de la persona responsable del usuario, según el caso;
aseguradora y tipo de vinculación.
En relación con el Registro específico, se entiende como un documento
en el cual se consignan los datos e informes de un tipo determinado de
atención, el prestador de servicios de salud debe seleccionar y consignar
la información correspondiente a la atención en salud brindada al usuario,
además de los registros específicos que correspondan a la naturaleza del
servicio que esta presta (Ruiz, 2006, p. 68).
Con respecto a los contenidos mínimos de información de la
atención prestada al usuario que debe contener el registro específico, son
los mismos contemplados en la Resolución 2546 de 1998 y las normas
89
Daniel Andrés Figueredo-De-Pérez, Jessica González-Tejeiro
que la modifiquen o adicionen, así como los generalmente aceptados en la
práctica de las disciplinas del área de la salud.
En este orden de ideas, doctrinantes como Alcaraz, Nápoles, Chaveco,
Martínez y Coello (2010), instituyeron las principales características
de la historia clínica de la siguiente manera: se establece el carácter de
obligatoriedad, pues, ningún acto médico y hospitalario debe efectuarse
sin el correspondiente registro en la historia clínica, la ausencia del registro
es inexcusable por parte del personal médico a cargo de realizar esta labor.
Además, es un documento de carácter irreemplazable, en tanto que
la escritura de la historia clínica no puede ser sustituida por la memoria del
médico, por cuanto, es necesario y razonable que se realice el registro en un
medio escrito, ya sea de forma manual o magnética.
Seguidamente, se especifica el carácter privado de la historia clínica,
pues en esta se contiene un grado de confidencialidad de su contenido,
no obstante, se pueden realizar excepciones al paciente, a los familiares
del enfermo, si la develación ayuda al tratamiento, a los responsables del
paciente, cuando se trate de menores de edad o personas mentalmente
incapaces, a las autoridades judiciales o de higiene y salud, en los casos
previstos por la ley y a los interesados, cuando por defectos físicos
irremediables o enfermedades graves infectocontagiosas o hereditarias,
peligre la vida del cónyuge o de su descendencia.
Finalmente, se estipula como requisito fundamental que la historia
clínica debe ser objetiva y veraz, ya que se basa en hechos reales, asimismo
describe las situaciones de salud como son, y libre de especulaciones, es
la aplicación de criterios científicos en el diligenciamiento y registro de las
acciones en salud brindadas a un usuario, de modo que evidencie en forma
lógica, clara y completa, el procedimiento que se realizó en la investigación
de las condiciones de salud del paciente, diagnóstico y plan de manejo.
De igual forma, Guzmán y Arias (2012) agregan la integralidad
como otra característica fundamental de la historia clínica, pues esta debe
reunir la información de los aspectos científicos, técnicos y administrativos
relativos a la atención en salud, promoción de la salud, prevención
específica, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad,
abordándolo como un todo en sus aspectos biológico, psicológico y social,
90
Habeas Data sanitario
e interrelacionado con la dimensión personal, familiar y comunitaria del
paciente (p. 24).
Además de esto, plantea que debe ser un documento que se
desarrolle con secuencialidad, pues los registros de la prestación de los
servicios en salud deben consignarse en la secuencia cronológica en que
ocurrió la atención, de igual forma, adiciona la oportunidad, entendida
como el diligenciamiento de los registros de atención de la historia clínica,
simultánea o inmediatamente después de que ocurre la prestación del
servicio.
Posteriormente, se plantea como una de las principales características
la disponibilidad de la historia clínica, pues es la posibilidad de utilizar la
historia clínica en el momento en que se necesita, con las limitaciones que
impone la ley.
Ahora bien, con respecto a la custodia de la historia clínica, está a
cargo de la entidad prestadora del servicio de salud la cual es la encargada
de generar y alimentar el expediente en el curso de la atención, los
soportes correspondientes a los trámites y servicios que recibió el paciente,
cumpliendo los procedimientos de archivo señalados en la ley, de igual
forma, la normatividad estipula que la entidad puede entregar copia de la
historia clínica al usuario o a su representante legal cuando este lo solicite,
para los efectos previstos en la ley.
De igual manera, es responsabilidad de estas entidades conservar las
historias clínicas en un área restringida, con acceso solo al personal de
salud necesario, archivándola en condiciones que garanticen su integridad
física, técnica y sin adulteraciones.
Las entidades prestadoras de servicios de salud son responsables
de su cuidado, y de ello depende que se establezcan o no, presunciones
de responsabilidad en un eventual proceso judicial, ya que una historia
clínica alterada o ilegible, no es una prueba que favorezca a la entidad
como demandados. Para su conservación, se deben seguir los parámetros
establecidos por el Archivo General de la Nación en el Acuerdo 07 de 1994.
Así mismo, respecto a lacustodia de la historia clínicala resolución
1995 de 1999 en su artículo 13, determinó que esta es una obligación
a cargo del prestador del servicio de salud y que se debe entregar una
copia del correspondiente expediente al usuario o a su representante legal
91
Daniel Andrés Figueredo-De-Pérez, Jessica González-Tejeiro
cuando lo solicite. En este sentido, se establecieron tres hipótesis que se
pueden presentar en la custodia de del documento; en primer lugar, el
trasladoentre prestadores de servicios de salud, en segunda instancia se
evaluó la posibilidad de la existencia de múltiples historias clínicas, es decir,
en el evento en el que el prestador que requiera información contenida
en ellas, podrá solicitar copia al prestador a cargo de las mismas, previa
autorización del usuario o su representante legal.
En último lugar, se estudió la posibilidad de la liquidación de una
Institución Prestadora de Servicios de Salud, caso en el cual se deberá realizar
la entrega al usuario o a su representante legal. Ante la imposibilidad de su
entrega al usuario o a su representante legal, el liquidador de la empresa
designará a cargo de quién estará la custodia de la historia clínica, hasta
por el término de conservación previsto legalmente o se pueden remitir a
la última Entidades Promotoras de Salud (EPS) a la que estuvo afiliado el
usuario, esto modificado por la resolución 0839 de 2017.
De igual manera, la corte constitucional en la sentencia t-580 de
2018, en relación con suorganización y manejo determinó quetodos los
prestadores de servicios de salud, deben tener un archivo único de historias
clínicas en las etapas de archivo de gestión, central e histórico y la retención
al igual que la conservación se estableció por un periodo mínimo de 15
años contados a partir de la fecha de la última atención.
Por otro lado, en lo que refiere a la confidencialidad de la historia
clínica, según el artículo 34 de la Ley 23 de 1981, por la cual se dictan
normas en materia de ética médica, establece que es un documento de
naturaleza reservada y, por consiguiente, puede ser conocido únicamente
por su titulary, excepcionalmente, por terceros en los casos previstos por la
ley o previa autorización del usuario, por ende, este documento constituye
prueba idónea sobre los tratamientos médicos recibidos por el usuario, al
punto que se ha descrito como“el único archivo o banco de datos donde
legítimamente reposan, todas las evaluaciones, pruebas, intervenciones y
diagnósticos realizados al paciente”.
Consecuentemente, se entiende que el paciente que acude a un
centro sanitario establece una relación quid pro quo en la que deberá ceder
información a cambio de una adecuada atención. Atendiendo a su principio
de autonomía es libre de revelar la cantidad de datos que estime oportuna,
92
Habeas Data sanitario
pero esta autonomía se ve limitada por el deber de dar información veraz
y suficiente.
La única protección de su intimidad que el paciente tiene ante esta
obligación es la discreción del profesional. Se entiende que hay un acuerdo
tácito que obliga moralmente al silencio y que también lo recoge la ley, aquí
nos encontramos ante una doble obligación, ética y legal.
Es así, como debemos considerar la información privada del paciente
en cierto modo único y ha de ser tratada con lealtad sin compartirla con
otros, pues, es solo el propio interesado y dueño de la información quien
puede decidir qué información pertenece a su más estricta intimidad de
acuerdo a sus propios criterios.
Existe además un deber moral de fidelidad para con el paciente, pues,
se deben respetar los acuerdos a que se llegan y esto incluye el acuerdo
implícito acerca de la confidencialidad de la información que se maneja en
la actuación sanitaria (Antomás y Huarte, 2011, p. 75).
La relación de los pacientes con los profesionales de la salud se basa
necesariamente en la confianza, ya que, el usuario debe revelar datos que
pertenecen al plano de la intimidad personal para que el profesional de la
salud que le brinda su servicio cuente con la información necesaria para
abordar su proceso. Esta es la razón básica de carácter práctico que nos
impele a mantener el secreto profesional, pues debe existir un grado de
confianza entre paciente y médico, en el entendido de que debe tenerse en
cuenta que la obligación de secreto no solo abarca la información referente
al estado de salud del paciente, sino a cualquier dato sobre su vida personal
que se conozca durante la atención brindada.
2. Habeas Data
El Habeas Data es un mecanismo constitucional creado con el fin
de proteger la seguridad y veracidad de los datos e información personal
aportados en entidades públicas y privadas, que por su naturaleza recopilan
datos de sus clientes y usuarios, es decir, que el Habeas Data supone una
garantía sobre la manipulación adecuada de la información (Flórez, 2011,
p. 195).
93
Daniel Andrés Figueredo-De-Pérez, Jessica González-Tejeiro
De igual forma, la Constitución de 1991 concibe el Habeas Data como
un derecho fundamental autónomo, claramente diferenciado de derechos
fundamentales y como un mecanismo de protección de otros derechos,
es decir, los derechos que por conexidad resultan directamente afectados,
frente a la negligencia o los excesos en el manejo de la información en
bancos de datos manuales o sistematizados.
Así mismo, doctrinantes como Liévano (s.f) establecen que el Habeas
Data presupone la existencia de cinco objetivos principales, en primer
lugar, que una persona pueda acceder a la información que sobre ella conste
en un registro o banco de datos; que se actualicen los datos atrasados; que
se rectifiquen los inexactos; que se asegure la confidencialidad de cierta
información legalmente obtenida para evitar su conocimiento por terceros,
y supresión en los procesos de obtención de información del requisito de
la llamada información sensible entre la que cabe mencionar la vida íntima,
ideas políticas, religiosas o gremiales (pág. 71).
Es así como Pérez (2016, p. 12) establece que este, al ser un derecho
fundamental autónomo se convierte en un medio constitucional y garantista
para el desarrollo de los demás derechos fundamentales, pues, tiene alto
grado de conexidad con los derechos; al buen nombre, a la privacidad y a
la intimidad.
En este orden de ideas, la Constitución de 1991, tuvo presente la
importancia y trascendencia de la información y su regulación para proteger
los derechos fundamentales y evitar su vulneración, de tal manera que
dispuso en su artículo 15: “Todas las personas tienen derecho a su intimidad
personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y
hacerlos respetar…”
De igual forma, en lo que concierne al derecho a la intimidad, la
Corte expuso en la sentencia C-489 de 2002 que el derecho a la intimidad,
está orientado a garantizar a las personas una esfera de privacidad en su vida
personal y familiar, al margen de las intervenciones arbitrarias del Estado
o de terceros que tengan acceso a los bancos de información; es decir,
que comprende de manera particular la protección frente a la divulgación
no autorizada de los datos personales que conciernen a ese ámbito de
privacidad, regulado por la ley de habeas data.
94
Habeas Data sanitario
En este sentido, Herrán (2002) realiza una descripción de la
intimidad como un bien personal al que, en modo alguno, puede renunciar
el individuo sin tener repercusiones en el ámbito de la dignidad humana,
de igual modo, desde una perspectiva sociológica establece que si bien el
ser humano es social, necesita de espacio para realizar una vida interior,
ajena a las relaciones que mantiene con otros individuos y que le permiten
identificarse como ser humano (pp. 16-18).
El derecho a la intimidad busca proteger la vida privada en todo
sentido, y se encuentra ligada al Habeas Data, toda vez que la persona tiene
derecho a ejercer el control del uso de sus propios datos en las bases de
datos, donde puede limitar la información que quiere que no sea divulgada,
pues es de acotar, que esta, forma parte de lo más personal que puede
conservar el individuo, de ahí un valor personalísimo y un fuerte vínculo
con la dignidad humana; un significado de lo íntimo, como lo profundo y
propio de la estructura de la persona.
De esta manera la intimidad se proyecta a proteger otros derechos,
como lo son el honor, la dignidad, el anonimato autoral y el secreto
profesional; en el caso de los seudónimos la protección es a la identidad
individual.
La protección de este derecho se sustenta en cinco principios
constitucionales y de la protección de datos; el principio de libertad, según
el cual, los datos personales de un individuo, solo pueden ser registrados o
divulgados con el consentimiento libre, previo, expreso o tácito del titular,
a menos que el ordenamiento jurídico le imponga la obligación de relevar
dicha información, en aras de cumplir un objetivo constitucionalmente
legítimo. En este contexto, la obtención y divulgación de datos personales,
sin la previa autorización del titular o en ausencia de un claro y preciso
mandato legal, se consideran ilícitas.
Por otro lado, el principio de finalidad, es aquel que impide obligar
a los ciudadanos a relevar datos íntimos de su vida personal, por medio de
mandatos constitucionales, casos en donde se encuentren de forma expresa
en la ley o se vean afectadas terceras personas o la comunidad en general.
De conformidad con el principio de necesidad, la información
personal que deba ser objeto de divulgación, se limita estrechamente
a aquella que guarda relación de conexidad con la finalidad pretendida
95
Daniel Andrés Figueredo-De-Pérez, Jessica González-Tejeiro
mediante su revelación. Así, queda prohibido el registro y la divulgación
de datos que excedan el fin constitucionalmente legítimo y para el cual se
solicitó la información recolectada.
Adicionalmente, el principio de veracidad, exige que los datos
personales que se puedan divulgar correspondan a situaciones reales y, por
lo mismo, se encuentra prohibida la divulgación de datos falsos o erróneos.
Por último, el principio de integridad, según el cual, la información que sea
objeto de divulgación debe suministrarse de manera completa, impidiendo
que se registren y divulguen datos parciales, incompletos o fraccionados.
El núcleo esencial del derecho a la intimidad, supone la existencia
y goce de una órbita reservada en cada persona, exenta del poder de
intervención del Estado o de las intromisiones arbitrarias de la sociedad,
que le permita a dicho individuo el pleno desarrollo de su vida personal,
espiritual y cultural.
En relación con la naturaleza de la intimidad de la información,
la Corte Constitucional en sentencia T-787 de 2004 dispuso una primera
conclusión al estudio de la intimidad; permite fijar la siguiente regla:
salvo las excepciones previstas en la Constitución y la ley, que obliguen
a las personas a revelar cierta información a partir de su reconocimiento
o valoración como de importancia o relevancia pública; el resto de los
datos que correspondan al dominio personal de un sujeto no pueden ser
divulgados, a menos que el mismo individuo decida revelar autónomamente
su acceso al público.
Ahora bien, con respecto a la clasificación de los datos en Colombia
la Ley 1581 de 2012 por la cual se dictan disposiciones generales para la
protección de datos personales, estipula que estos se catalogan categorías
especiales de datos, la cual están compuesta por datos sensibles y los datos
de las niñas, niños y adolescentes.
En lo que respecta a los datos sensibles, la mencionada ley estatutaria
establece que estos son todos aquellos que afectan la intimidad del Titular
o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como aquellos
que revelen el origen racial o étnico, la orientación política, las convicciones
religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales,
de derechos humanos o que promueva intereses de cualquier partido
político o que garanticen los derechos y garantías de partidos políticos de
96
Habeas Data sanitario
oposición así como los datos relativos a la salud, a la vida sexual y los datos
biométricos (artículo 5).
De igual forma, el artículo 6 de la ley estatutaria 1581 de 2012
establece el tratamiento que se le debe dar a estos datos, pues es ilícito su
trato o divulgación, exceptuando la situación en que el Titular haya dado
su autorización explícita a dicho Tratamiento, salvo en los casos que por
ley no sea requerido el otorgamiento de dicha autorización; además, en los
casos en que este tratamiento sea necesario para salvaguardar el interés vital
del Titular y este se encuentre física o jurídicamente incapacitado. En estos
eventos, los representantes legales deberán otorgar su autorización, así
mismo, cuando el Tratamiento sea efectuado en el curso de las actividades
legítimas y con las debidas garantías por parte de una fundación, ONG,
asociación u otro organismo sin ánimo de lucro, cuya finalidad sea política,
filosófica, religiosa o sindical, siempre que se refieran exclusivamente a sus
miembros o a las personas que mantengan contactos regulares por razón de
su finalidad. En estos eventos, los datos no se podrán suministrar a terceros
sin la autorización del Titular; finalmente en los casos en que el tratamiento
se refiera a datos que sean necesarios para el reconocimiento, ejercicio o
defensa de un derecho en un proceso judicial.
En este orden de ideas, es pertinente hacer énfasis en los derechos
que tiene el titular de la información sobre esta, pues, en el artículo 8 de la
mencionada ley, se hace referencia de manera expresa al derecho de conocer,
actualizar y rectificar sus datos personales frente a los Responsables del
Tratamiento o Encargados del Tratamiento, este derecho se podrá ejercer,
entre otros, frente a datos parciales, inexactos, incompletos, fraccionados,
que induzcan a error, o aquellos cuyo tratamiento esté expresamente
prohibido o no haya sido autorizado.
Otro de los derechos es el de solicitar prueba de la autorización
otorgada al responsable del tratamiento salvo cuando lo requiera o considere
necesario, además, es derecho del titular el ser informado por el responsable
del tratamiento o el encargado del tratamiento, previa solicitud, respecto
del uso que le ha dado a sus datos personales, así como de revocar la
autorización y/o solicitar la supresión del dato cuando en el tratamiento no
se respeten los principios, derechos y garantías constitucionales y legales;
finalmente, acceder en forma gratuita a sus datos personales que hayan sido
objeto de tratamiento.
97
Daniel Andrés Figueredo-De-Pérez, Jessica González-Tejeiro
En relación con lo antes mencionado, la sentencia T-408 del 2014
realiza una aclaración con respecto a la facultad que tienen los familiares de
acceder a la historia clínica, pues, la Corte ha señalado que este documento
de un paciente fallecido o en estado de invalidez, en principio, tiene carácter
reservado. Sin embargo, dicha reserva no es oponible a su núcleo familiar,
cuando: se demuestre el fallecimiento del paciente, acredite la calidad de
padre, madre, hijo, hija, cónyuge, compañero o compañera permanente
del titular de la historia clínica; exprese los motivos por los cuales demanda
el conocimiento del documento en mención y cumple con el deber de no
hacer pública la historia clínica del paciente.
Por otro lado, esta jurisprudencia estableció la posibilidad de levantar
la reserva de la historia clínica a favor de los familiares del paciente fallecido,
en situaciones en donde estos requieran acceso a dicho documento para
acceder al derecho a la administración de justicia, establecer la verdad de
los hechos dependiendo del caso en concreto y finalmente determinar el
responsable del deceso siempre y cuando haya un interés legítimo, real,
concreto y directo de quienes fueron muy cercanos al paciente.
En consecuencia, si alguien distinto, así se trate de un familiar cercano
del paciente, pretende obtener información contenida en la historia clínica
del titular, deberá contar con su aquiescencia y, en su defecto, solicitar a la
autoridad judicial competente el levantamiento de la reserva o tener una
autorización expresa del paciente, otorgada antes de su fallecimiento o de
su estado de invalidez.
De lo anterior, se tiene que una vez cumplidos los requisitos
enunciados, los familiares cercanos de los pacientes que fallecieron que se
encuentran en estado mental o de salud que les impida pedir por sí mismos
la historia clínica o autorizar a uno de sus familiares para obtenerla, tienen
derecho a acceder al contenido de dicho documento, lo que obliga a los
centros hospitalarios y a las respectivas autoridades de salud a suministrarla,
de lo contrario, se estaría vulnerando el derecho de información y amenaza
el acceso a la administración de justicia.
98
Habeas Data sanitario
3. Acceso a la Historia Clínica
Conforme se enunció, la historia clínica es un documento contentivo
de todos los datos sobre la salud física y psíquica del paciente, estructurado
de manera ordenada, detallada y cronológica, en consecuencia, acceder
a este documento implica la posibilidad de conocer información privada
contenida en una base de datos y por consiguiente la jurisprudencia
constitucional ha relacionado el derecho de acceder a este documento con
el derecho fundamental de Habeas Data (artículo 15 CN) y de acceso a
información privada (artículo 20 CN).
En relación con el derecho de habeas data, se señaló que en la
historia clínica se consignan datos de naturaleza médica relacionados con
el derecho a la salud, lo que se explicó en los siguientes términos: “El
titular del derecho fundamental al habeas data goza del derecho a acceder
al conocimiento de la información recogida sobre él en bancos de datos
o archivos, controlar razonablemente su transmisión, limitar el período
de tiempo en el que puede conservarse, definir los objetivos para los que
puede ser utilizada, actualizar su vigencia o rectificar su contenido. Por
su parte, las entidades que recogen información personal están obligadas
a ponerla a disposición de sus titulares, actualizarla y rectificarla cuando
consideren que razonablemente deben hacerlo.
Con respecto al acceso a la historia clínica por parte del paciente o
el titular, de la información la Sentencia T-212 de 2015 indicó que existe
un deber constitucional de administrar correctamente, de proteger los
archivos, así como las bases de datos que contengan información personal o
socialmente relevante, empero, de este deber también se deriva la posición
de garante por parte de la institución prestadora de salud; si se determina
que la información contenida en el documento solicitado es decisiva para
una persona, la entidad responderá por la prohibición deimpedir sin justa
causa el goce efectivo de los derechos fundamentaleso de tornar imposible
dicho goce.
En ese sentido, este Tribunal ha sido enfático en resaltar la importancia
de dicha protección, pues podría incidir en la violación o afectación directa
a algunos derechos fundamentales del titular de los derechos, como el
acceso a la administración de justicia.
99
Daniel Andrés Figueredo-De-Pérez, Jessica González-Tejeiro
Es así como de forma análoga, teniendo en cuenta la naturaleza
jurídica de la historia clínicase aplica lo anteriormente expuesto, pues en
aquellos casos en los que se requiere con urgencia como ocurre con quienes
solicitan el restablecimiento de sus derechos fundamentales, es importante
que la entidad encargada de su archivo, cuidado y manejo, procure su
recuperación o reconstrucción de manera pronta, evitando todo tipo de
dilación injustificada en detrimento de los derechos del afiliado y, por ende,
no se le puede imponer tal tarea, implica adjudicarle una carga que es
propia de la entidad responsable de la información”.
La resolución1995 de 1999, expedida por el Ministerio de Salud
permite concluir que es responsabilidad de los prestadores del servicio de
salud tener un archivo único de las historias clínicas de todos los usuarios, el
cual tiene como finalidad recopilar toda la información del estado de salud
de los pacientes, con el objeto de poder brindar información oportuna de
las mismas cuando así se requiera.
De igual forma, el artículo 11 de la Ley 1581 de 2012 contempla que,
con respecto al suministro de la información, esta puede ser solicitada y
podrá ser suministrada por cualquier medio, incluyendo los electrónicos,
según lo requiera el Titular, además, la información deberá ser de fácil
lectura, sin barreras técnicas que impidan su acceso y deberá corresponder
en un todo a aquella que repose en la base de datos.
De lo anterior se concluye que la historia clínica es un documento
privado conformado por los datos sobre la salud física y psíquica del
paciente, estructurados de manera ordenada, detallada y cronológicamente,
el cual constituye prueba idónea sobre los tratamientos médicos recibidos
por su titular.
Además de esto, se colige que cuando el usuario de una entidad
prestadora de salud requiera copia de la historia clínica, la entidad a cargo
de su cuidado debe responder de fondo, clara, precisa, congruente, así como
consecuentemente con la solicitud, sin poderse excusar en argumentos
superfluos y carentes de sustento legal. En caso de extravío del documento,
son las entidades encargadas de su cuidado, y no el usuario quien tiene la
obligación de adelantar las gestiones pertinentes para establecer con certeza
la ubicación.
100
Habeas Data sanitario
Es decir, se debe garantizar la disponibilidad de la historia clínica
para su titular según lo plantea la resolución 1999 de 1995 en su artículo 3º
en el inciso 5º, por ende, tras la presentación de una solicitud, la respuesta
que no atienda a los parámetros constitucionales y legales, no solo puede
implicar la vulneración del derecho fundamental de Petición, sino también
en la transgresión de otros derechos fundamentales, cuya garantía dependa
de la documentación requerida, como la salud, el habeas data, el acceso a la
información, la seguridad social o el acceso a la administración de justicia,
según el caso que lo requiera.
Igualmente, el usuario tiene derecho a conocer en qué entidad reposa
la historia clínica y la información que se encuentra contenida en esta, en el
momento en que esta lo requiera o considere pertinente tener conocimiento
de esta información, por ende, esdeber de las entidades encargadas de la
organización, conservación y custodia de la historia clínica garantizar el
acceso a esta por parte de sus titulares.
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Colombia
5. La responsabilidad médica y sus títulos
de imputación a la luz de la jurisprudencia
del Consejo de Estado: un análisis de 1991
a 2017
1
Juan Felipe Solórzano Quintero
2
Introducción
El presente escrito pretende mostrar de manera introductoria los
títulos de imputación derivados de la actividad médica, en los casos que
implique responsabilidad extracontractual del Estado.
Para la realización de este documento se tuvieron en cuenta las
sentencias proferidas por el Consejo de Estado desde el año 1991, momento
en que se expidió la Constitución, hasta el primer trimestre de 2017. El
propósito del artículo se centra en poder evaluar si el Consejo de Estado
ha tenido una línea jurisprudencial sólida y fundamentada en materia del
acto médico.
Sin embargo, evidenciaremos que en los primeros 16 años el Consejo
de Estado varió constantemente, situación que impedía tener claro el título
de imputación que debía ser alegado por la parte demandante. Incluso, en
la actualidad se encuentran fallos en los cuales la parte demandante alude
aún al régimen de la falla presunta.
Esto es reflejo de las constantes oscilaciones del máximo tribunal
contencioso administrativo en Colombia. Si bien, es cierto que en materia
de responsabilidad médica desde el año 2006 se habla de la aplicación del
régimen de la falla probada, denotaremos que los cambios del Consejo son
1 El escrito que se presenta es un aparte actualizado y mejorado del trabajo de tesis para
optar por el título de Magister en Derecho administrativo por la Universidad del Rosario
titulado “Elementos jurídicos para una política de prevención del daño antijurídico: con-
sentimiento informado”.
2 Abogado de la Universidad del Rosario. Magíster en Derecho Administrativo de la Uni-
versidad del Rosario. Doctor en Derecho de la Universidad de Salamanca, España.
DOI: 10.21892/978-958-5547-66-7.5
104
La responsabilidad médica y sus títulos de imputación a la luz de la jurisprudencia del
Consejo de Estado: un análisis de 1991 a 2017
repentinos, por lo cual, no podremos estar seguros que será este el régimen
aplicable por un largo período.
El trabajo presentado se desarrolla en tres etapas que pueden ser
divididas de acuerdo a las transformaciones que el Consejo de Estado
generó. Tenemos como primer periodo el comprendido entre los años
1991 a 2000. Posteriormente, hubo una transición en la cual se introdujo
como sistema de aligeramiento probatoria la carga dinámica de la prueba, y
finalmente desde el año 2006 a la actualidad existe propiamente un retorno
al título de imputación primigenio, es decir, la falla probada.
1. Los títulos de imputación en materia de responsabilidad médica
El tema de responsabilidad extracontractual en Colombia generó
controversia luego de la entrada en vigencia de la Constitución Política
de 1991. El artículo 90 de la Carta estableció el principio general de la
responsabilidad patrimonial del Estado y excluyó aparentemente el régimen
de culpa. En la medida que solo se estableció el daño antijurídico y se
consagró únicamente un régimen objetivo (Fernández Muñoz, 2008).
Al respecto, Fernández Muñoz (2008, p. 82)
3
sostiene: “Según los
defensores de esta doctrina, sólo el daño constituye la fuente de la obligación
indemnizatoria, desplazándose el fundamento de la responsabilidad
administrativa, del concepto subjetivo de la antijuridicidad de la conducta,
al concepto objetivo de antijuridicidad del daño”.
Así, parte de la doctrina reaccionó y arguyó que todos los actos que
impliquen responsabilidad estatal no pueden encuadrarse únicamente
dentro del régimen de responsabilidad objetiva. Si se aplica el régimen
objetivo en todas las actividades desarrolladas por la Administración
implicaría, por ejemplo, que en el ámbito de la responsabilidad médica
3 Serrano Escobar (2007) sostiene al respecto que “el Consejo de Estado, en una primera
etapa, interpretó que la noción de daño antijurídico daba lugar a una responsabilidad ob-
jetiva, pero como no encontró la manera de aplicar tal criterio de imputación a la respon-
sabilidad médica estatal, que para el máximo Tribunal de lo contencioso administrativo se
debía seguir gobernando por criterios de imputación subjetivos, como la falla del servicio,
utilizó la tradicional clasificación de la obligaciones de medio y resultado, sosteniendo que
esta noción de daño antijurídico no se aplica a la obligación de medio, en la cual se ha
catalogado tradicionalmente a la medicina, para seguir radicando la responsabilidad mé-
dica en criterios de imputación subjetivos, atenuándolo con la noción de falla del servicio
presunta”. En el mismo sentido véase Sarmiento García (2001 p.47-48).
105
Juan Felipe Solórzano Quintero
todas las intervenciones que reporten un perjuicio para el paciente tendrían
que indemnizarse.
De esta forma, se eliminaría el concepto de obligación de medios que
tiene el profesional de la salud. De manera concomitante y al no contarse
con la falla del servicio como elemento constitutivo de responsabilidad
el fisco sufriría grandes perjuicios, ya que únicamente la Administración
podría exonerarse de culpa demostrando la causa extraña. Por lo anterior,
se consideró que la intención del constituyente fue la de darle rango
constitucional a la cláusula de responsabilidad del Estado.
En consecuencia, el Consejo de Estado hizo una clasificación que
suplió las necesidades actuales de la responsabilidad extracontractual del
Estado. Según Fernández Muñoz (2008).Dicho tribunal sostuvo:
Por un lado, se hablará de daño antijurídico subjetivo, al
involucrar la noción de falla del servicio (antijuridicidad de
la conducta de la administración) y donde el daño resulta
antijurídico en la medida que el particular no está obligado
a soportar un daño antijurídico objetivo, equivalente a los
eventos de responsabilidad objetiva(antijuridicidad del daño),
cuando el daño resulta causado no obstante la administración
haya obrado adecuadamente (sin falla) y debe ser indemnizado
por cuanto el particular no está obligado a soportarlo sólo en
su patrimonio.
Ahora bien, el desarrollo que ha tenido la jurisdicción contencioso
administrativa desde el año 1991 en relación con el tema de la responsabilidad
médica, ha sido enfocado bajo la falla médica
4
dentro del régimen subjetivo,
cambiando de falla probada a presunta y usando por un lapso el régimen de
cargas dinámicas de la prueba en su línea jurisprudencial.
Gil Botero (2011) manifiesta que el máximo tribunal contencioso
administrativo en materia de títulos de imputación y del régimen
4 La falla del servicio incluye tres elementos los cuales son: “1) el daño antijurídico
sufrido por el interesado, 2) la falla del servicio propiamente dicha, que consiste en el
deficiente funcionamiento del servicio porque no funcionó cuando ha debido hacerlo o lo
hizo de manera tardía o equivocada, y, finalmente. 3) Una relación de causalidad entre dos
elementos, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la
falla del servicio” (Ruíz Orejuela, 2006).
106
La responsabilidad médica y sus títulos de imputación a la luz de la jurisprudencia del
Consejo de Estado: un análisis de 1991 a 2017
probatorio en la responsabilidad médica no ha elaborado una línea
jurisprudencial rigurosa. Para nosotros, como adelante lo demostraremos,
el Consejo de Estado analiza sus providencias bajo la denominada figura
de jurisprudencia indicativa
5
. Se trata de una situación que permite
cambios jurisprudenciales repentinos, los cuales van en contravía de la
seguridad jurídica que los poderes públicos deben garantizar.
Entrando en la materia debemos manifestar que la falla del servicio
tiene por objeto imputar responsabilidad a la Administración cuando su
actuar no es prudente o diligente y como resultado se genera un daño que la
persona (administrado) no debe soportar (Consejo de Estado de Colombia,
1989). En este régimen la ausencia de culpa es un elemento primordial que
exonera de responsabilidad. Así, encontramos que existe una diferencia
con el régimen objetivo, por cuanto en este último la conducta no es
determinante en la exoneración de responsabilidad. Igualmente, no es
necesario individualizar el sujeto que causa el daño, basta con demostrar
que la Administración fue la causante del perjuicio.
Pero como manifestamos anteriormente, el máximo tribunal
contencioso administrativo ha utilizado como títulos de imputación la falla
en el servicio probada o presunta, lo cual repercute directamente en los
elementos probatorios que el demandante debe demostrar al momento de
la demanda. De esta manera se pueden evidenciar tres grandes etapas en la
línea seguida por el Consejo de Estado:
i) Desde el año 1990 al 2000, momento en el cual cambio el título
de imputación de falla probada a presunta.
ii) En el año 2000 cuando se incorporó la carga dinámica de la
prueba.
5 López Medina (2009) define este concepto como: “bajo esta última las citas a casos
anteriores tienden a ignorar criterios de analogía fáctica y a concentrarse más bien en la de-
finición de conceptos jurídicos hecha en las sentencias anteriores; en consecuencia, cada
caso nuevo se decide de conformidad con la Ley y con el concepto jurídico anteriormente
definido, con baja sensibilidad a la fuerza gravitacional de fallos anteriores análogos por su
hechos y circunstancias; finalmente, esta concepción de la jurisprudencia permite cambios
frecuentes de criterio sin que se defina o discuta la doctrina jurisprudencial fijada en casos
análogos” ( p.109 – 110).
107
Juan Felipe Solórzano Quintero
iii) El retorno a la falla presunta a partir de 2000, pero reafirmado
en 2006. Es menester mencionar que este régimen se encuentra
vigente en la actualidad.
2. Cambio de la falla probada a la falla presunta (1990-2000)
En 1990, la falla probada era el título de imputación aplicable a la
actividad médica. No obstante, la falla presunta empezó a insinuarse como
obiter dictum
6
a partir de la sentencia del 24 de octubre de 1990, exp 5902.
La mencionada providencia dio lugar a la formulación de ciertos
postulados, a saber:
i) El actor a la hora de demandar debe probar las obligaciones y
su incumplimiento sustentado en los artículos 1757 del Código
Civil y 177 del Código de procedimiento Civil(Gil Botero, 2012).
ii) La Administración será la interesada en mostrar que su actuar fue
el correcto (Consejo de Estado de Colombia, 1990).
iii) Basta probar el daño y que éste tuvo lugar por la falla de la
Administración. Además manifestó el Consejo de Estado que
“el art. 1604 debe aplicarse, como en varias oportunidades lo ha
sostenido la Corte Suprema de Justicia, tanto en el campo de la
responsabilidad contractual como extracontractual y si ello es así
los eximentes de responsabilidad (fuerza mayor o caso fortuito) o
la culpa exclusiva de la víctima serán de cargo del deudor (aquél
a quien se imputa la responsabilidad)”(Consejo de Estado de
Colombia, 1990).
Posteriormente, en la sentencia del 30 de julio de 1992, exp. 6897
se estableció con claridad que la falla presunta es aplicable a los temas de
responsabilidad derivados del acto médico. Se consideró que el paciente no
contaba con el suficiente conocimiento de las terapéuticas o procedimientos
6 Entiéndase como obiter dictum “La expresión designa todos aquellos pasajes de las
sentencias en los que, por abundancia argumentativa propia del derecho jurisprudencial,
se dicen las cosas “de pasada” o incidentalmente, sin que constituyan el meollo del asunto
jurídico que se está resolviendo. Estos argumentos son, generalmente, superabundantes,
eruditos y de mera referencia y no tiene relación directa con la parte dispositiva (decisum)
de la sentencia. (Gil Botero, 2012, 490)
108
La responsabilidad médica y sus títulos de imputación a la luz de la jurisprudencia del
Consejo de Estado: un análisis de 1991 a 2017
que le son aplicados, razón por la cual el profesional de la salud o las
instituciones médicas se encuentran en mejor posición de demostrar su
actuar diligente y prudente (Consejo de Estado de Colombia, 1992b).
Los defensores de la falla presunta consideran que, al invertirse la
carga de la prueba, el juez conocerá de primera mano el procedimiento
aplicado. De esta manera se garantiza un juicio más justo. En este orden
de ideas, al demandante solo necesita probar el daño y la relación de
causalidad. En consecuencia, se sustrae de la prueba de la falla del servicio,
que trae consigo explicaciones científicas, las cuales pueden resultar muy
complejas para el paciente (Parra Guzmán, 2010). Asimismo, se dice que el
demandado se puede liberar de responsabilidad demostrando diligencia y
cuidado en su actividad (Tamayo Jaramillo, 2001).
Este cambio jurisprudencial se puede atribuir a que la anterior posición
(falla probada) fue considerada “errónea, por ser contraria a los valores,
objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento
jurídico. (…) para evitar prolongar en el tiempo las injusticias del pasado,
haciendo explícita tal decisión” (Corte Constitucional de Colombia, 2001).
El Consejo de Estado quiso hacer ver que, en materia de responsabilidad
médica, el demandado estaba en una mejor posición para probar que
su conducta se adecuaba a los parámetros de la lex artis. Sin embargo,
posteriormente volvió a hacer uso de la falla probada Respecto del cambio
de títulos de imputación la doctrina estableció dos problemas. El primero
de ellos fue la intermitencia o la no aplicación del régimen de falla presunta.
En opinión de Tamayo Jaramillo, la jurisprudencia no aplicó del todo la
falla presunta, por cuanto en dichas sentencias se percibe una falla demostrada
hasta la saciedad, en criterio de este autor, se siguió aplicando la teoría de la
falla probada (Tamayo Jaramillo, 2001).
En este plano se observa lo siguiente: los fallos del Consejo de Estado
del 30 de julio de 1992 y 13 de agosto de 1992, consideraron la falla presunta
del servicio, no obstante, doctrinantes como Serrano Escobar estiman que
se seguía aplicando el régimen de falla probada (Serrano Escobar, 2007).
Esta afirmación fue apoyada por Herrera Ramírez, quien sostuvo que la
falla probada fue usada hasta 1995.
Un segundo problema fue el desequilibrio en materia probatoria
dentro del régimen de falla presunta, el cual puso en una situación de
109
Juan Felipe Solórzano Quintero
prevención al personal médico. Respecto este asunto, Parra Guzmán (2010)
anotó:
Admitir una presunción de culpa en el campo de los errores
profesionales médicos podría llevar a consecuencias desastrosas
en cuanto que, si de un lado, se libera a la víctima de una difícil
prueba muchas veces imposible de destruir: por mucho que
valga el médico no se puede trabajar con la seguridad de una
máquina y muchas veces aun estando seguro de haber actuado
según los dictados de la ciencia, la naturaleza puede traicionar
su esperanza sin su culpa.
En el mismo sentido, Tamayo Jaramillo se opone a la aplicación de la
falla presunta, por considerar que en la praxis es muy difícil para el médico
probar ausencia de culpa por la insuficiencia de medios probatorios y cree
que al darle paso a la falla presunta se permitiría también la presunción del
nexo de causalidad (Tamayo Jaramillo, 2001).
Se puede sustentar en la aleatoriedad de la actividad y por ende
a su vez es de medios y se debe probar la culpa acudiendo en
ocasiones a la culpa virtual que es una culpa probada a través
de indicios. (…) En efecto, presumir la culpa del médico, sin
saber cuál fue la causa del daño, conduce, nada más ni nada
menos, a una presunción de causalidad que no es más que una
responsabilidad objetiva. (p 57)
Vemos, entonces, cómo parte de la doctrina no se adhirió del todo a
la posición establecida por el Consejo de Estado, pues consideraban que
se dio pasó “de una posición rígida a favor de los médicos, para caer en
otra igualmente rígida a favor de las víctimas” (Tamayo Jaramillo, 2001)
y complementan su argumento diciendo que la falla probada es la que se
debe aplicar. Paralelamente, Tamayo Jaramillo considera que se dio cabida
a la presunción de la relación de causalidad lo cual hace más gravosa
la posición del profesional de la salud. Así, en aras de alivianar la carga
probatoria de los pacientes se perjudicó gravemente a los médicos. Es
pertinente mencionar que en ocasiones el médico se encuentra únicamente
con su paciente y por ello tendría como única prueba la narración de sus
hechos, los cuales son fácilmente impugnables. Aunado a ello, la historia
110
La responsabilidad médica y sus títulos de imputación a la luz de la jurisprudencia del
Consejo de Estado: un análisis de 1991 a 2017
clínica podría ser objetada y por ende la presunción no podría desvirtuarse
(Tamayo Jaramillo, 2001).
Siguiendo con el análisis jurisprudencial, la sentencia del 13 de agosto
de 1992, exp. 7274 continuó aplicando la falla presunta (Consejo de Estado
de Colombia, 1992). Esta vez para su aplicación se dio por la aplicación de
las citas de referencia conceptual común (López Medina, 2009). El análisis
judicial no parte de situaciones fácticas delimitadas, sino el juez se remite a
conceptos jurídicos comunes abstractos. Para el caso el concepto utilizado
fue el traslado de la prueba a cargo del médico o la entidad hospitalaria
por contar con mayores facilidades en la prueba de un actuar diligente y
prudente. En este entendido se tomó como base para fallar la sentencia del
30 de julio de 1992 exp 6897.
Posteriormente, mediante sentencia del 24 de agosto de 1992, exp.
6754, el Consejo de Estado reiteró el régimen de falla presunta, que se iría a
aplicar hasta el año 2000. Vale decir, que en este fallo se expuso de manera
diáfana que a la parte demandante le corresponde demostrar el daño y la
relación de causalidad, lo único que se presume es la falla del servicio, en
otras palabras, el actor no deberá demostrar la conducta tardía, omisiva o
irregular de la administración debido a que se presume. En este sentido el
Consejo de Estado de Colombia (1992) manifestó, que:
La exoneración de carga de la prueba que implica la noción de
falla presunta es apenas relativa, porque al actor le incumbe en
tales casos probar como mínimo los supuestos que permiten
la operancia de la presunción. Así, en el caso de que alguien
alegare que resultó lesionado por una intervención quirúrgica
inadecuada, deberá probar, en términos generales, que se
le prestó el servicio en tal fecha y que sufrió el daño cuya
indemnización pretende.
Estamos de acuerdo con Enrique Botero Gil, al sostener que el Consejo de
Estado no aplicó de manera rigurosa y bajo la misma estructura argumentativa
la falla presunta. Sustenta que la Sección Tercera se circunscribió únicamente
a exponer unas explicaciones a favor de la inversión de la prueba “y en
beneplácito de la parte demandante, a partir de comprobar que existe facilidad
de prueba derivada de la experiencia, pero sin ninguna aproximación teórica
normativa, salvo en la primera de las sentencias citadas, en la cual se definió
111
Juan Felipe Solórzano Quintero
que el artículo 1604 del Código Civil constituye el sustrato del morigeramiento
probatorio mencionado” (Gil Botero, 2011. p 497).
Con lo anterior, podemos afirmar que el Consejo de Estado no formó
una línea jurisprudencial consolidada en materia de responsabilidad médica
(Consejo de Estado de Colombia, 2006a), solamente se limitó a resolver
los casos basándose en unos conceptos dados con anterioridad, que no
se relacionan directamente con la situación fáctica. Esta situación impide
la formulación en una línea jurisprudencial sólida y en consecuencia de
subreglas que permitan la solución de casos posteriores.
3. La carga dinámica de la prueba
Mediante providencia del 10 de febrero de 2000 exp. 11878 se adoptó
el régimen de la carga dinámica de la prueba, como método de aligeramiento
probatorio. Sin embargo, en este periodo el Consejo de Estado no del todo
aplicó éste régimen (Consejo de Estado de Colombia, 2000). En el entendido
que siempre el facultativo tuvo la carga de la presunción de falla y de la
relación de causalidad. Por lo tanto, más que hablar de carga dinámica de
la prueba se generó el afianzamiento de un régimen estático en materia
probatoria.
Para Fernández Muñoz (2008):
Se estaba haciendo recaer toda la carga sobre el demandado,
denotando como estática la carga el demandante y olvidando
que al juez le correspondía esforzarse también por conocer la
realidad de los eventos, utilizando los poderes que posee en
materia de pruebas, todo con el fin de no perjudicar a la parte
gravada con la inversión de la carga. (p.88)
A tal efecto, Tamayo Jaramillo (2001) manifiesta que el Consejo de
Estado sustentó la presunción de la falla en el servicio, acudiendo a la carga
dinámica de la prueba en donde el demandante y el demandado según el
caso serían los encargados de allegar las pruebas. Concluye que el concepto
de la carga dinámica no puede ser mirado desde un punto rígido, por cuanto
en la praxis, siempre se le implicó soportar la carga al médico. Finalmente
dice:
112
La responsabilidad médica y sus títulos de imputación a la luz de la jurisprudencia del
Consejo de Estado: un análisis de 1991 a 2017
(…) por ello consideramos que por carga dinámica de las
pruebas ha de entenderse la obligación que tiene el médico
de no permanecer pasivo a la espera de que se pruebe su
culpabilidad, sino por el contrario, de colaborar con su propia
versión y documentos al establecimiento de una verdad real,
pero sin que ello implique una presunción de culpa en su
contra, a menos que ésta aparezca expresamente consagrada
por el legislador. (p. 94)
Aunado a lo anterior, la aplicación del sistema de las cargas dinámicas
denota problemas prácticos, dado que el juez es el encargado de asignar la
carga a las partes, y como es sabido en el proceso contencioso administrativo
no existe una etapa idónea en la que se permita tal asignación (Gil Botero,
2011).
El Consejo de Estado posteriormente se percató de la dificultad práctica
que tenía la aplicación del sistema de cargas dinámicas (Consejo de Estado de
Colombia, 2006a). El repentino cambio da cuenta que el Consejo de Estado
no realizó un análisis jurisprudencial riguroso. Por el contrario, muestra el
uso de la denominada jurisprudencia indicativa, la cual “no tiene un peso
suficiente como para crear cargas espaciales de argumentación al momento
de cambio jurisprudencial” (López Medina, 2009).
4. El retorno al sistema de falla probada
Según Gil Botero (2011) a partir del año 2000, con la sentencia del
10 de febrero, se retornó al sistema de falla probada
7
, por cuanto el Consejo
de Estado hizo énfasis en que el actor era quien debía asumir la carga de la
prueba. Según el autor en cita la carga dinámica de la prueba no se aplicó
en ningún caso en concreto, por parte del máximo tribunal contencioso
administrativo.
Para el año 2006 se eliminó el sistema de falla presunta y carga
dinámica de la prueba, para aplicar en estricto sentido la falla probada.
Por lo tanto, le corresponde a la parte actora demostrar los elementos
7 Sobre la falla probada del servicio médico asistencial véase: (Consejo de Estado de Co-
lombia, 2008b, 2008c, 2010b, 2010a, 2012).
113
Juan Felipe Solórzano Quintero
de responsabilidad, así sea de forma indiciaria (Consejo de Estado de
Colombia, 2006b). Las razones que se tuvieron para el cambio de sistema
a aplicar fueron:
La presunción de la falla del servicio margina del debate
probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción
entre los hechos que pueden calificarse como omisiones,
retardos o deficiencias y los que constituyen efectos de la
misma enfermedad que sufra el paciente. La presunción
traslada al Estado la carga de desvirtuar una presunción que
falló, en una materia tan compleja, donde el alea constituye un
factor inevitable y donde el paso del tiempo y las condiciones
de masa (impersonales) en las que se presta el servicio en las
instituciones públicas hacen muy compleja la demostración
de todos los actos en los que éste se materializa (Consejo de
Estado de Colombia, 2006).
Al respecto, el Consejo de Estado en auto del 22 de mayo de 2008,
expediente No. 26427 expresó:
De manera reciente la sala ha recogido las tesis de la presunción
de la falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias
de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su
aporte, para acoger la regla general que señala que en materia
de responsabilidad médica deben estar acreditados en el
proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se
puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente
aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria
que pueda constituirse con fundamento en las demás pruebas
que obren en el proceso, en especial para la demostración del
nexo causal entre la actividad médica y el daño. En cuanto a
la prueba del vínculo causal, de manera reciente se precisó la
necesidad de demostrar en vinculo causal entre el daño y la
actuación médica, que haga posible imputar a la entidad que
prestó el servicio, el daño por el cual se demanda indemnización,
el cual puede ser acreditado de manera indirecta mediante
indicios (Consejo de Estado de Colombia, 2008a).
114
La responsabilidad médica y sus títulos de imputación a la luz de la jurisprudencia del
Consejo de Estado: un análisis de 1991 a 2017
Al respecto, se debe resaltar sobre la prueba del nexo causal que se puede
demostrar mediante indicios, es decir, podemos afirmar que la probabilidad
preponderante se sigue aplicando a los procesos de responsabilidad médica.
El régimen adoptado recientemente, está encaminado a la acreditación
del daño antijurídico en cabeza del demandante, acompañado de una
imputación fáctica y jurídica respecto de la entidad que presuntamente
causó el daño.
Desde luego, el Consejo de Estado es consciente de la dificultad que
en ocasiones existe respecto de la demostración de alguno de los elementos
configurativos de la responsabilidad por parte del demandante, debido a
la imposibilidad de acceso a la información o por la falta de conocimiento
respecto de alguna terapéutica caracterizada por su complejidad (Consejo
de Estado de Colombia, 2011b). Por tal razón, se da la posibilidad de
acreditar los elementos de forma indiciaria.
Respecto al nexo de causalidad el Consejo de Estado, recordó que en
ocasiones es complicado de demostrar por la parte demandante, debido a
su complejidad científica o técnica. Adicionalmente se arguyó que “por lo
regular no queda huella de esa prestación, diferente al registro que el médico
o el personal paramédico consigne en la historia clínica, la que además,
permanece bajo el control de la misma entidad que prestó el servicio”
(Consejo de Estado de Colombia, 2011a). En consideración con lo anterior,
este Tribunal ha venido aplicando las teorías como res ipsa loquitur o la
teoría de la causa adecuada, probabilidad preponderante.
Se trata de una situación que deja abierta la posibilidad de demostrar
la relación de causalidad por la parte demandante, de manera amplia, de
tal forma que existe un aligeramiento de la prueba de la parte demandante.
Podemos afirmar, que, por regla general, el sistema aplicado actualmente
es el de falla probada, y para la acreditación de los elementos constitutivos
de responsabilidad está permitida la prueba indiciaria en materia del nexo
de causalidad.
115
Juan Felipe Solórzano Quintero
Conclusiones
Desde hace algo más de 10 años el Consejo de Estado se decantó
finalmente por establecer como título de imputación la falla probada. Esto
indica que a cargo del demandante está la carga de probar el daño, la falla
del servicio y su nexo de causalidad.
Para llegar al punto que el Consejo de Estado se encuentra se pasó
por un ciclo, el cual partió y llego al mismo lugar, esto es la falla probada.
En el intervalo de casi 16 años (1990-2006) el Consejo de Estado aceptó la
falla presunta. Sin embargo, el Consejo de Estado se percató de la dificultad
en los temas probatorios por parte de las instituciones públicas sanitarias.
En primer lugar, por el trascurso del tiempo entre el presunto daño y
la presentación de la demanda. En segundo lugar, las empresas sociales del
Estado manejan demasiados casos. Estas dos situaciones, según el máximo
tribunal contencioso colombiano, hacen que en materia probatoria la
Administración se encuentre en desventaja. De esta forma la carga de la
prueba está a cargo del paciente. Pero sabiendo la dificultad de algunos
tratamientos se dejó la posibilidad que el nexo de causalidad sea demostrado
al menos de manera indiciaria.
Consideramos que este régimen de responsabilidad subjetiva es
adecuado y se dan herramientas tanto a la parte demandante como a la
demandada que le permiten estar en igualdad de condiciones desde el
punto de vista probatorio.
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116
La responsabilidad médica y sus títulos de imputación a la luz de la jurisprudencia del
Consejo de Estado: un análisis de 1991 a 2017
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Consejo de Estado de Colombia. Sentencia de abril 25de 2012, exp 21861
(2012).
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Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 22 de octubre de 2012, exp
25242 (2012).
Consejo de Estado de Colombia. Sentencia de 7 de noviembre de 2012,
exp 24525 (2012).
Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 22 de noviembre de 2012, exp
26315 (2012).
117
Juan Felipe Solórzano Quintero
Consejo de Estado de Colombia. Sentencia de noviembre 22 de 2012, exp
25998 (2012).
Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 3 de enero de 2013, exp 26999
(2013).
Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 13 de febrero de 2013, exp
27253 (2013).
Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 27 de febrero de 2013, exp
26009 (2013).
Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 28 de febrero de 2013, exp
24460 (2013).
Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 28 de febrero de 2013, exp
25075 (2013).
Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 6 de marzo de 2013, exp 27132
(2013).
Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 24 de abril de 2013, exp 27180
(2013).
Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 3 de mayo de 2013, exp 22165
(2013).
Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 3 de mayo de 2013, exp 26352
(2013).
Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 31 de mayo de 2013, exp31724
(2013).
Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 13 de junio de 2013, exp 28044
(2013).
Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 24 de julio de 2013, exp 30309
(2013).
Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 29 de agosto de 2013, exp
30283 (2013).
Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 29 de agosto de 2013, exp
36465 (2013).
Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 27 de septiembre de 2013, exp
24096 (2013).
Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 30 de octubre de 2013, exp
24958 (2013).
118
La responsabilidad médica y sus títulos de imputación a la luz de la jurisprudencia del
Consejo de Estado: un análisis de 1991 a 2017
Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 6 de diciembre de 2013, exp
28136 (2013).
Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 12 de diciembre de 2013, exp
27493 (2013).
Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 22 de enero de 2014, exp 28816
(2014).
Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 12 de febrero de 2014, exp
27488 (2014).
Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 27 de marzo de 2014, exp
26660 (2014).
Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 27 de marzo de 2014, exp
35420 (2014).
Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 14 de mayo de 2014, exp 33981
(2014).
Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 14 de mayo de 2014, exp 30724
(2014).
Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 23 de julio de 2014, exp 13260
(2014).
Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 31 de julio de 2014, exp 27770
(2014).
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Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 20 de octubre de 2014, exp
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Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 12 de noviembre de 2014, exp
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Consejo de Estado de Colombia. Sentencia de noviembre 13 de 2014, exp
31182 (2014).
Consejo de Estado de Colombia. Sentencia de enero 28 de 2015, exp 30628
(2015).
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(2015).
119
Daniel Andrés Figueredo-De-Pérez, Jessica González-Tejeiro
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(2015).
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6. Análisis de la carga de la prueba
de la pérdida de oportunidad en la
responsabilidad civil médica en Colombia
Juan Carlos Ramos Santamaría
8
Introducción
El presente estudio denominado “Análisis de la carga de la prueba de
la perdida de oportunidad en la responsabilidad civil médica en Colombia”
procura ser el resultado de la profundización sobre la carga de la prueba,
en un campo tan complicado como son las acciones judiciales derivadas
de la responsabilidad civil médica, aunando la teoría de la perdida de
oportunidad para el paciente como un factor que puede determinar una
mala praxis.
La actividad medica desde el punto de vista físico es esencialmente
riesgosa, no solo porque generalmente se utilizan aparatos peligrosos,
sino porque el organismo del paciente está sometido a enormes riesgos,
por el simple hecho de la actividad del médico al efectuar el tratamiento
(Jaramillo, 2010).
El ámbito de la salud, con todos sus componentes, se ha convertido
en una bandera para las sociedades modernas. El derecho a la salud (Const.,
1991, art. 49), se ha catalogado dentro de los derechos fundamentales
(Const. Esp., 1978, art. 43) y se ha promulgado con tanta fuerza que uno de
sus rasgos característicos es la imposición de organización y de prestaciones
fácticas a los poderes públicos.
El progreso de la ciencia médico quirúrgica ha sido impulsado por
el hecho, fácilmente constatable, que la técnica ha invadido la medicina,
concediendo avances extraordinarios en los tiempos actuales: órganos del
8 Abogado de la Universidad de San Buenaventura. Especialista en Seguros de la Uni-
versidad Externado de Colombia. Especialista en Derecho Contencioso Administrativo
de la Universidad Externado de Colombia. Máster en Seguros y Gerencia de Riesgo de la
Universidad Pontificia de Salamanca, España.
DOI: 10.21892/978-958-5547-66-7.6
122
Análisis de la carga de la prueba de la pérdida de oportunidad en la responsabilidad civil
médica en Colombia
cuerpo humano son extraídos, manipulados y trasplantados de un cuerpo
a otro con asombrosa evolución técnica; las técnicas de la reproducción
asistida, las modernas técnicas de radiodiagnósticos, los rayos gamma que
pueden superar al bisturí, el proyecto genoma humano (Costales, 1995).
Como lo pregona la doctora Mónica Lucía Fernández Muñoz en su
tesis doctoral denominada “La responsabilidad Médica, Problemas actuales”
(Feger, 2002), en ella manifiesta que:
El ejercicio de la medicina se ha transformado con el pasar del
tiempo. En la actualidad, la relación médico-paciente, persona-
lizada en un tiempo, ha sido llevada a su mínima expresión y
ha sido transformada por una relación despersonalizada. Hoy
en día, es más común encontrar pacientes que por una negli-
gencia no atribuible al personal médico, sino a la estructura
hospitalaria, pierdan la vida o se encuentren ante complicacio-
nes no justificables.
El ejercicio de la ciencia médica no es exacto y su mismo ejercicio
entraña riesgos. Sin embargo, la responsabilidad civil médica, sigue el
esquema general de la responsabilidad civil, por ello, quien pretende sean
resarcidos los daños o perjuicios que se le han ocasionado al paciente o sus
familiares, deberá acreditar ante el juzgador los mismos elementos de esta,
tales como el daño, el hecho generador o culpa y la relación de causalidad;
obligando al paciente, familiares o perjudicados y víctima a la carga de la
prueba.
Ahora bien, el desarrollo de las nuevas jurisprudencias, el análisis
causal (que se llamará ahora imputación normativa) implicará agotar dos
pasos: el primero orientado a identificar el universo de causas naturales
que dieron lugar al daño (todas las causas que fácticamente incidieron) y
el segundo, en el que el operador deberá seleccionar cuál de tales causas le
es jurídica o normativamente imputable al agente dañador, si la hubiere (lo
que los sistemas europeos denominan el Scope of Liability).
El problema jurídico en todos los casos de responsabilidad médica
es determinar si las actuaciones realizadas en desarrollo de la atención que
se brindó a la víctima guardan o no conformidad con la lex artis, situación
que no es pacífica por las condiciones mismas del paciente y sus familiares,
quienes carecen de los conocimientos técnicos y científicos que les permitan
123
Juan Carlos Ramos Santamaría
tener esas valoraciones de una forma certera, sin que haya lugar a especular
si con la utilización de unos procedimientos distintos se hubiera evitado la
afectación sufrida por el paciente o conseguido otro resultado, precisó la
Corte Suprema.
Los pronunciamientos sobre la carga de la prueba en la responsabilidad
civil médica han ido divagando en el tiempo, cambiando posturas
jurisprudenciales y doctrinales, fluctuando entre la responsabilidad objetiva
y la responsabilidad subjetiva, incidiendo de forma directa en la obligación
probatoria, a quien le corresponde probar los supuestos de hechos que se
reclaman, esto determina que la carga probatoria le corresponde al paciente
o sus familiares; es a ellos a quien les corresponde el onus probandi para
este tipo de procesos.
Cuando nos enfrentamos a responsabilidades derivadas de una mala
praxis médica, conforme a la regla general probatoria, la carga de la prueba
radica en cabeza del paciente o sus familiares; sin embargo, de cara a la
práctica judicial y a la obtención de sentencias favorables, estamos sentados
en un campo probatorio donde es difícil acreditar el nexo de causalidad
entre el comportamiento médico negligente y el daño sufrido por el
paciente, aparece dentro de ese lugar inhóspito la doctrina de la pérdida
de oportunidad, que nos permite analizar la probabilidad significativa de
que el evento dañoso no hubiera tenido lugar de haberse dado la conducta
debida, que dicha negligencia privó al paciente de oportunidades de
curación o supervivencia que deben ser reparadas o indemnizadas.
La doctrina de la pérdida de oportunidad pretende demostrar el
incumplimiento de una obligación emanada del contrato de atención
médica, que ese incumplimiento genera en el paciente la imposibilidad de
que su organismo reaccione de forma favorable ante un tratamiento o limita
las mismas probabilidades de beneficios del tratamiento médico, es a su vez
considerado como un perjuicio autónomo, que debe ser reparado de forma
independiente del daño final, situación que ha sido aclarada por las altas
cortes, en particular por la Sección Tercera el Consejo de Estado.
Este tipo de daño surge cuando la actuación del personal médico
o instituciones reducen la expectativa que pudo haber tenido la víctima
de padecer una pérdida menor. Ello se evidencia cuando no es posible
establecer un nexo causal entre la actuación del personal médico o
124
Análisis de la carga de la prueba de la pérdida de oportunidad en la responsabilidad civil
médica en Colombia
instituciones y la afectación concreta que sufre el demandante, a través de
las pruebas arrimadas al proceso.
Sin embargo, la teoría es más sencilla que la práctica, los
demandantes, pacientes, o sus familias, están obligados a probar cómo esa
omisión específica reduce significativamente la expectativa que pudo haber
tenido la víctima de padecer una pérdida menor, trasladándose al campo
probabilístico. Este trabajo presenta un análisis sobre la carga de la prueba
necesaria que permita llevar al juzgador la certeza sobre de la pérdida de
oportunidad en el campo de la responsabilidad médica.
1. Cuestiones previas de responsabilidad médica
1.1. La responsabilidad civil médica
En este aparte, ubicaremos jurídicamente la responsabilidad del
galeno cuando en el ejercicio de su actividad ocasiona perjuicios al paciente
o a sus familiares, distinguiendo entre los daños causados por el médico,
sin que este haya realizado un acto médico que pueda eventualmente
catalogarse como defectuoso o cuando son daños causados por actos
médicos defectuoso, exponiendo algunos conceptos básicos.
1.2. Conceptos básicos
En este apartado se hace alusión a conceptos básicos que ayudarán a
comprender el contexto en el que se desarrolla el presente trabajo.
1.2.1. Responsabilidad jurídica
El concepto de responsabilidad, posee diversas acepciones, como
aspecto general el concepto de responsabilidad proviene del latín
responsum, que es una forma latina del verbo responde (responder),
habilidad (habilidad) (Larrañaga, 1996). La real academia española, lo
menciona como la obligación moral que resulta del posible error cometido
por un sujeto en un asunto determinado; la obligación de resarcir o reparar
las consecuencias de un hecho o acto.
En el ámbito jurídico, el término responsabilidad jurídica proviene
del latín spondere, prometer, que al anteponer el prefijo re, adquiere el
125
Juan Carlos Ramos Santamaría
significado de repetición o reciprocidad. La palabra responsabilidad,
heredada de Inglaterra, solo empieza a usarse en sentido jurídico en
Francia en el siglo XVIII cuando se incluye en el diccionario Crítico de
Necker y Feraud de 1789 (Facio, 1981). De acuerdo al Diccionario de la
Real Academia, la acepción de responsabilidad es: “deuda u obligación
de reparar y satisfacer, por sí o por otro, a consecuencia de un delito, de
una culpa o de otra causa legal”. Diferentes autores manejan el tema de
la responsabilidad jurídica y dan su percepción sobre el tema, para el
Doctor Pablo Larrañaga en su fragmento de la tesis doctoral dirigida por
el profesor Manuel Atienza, con el título “El concepto de responsabilidad
en la teoría del derecho contemporáneo”, expuesta en Fontamara, México,
D.F., en el año 2000, expresa que la responsabilidad en sentido jurídico
debe entenderse, desde la perspectiva de una persona que ejecuta un acto
libre, como la necesidad en la que se encuentra la persona de hacerse cargo
de las consecuencias de sus actos.
La responsabilidad jurídica se encuentra siempre asociada a una
norma de carácter imperativo que impone obligaciones. Al hablar de
responsabilidad jurídica debemos vincular varios conceptos, por una parte
el ser humano como sujeto con capacidad de actuar, que ese actuar pueda
afectar el mundo jurídico que lo rodea, ósea modificar, crear o suprimir
situaciones de carácter jurídicas contempladas en normas imperativas, que
podrían ser sinalagmáticas o no, en todo caso, siempre existirá una parte
que tendrá la potestad de solicitar a la otra el cumplimiento de un precepto
legal, así sea en un sentido más amplio, la sociedad como sujeto de derecho
la que tenga esa posibilidad, de igual modo en aquellas acciones de tipo
sociales, acciones de grupo, acciones populares o como se denominen de
acuerdo a las normativas de cada país.
1.2.2. Diferentes clases de responsabilidades en que puede
Incurrir un profesional de la salud en Colombia
Colombia siempre ha estado blindada de sistemas normativos que
permitan la reclamación de daños o perjuicios en contra de sus responsables,
no en vano podemos citar que nuestro código civil data de 1.887 y es reflejo
del Code Civil promulgado en Francia por Napoleón, de fecha 21 de marzo
de 1804
1
; el Libro IV del código civil, correspondiente a las obligaciones en
1 El Código Civil comprende las disposiciones legales sustantivas que determinan espe-
126
Análisis de la carga de la prueba de la pérdida de oportunidad en la responsabilidad civil
médica en Colombia
general y de los contratos (artículos 1494 al 2545), trata en sus primeros
artículos el tema de la fuentes de las obligaciones, su nacimiento y la
obligatoriedad de reparar el daño causado como consecuencia de acciones u
omisiones de algún sujeto que en ultimas será catalogado como responsable
de los daños ocasionados. (Leer articulo 1902 C.Ci.).
Siguiendo al Tratadista Sergio Yepes Restrepo, en su texto “La
responsabilidad Médica civil” (Restrepo, 2008) expone una clasificación
que denomina según el ámbito o la causa, que viene a diferenciarse en
cuanto a la codificación, disposiciones legales, por lo tanto, régimen
aplicable y la sanción por incumplimiento de las normas, catalogando las
responsabilidades producto del actuar del profesional de la salud en:
a. Responsabilidad Ético-disciplinaria:soportada en aquellos códigos
éticos y deontológicos, que rigen a los profesionales de la salud (Ley 23 de
1981, en materia médica, y la ley 35 de 1989, en odontología).
b. Responsabilidad Disciplinaria: cuando el profesional de la salud
ostenta la calidad de funcionario público, ciertas conductas pueden dar
pie a un proceso de carácter disciplinario, con un juzgador natural, la
Procuraduría General de la Nación.
c. Responsabilidad Laboral: por reglamentos internos de cooperati-
vas, empresas, sociedades científicas, entidades promotoras de salud e ins-
tituciones prestadoras de servicios de salud de carácter privados, regulan
deberes de los profesionales de la salud, sancionándolos en caso de incum-
plimiento.
d. Responsabilidad Administrativa: normas de carácter administrativas
de obligatorio cumplimiento por las entidades promotoras de salud e
instituciones prestadoras de servicios.
e. Responsabilidad Penal: conductas tipificadas como delitos en el
código penal y cuya realización amerita por parte del Estado una sanción
penal.
cialmente los derechos de los particulares, por razón del estado de las personas, de sus
bienes, obligaciones, contratos y acciones civiles. Tomado de Galindo, Laura. (2011). Evo-
lución del Código Civil Colombiano. Trabajo presentado en la Universidad de Los Andes,
Facultad de Derecho. Bogotá D.C.
127
Juan Carlos Ramos Santamaría
f. Responsabilidad contenciosa Administrativa: cuando se encuentra
involucrado como prestador del servicio de salud un ente de carácter
público.
g. Responsabilidad Civil: que se traduce en la reparación de los daños
causados al paciente o sus familiares a través de una indemnización de los
perjuicios ocasionados.
Cada país ha adoptado de forma diferente sus sistemas de
responsabilidades en materias médicas; tratándose de responsabilidad
contenciosa administrativa y civil médica, tanto en Francia como en
Colombia existe una dualidad de jurisdicciones, en Italia la responsabilidad
civil se encarga de los casos de responsabilidad médica realizada en el
ámbito público o en el privado (Fernández, 2008).
Así mismo, una conducta puede dar lugar a diversas responsabilidades,
sin que necesariamente estas se excluyan entre sí, valorando que en Colombia
las indemnizaciones de perjuicios derivados de daños, no son fuente de
enriquecimiento, sino un factor que permita colocar al paciente, víctima
o familiares, en la situación exactamente anterior al daño, o al menos, lo
más próximo a esta, por lo que se habla de reparación de perjuicios, en
palabras de la Corte Constitucional “El resarcimiento del perjuicio, debe
guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado, mas
no puede superar ese límite”, a diferencia de sistemas donde se utilizan las
indemnizaciones a modo de reproches sociales o ejemplarizantes, como
en los sistemas de common law, principalmente en países como Estados
Unidos, bajo el denominado daño punitivo o punitive damage (Matamorros,
2003).
1.2.3. De la responsabilidad civil profesional
La responsabilidad tan solo viene definida en sus distintas clases o
especies: civil, penal, administrativa, entre otras; pero el hecho característico
es cuando un profesional liberal con su conducta incurra en ella, dándole
una característica diferente, por lo que se estima que es una responsabilidad
especial en atención a dos situaciones particulares, por un lado, el carácter
profesional del prestador del servicio, en concreto del médico o profesional
de la salud en general; y por otro, la mayor intensidad de su responsabilidad
(Costales, 1995).
128
Análisis de la carga de la prueba de la pérdida de oportunidad en la responsabilidad civil
médica en Colombia
Cada una de las actividades denominadas como liberales, entiéndase
arquitectos, abogados, médicos, etc., poseen características diferenciadoras,
que una vez enmarcadas dentro del tema de la responsabilidad, comportan
unas cualidades especiales que las hace diferentes entre ellas mismas, y
de esa manera actuará la institución de la responsabilidad sobre ellas; sin
embargo, tienen unos aspectos que se pueden denominar como comunes
o generales, tema que se encuentra desarrollado de una forma clara en el
texto manual del seguro de responsabilidad civil de la fundación Mapfre
(Mapfre, 2004), agrupándolas de la siguiente manera:
a. Previa contratación a través de un contrato de prestación de
servicios: por lo general la relación que vincula al cliente con el profesional,
se maneja a través de la figura del contrato de prestación de servicios, que
impone obligaciones intituo personae. El cliente contrata al profesional en
razón de sus cualidades personales, su saber profesional, su conocimiento
sobre la materia y aspira que sea únicamente este, quien realice la labor
para la cual fue contratado. La relación se desarrollada mediante contrato
de prestación de servicios. La anterior interpretación sobre la existencia
de contrato previo, no excluye la existencia de supuestos donde la
responsabilidad civil profesional sea extracontractual.
b. Los elementos para estructurar la responsabilidad civil profesional
son los generales para cualquier tipo de responsabilidad, una acción u
omisión antijurídica, la existencia de un daño, la relación de causalidad o
nexo de causalidad entre ambos y la existencia de culpa o negligencia.
c. La regla general es que nos encontramos ante obligaciones de
medios y no de resultados, lo que implica que el profesional pone todo
su conocimiento, experiencia y cualidades para resolver de la manera más
adecuada la labor a él encomendada, sin que la no obtención del resultado
esperado implique la responsabilidad del profesional.
d. La responsabilidad civil profesional, trae un aspecto muy propio y
característico de ella, que es el reconocer la transgresión de la denominada
“lex artis” o “lex artis ad hoc”, conjunto de reglas profesionales generalmente
aceptadas para un caso concreto.
Los aspectos que hemos enunciado de forma general, no son
limitaciones para que en cada profesión se den otras características.
129
Juan Carlos Ramos Santamaría
1.2.4. La responsabilidad civil médica en Colombia
Una obligación en sentido jurídico, no es otra cosa que un vínculo en
virtud del cual una persona llamada deudor está constreñida (obligada) a dar
a otra, llamada acreedor, una cosa, o a realizar un hecho positivo o negativo,
no es otra cosa que cumplir algo, a lo cual nos hemos comprometido
2
.
Este algo o aspecto que debemos cumplir, puede estar enmarcado en una
norma, en un convenio, en un contrato, en un cuasicontrato o ha nacido
de un delito; entre el galeno y su paciente, nace un vínculo obligacional,
donde existen prestaciones reciprocas, que se desarrollan a través de hechos
jurídicos lícitos.
Ahora bien, la responsabilidad civil del galeno viene dada cuando
esos hechos jurídicos han generado infracciones de carácter ilícitas. La
responsabilidad civil médica está dada o tendrá su fundamento en los
hechos de carácter ilícitos, que se han generado del vínculo obligacional
entre el galeno y el paciente, en sentido amplio, entre el sector salud privado
y un paciente.
1.2.5. De la responsabilidad civil contractual y extracontractual
tratándose de la profesión de la medicina
Como manifiesta Miriam Cueto Pérez (1997), doctora en Derecho,
desde que el hombre cambia su modo de vida y asume el vivir en sociedad,
de sus acciones u omisiones se derivan daños a los bienes, derechos de
los demás y podemos agregar daños entre ellos mismos, en esa medida
mientras esa convivencia se intensifica, se van creando nuevas relaciones y
este tipo de comportamientos resultan inevitables. Es allí donde, a través de
los institutos jurídicos de las responsabilidades, se aportan soluciones, así
cada comportamiento dañoso causado a otro integrante del conglomerado
social irá unida una sanción jurídica, que obliga al sujeto activo de la
conducta a reparar los daños causados a los perjudicados.
Tradicionalmente las conductas que comportan daños sociales vienen
enmarcadas en dos regímenes, los cuales se identifican de acuerdo al origen
2 Para profundizar sobre el tema de las Obligaciones consultar Pérez Vives, Álvaro. Teo-
ría General de las Obligaciones. Vol. I Parte Primera De las Fuentes de las Obligaciones.
Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá – Colombia. Leer artículo 1495 del Código Civil, sobre
fuentes de las Obligaciones.
130
Análisis de la carga de la prueba de la pérdida de oportunidad en la responsabilidad civil
médica en Colombia
o su fuente, por un lado, el daño puede derivarse del incumplimiento de un
pacto previamente establecido, estaremos entonces ante una responsabilidad
de tipo contractual; por otro lado, si el daño proviene de una relación de
carácter genérica la cual se encuentra fuera del ámbito de cualquier relación
jurídica previa entre las partes, nos encontramos ante una responsabilidad
de tipo extracontractual.
El sistema normativo colombiano acoge la teoría dualista de separación,
existente entre la responsabilidad civil contractual y extracontractual,
definiendo la responsabilidad civil contractual como la resultante de la
inejecución o ejecución imperfecta o tardía de una obligación estipulada
en un contrato válido, siendo un derecho de crédito de orden privado y
orbita dentro de un campo exclusivo y limitado; es decir, cualquier tipo de
perjuicio ocasionado solo debe ser originado por el incumplimiento, y de
acuerdo a lo que hayan pactado las partes. Mientras que la responsabilidad
civil extracontractual es aquella que no tiene origen en un incumplimiento
obligacional, sino en un hecho jurídico (delito o ilícito de carácter civil),
generando que exista una gran diferencia en sus efectos.
La primera obedece a la autonomía de la voluntad privada, por un
acuerdo de voluntades que es ley solo para las partes, y la otra se produce
como consecuencia de la voluntad del Estado plasmada en la ley. Ambas
responsabilidades se orientan hacia un mismo objetivo que es la reparación
de un daño causado, el elemento subjetivo se concentra mucho más en
la responsabilidad civil contractual como criterio determinante, así ambas
sean de tradición culpabilista, como expresamente lo señalan los artículos
63, 1604, 2341 y 2356 del Código Civil colombiano.
La Corte Suprema de Justicia de Colombia
3
señala que el pago
de una indemnización por daños causados en la responsabilidad civil
contractual pueden definirlo las partes, mientras que en la responsabilidad
civil extracontractual pueden verse afectados bienes jurídicos, donde solo
el Estado, a través de su poder impositivo y coactivo, puede intervenir
incluso de manera oficiosa, como es el caso de los daños causados por el
ejercicio de actividades peligrosas, donde el grave riesgo o peligro que estas
3 Esta información la podemos encontrar en la sentencia de la Corte Suprema de justicia,
sala de casación civil, 24 de agosto de 2009. Magistrado Ponente Willian Name Vargas.
Bogotá.
131
Juan Carlos Ramos Santamaría
actividades comportan para los demás, elimina toda presunción de culpa,
elevándola al nivel de responsabilidad objetiva.
La concepción dualista de la responsabilidad civil que tiene el
ordenamiento jurídico colombiano invita a no confundir su tratamiento
por estar reguladas en forma autónoma e independiente y en capítulos
distintos del código civil, ya que tienen causas diversas, y lo consignado allí
en materia de reparación está lejos de coincidir. Aunque las dos compartan
la existencia de un daño y este deberá ser resarcido o reparado, el régimen
legal al cual se encuentran vinculadas hace que la forma de probar los
daños que se tienen que resarcir o reparar cambie sustancialmente; la
diferenciación entre ambas responsabilidades tiene su importancia más en
el aspecto procesal que en la contemplación teórica de ambos (Fundación
Mapfre, 2004).
Con el tiempo y con el advenimiento de nuevas doctrinas, los
tribunales abandonaron su posición y admitieron que la responsabilidad
de los profesionales de la medicina podía ser también de tipo contractual,
según el caso
4
, exigiendo la culpa como requisito para establecer la
responsabilidad del médico en todos los casos. En Francia desde 1936
se adoptaría la naturaleza contractual de la responsabilidad médica como
regla general.
Nuestra jurisprudencia, de igual forma, fue en caminándose hacia
esa doctrina, desde la sentencia del 5 de marzo de 1940 se manejó que
la responsabilidad de los profesionales de la medicina podía ser de tipo
contractual o extracontractual, según el caso, al igual que se desarrolló que
la obligación del galeno era una de obligación de medios y no de resultados,
sobre lo cual profundizaremos más adelante.
Habrá entonces circunstancias que no se encuentran relacionadas
con el acto medicó como tal, o bien, otras en las cuales no medie un
previo acuerdo entre paciente-médico, por ende, esos daños causados
por el médico generan una responsabilidad civil de tipo extracontractual
(por fuera de un contrato), sin adéntranos en el ámbito de la obligación
4 Fallo Thouret-Noroy del 18 de junio de 1935 en Francia, manifestaba que la responsa-
bilidad médica solo tenía un fundamento delictual, sin embargo el fallo Mercier de fecha
20 de mayo de 1936, otorgo a la la responsabilidad médica un fundamento contractual.
Consultar a la Doctora Fernández M, Mónica Lucía. (2008). La Responsabilidad Médica:
Problemas Actuales. Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá – Colombia.
132
Análisis de la carga de la prueba de la pérdida de oportunidad en la responsabilidad civil
médica en Colombia
subyacente de seguridad que expondremos más adelante, consideramos
que para determinar la existencia de responsabilidad civil extracontractual o
contractual del médico, habrá que delimitar, por una parte, las obligaciones
inherentes al contrato de prestación de servicios médicos, pues esta nos
ayudará a determinar el acto médico contratado; y por otra parte, una
delimitación temporal espacial de esa obligación.
El tratadista Javier Tamayo Jaramillo, en sus obras “Tratado de
Responsabilidad Civil” y en su monografía titulada “Sobre la prueba de
la culpa médica” (Jaramillo, 2010) expone varias situaciones que nos
podrán servir como ejemplos, en la cual se menciona que cualquier daño
producido antes o después de que el médico actué sobre el paciente, solo
compromete la responsabilidad extracontractual del médico por no existir
aún la obligación contractual, el togado cita un fallo de la sala civil de la
Corte de Casación Francesa de fecha 10 de enero de 1990, que determinó
que “el contrato celebrado entre el centro médico y el paciente se limita a la
consulta y a los cuidados.”, en cambio cualquier daño que sufra el paciente
cuando está bajo el cuidado del médico será contractual.
La distinción entre responsabilidad civil contractual y extracontractual,
se fundamenta cuando se trata de establecer responsabilidades al interior
de los equipos de trabajo médicos, el cirujano a cargo de una intervención
responderá contractualmente por la culpa en que puede incurrir un miembro
del equipo de trabajo, que no se encuentra ligado contractualmente al
paciente, pero si ambos han contratado con el paciente, ambos responden
contractualmente.
1.2.6. Obligaciones de medios y obligaciones de resultado
Las obligaciones de medios son aquellas obligaciones del deudor,
en la cual su compromiso se encuentra ligado a la utilización de medios
idóneos en la realización de la tarea a él encomendada, mientras que en las
obligaciones de resultado lo importante es el resultado obtenido. Cuando
el deudor se compromete a realizar una actividad, estamos en presencia de
las obligaciones de medios, con total independencia de las consecuencias.
Su compromiso estriba en desplegar una actividad diligente, dirigida a
satisfacer, en lo posible el interés primario del paciente, que dista de un
resultado particular. Por lo que su cumplimiento o incumplimiento son
independientes del resultado esperado por el acreedor. Depende única y
133
Juan Carlos Ramos Santamaría
exclusivamente de la actuación diligente o negligente del deudor, por lo que
no se podrá endilgar responsabilidad bajo el supuesto de que no se obtuvo
el resultado esperado. La obligación se traduce en colocar o dispensar los
medios indispensables y necesarios.
Cuando el deudor no solo se compromete a desplegar y desarrollar una
actividad básica, sino a cumplir un resultado, de modo que, si no obtiene
el resultado, no se extingue la obligación a su cargo, por más diligencia
que haya empleado, habida consideración que el cumplimiento en esta
tipología prestacional, no se reduce a tratar o intentar, sino a conseguir
resultados efectivos.
Tratándose de responsabilidad médica, diversos debates se han
planteado sobre las obligaciones que adquiere el galeno y su naturaleza.
Con el ya mencionado fallo Mercier del 20 de mayo de 1936 en Francia, la
jurisprudencia acogió la distinción promulgada por Demogue, considerando
que la obligación del médico era de medios y no de resultado (Fernández,
2008):
Entre el médico y su cliente se forma un verdadero contrato
que comporta, para el médico, el compromiso, si bien no de
curar al enfermo, al menos de procurarle los cuidados médicos
(asistencia médica), pero no cualquier cuidado, sino cuidados
concienzudos, atentos y, salvo circunstancias excepcionales,
conformes a los datos adquiridos de la ciencia.
El aleas, específicamente el aleas terapéutico, nos muestra que la
curación de un paciente no necesariamente se encuentra ligada únicamente
a los cuidados diligentes de su médico, a su pericia profesional, la curación
se encuentra ligada en gran medida a factores exógenos que escapan
a su actuar, por lo que el médico deberá solo comprometerse a lo que
efectivamente podrá garantizar, que es la utilización de los medios idóneos
cuya naturaleza consientan en llegar a un resultado, pero en ninguna
medida directamente al resultado.
En la práctica, las obligaciones de resultado son el aspecto general y
las de medios son la excepción, aunque en el campo de la medicina sean la
regla general por la prestación debida; ambas se traducen en obligaciones
de hacer, lo que entraña un preciso y delimitado comportamiento o una
actitud a cargo del deudor. Por lo que el primer campo es determina que
134
Análisis de la carga de la prueba de la pérdida de oportunidad en la responsabilidad civil
médica en Colombia
estamos en presencia de prestaciones de hacer, una actuación de carácter
positiva, encaminada a la satisfacción del derecho crediticio radicado en
cabeza del acreedor.
Nuestra jurisprudencia ha sido influenciada por el fallo Mercier de
1936, por lo que nuestra Corte Suprema consagró en el fallo de 5 de marzo
de 1940, acogiendo que, por regla general, la obligación del médico no es
de resultado si no de medios. Siguiendo la misma línea, en sentencia de
fecha 12 de septiembre de 1985, la corte señala, que hoy no se discute que
el contrato de servicios profesionales implica para el galeno el compromiso,
si no exactamente de curar al enfermo, si al menos de suminístrarle los
cuidados concienzudos, solícitos y conformes con los datos adquiridos por
la ciencia, por lo que el médico solo se obliga a poner en actividad todos los
medios que tenga a su alcance para curar al enfermo.
Por regla general, el profesional médico adquiere obligaciones de
medios, por lo que su actuar deberá ser con prudencia y diligencia en el
acto médico encomendado, tratándose de obligaciones de resultado, la
jurisprudencia y la doctrina han reconocido ciertos casos de intervenciones
o procedimientos médicos, que por sus especiales características son
denominados de resultado, como la responsabilidad sin culpa de los médicos
y de los establecimientos hospitalarios por defecto de los productos de salud
(en Francia); la responsabilidad de los establecimientos por infecciones
nosocomiales; la obligaciones de exactitud inherentes a ciertos exámenes
corrientes y simples; cuando el médico de forma consiente se obliga a
obtener un resultado; las cirugías estéticas embellecedoras (sentencia 2423,
1986), dejando por fuera las reparadoras que siguen la regla general; la
obligación del médico obstetra consistente de traer un bebé al mundo luego
de haberse desarrollado un embarazo regular (sentencia, 12123, 2000); la
utilización de cosas peligrosas durante la realización de un acto médico
5
;
la obligación de seguridad derivada del contrato de hospitalización
6
; la
obligación de custodia y vigilancia a cargo de los establecimientos mentales
(sentencia 3532, 1993); la práctica de exámenes radiológicos (sentencia
12655, 1999); la obtención de exámenes de laboratorios (sentencia 12548,
5 Véase con precisión en la sentencia de la Corte Suprema De Justicia, sala de casación
civil, 14 de octubre de 1959. m.p. hernando morales.
6 Véase con mayor precisión en la sentencia de la Corte Suprema De Justicia, sala de
casación civil, 12 de septiembre de 1985. m.p. horacio montoya gil.
135
Juan Carlos Ramos Santamaría
2000); la obligación de realizar la intervención médica; la ejecución de
exámenes de diagnósticos; la obligación de utilizar equipos o instrumentales
especializados que faciliten la labor del cirujano; algunas cirugías
odontológicas como fijaciones de prótesis dentales o blanqueamiento
estético; ciertos procedimientos como vasectomía o ligaduras de trompas;
y la realización de procedimientos donde se pueden garantizar resultados,
tales como una operación de amígdalas, la apendectomía, los procedimientos
ambulatorios entre otros (Fernández, 2008).
La distinción entre obligaciones de medios y de resultado, tendrá
su importancia práctica al momento de la materialización de los daños y
más aún en la forma en que la persona que se encuentra afectada desea
probarlos, en la forma en que el demandante deberá desplegar la carga
probatoria para lograr que su pretensión prospere.
Siendo la obligación del galeno por regla general una obligación de
medios, el demandante tendrá que probar la culpa del médico, que este no
utilizó los medios concienzudos, solícitos y que no actuó conforme con los
datos adquiridos por la ciencia, que su pericia médica así lo indicaba.
1.2.7. De los actos médicos y sus características especiales
La actividad medica comporta una series de facetas que la hacen
especial, diferente a cualquier otra, sobre todo si consideramos que se
desarrolla en el marco de un área sensible, que debe ser protegida desde
cualquier punto de vista, como es el cuerpo humano, donde se vinculan una
serie de elementos, el modo en que se interactúa influye para que los ojos
de la sociedad la vigilen; no podemos desconocer que dentro del campo
de acción o de la relación médico-paciente siempre van a estar inmersos
aspectos tales como la dignidad humana, el respeto al ser humano, la
inviolabilidad de la libre disposición y muchos otros factores determinantes
para que la práctica de la medicina, sea considerada una de las profesiones
más importantes de nuestra sociedad, todo esto desarrollado a través de la
relación que el galeno pueda entablar con su paciente en el acto médico.
El acto médico se concreta en la relación médico-paciente por lo que
en realidad viene a ser una forma especial de relación entre personas, una
de ellas con unos conocimientos científicos, adquiridos a través de años de
estudios de las técnicas y protocolos médicos para tratar enfermedades, y
136
Análisis de la carga de la prueba de la pérdida de oportunidad en la responsabilidad civil
médica en Colombia
otra que, por lo general, presenta una dolencia que imposibilite el normal
desarrollo de su vida; el enfermo, quien acude motivado por esa alteración
en su salud al médico, quien debe estar en capacidad de orientar y tratar
para sanar, después de hacer un análisis de la situación, determinando el
tipo de enfermedad que el primero presenta.
A medida que la medicina avanza resulta más difícil hablar de acto
médico, en sentido estricto y de forma singular, la modernidad, con los
avances científicos conlleva a que hablemos del acto médico como un acto
complejo, podemos encontrar que existen actualmente actos de prevención,
de diagnóstico, de prescripciones médicas, de tratamientos médicos, de
rehabilitación, entre otros, desarrollados, en algunos casos, por un grupo
de especialistas, lo que influye de forma directa sobre la responsabilidad
médica.
El acto médico es la forma mediante la cual el médico desarrolla su
actividad, utilizando toda su experticia y conocimiento científico-medico,
para procurar aliviar o curar la patología o enfermedad que presenta el
paciente. A través del acto médico se promueve la salud, se previene la
enfermedad, y rehabilita al paciente.
Como plantea Mónica Liliana Osorio Arango, Doctora, en su
trabajo de tesis denominado “Breve aproximación a algunos aspectos de la
responsabilidad penal medica”, el acto médico posee cuatro características:
solo puede ser realizado por una profesional de la medicina, lo que plantea
una profesionalización; su ejecución debe estar de acuerdo a la “lex artis
ad hod”, lo que plantea una ejecución típica; debe tener un objetivo de
curación o rehabilitación del enfermo, un fin altruista; y debe estar sujeto a
las normas imperantes, debe ser licitó.
Los actos médicos pueden ser de carácter directo, indirectos (Arango,
2002) y documentales; los de carácter directo son aquellos mediante los
cuales el galeno realiza intervenciones médicas con el objetivo de obtener
la curación o alivio del enfermo, sin que el médico pueda comprometerse
a obtener el resultado. Como bien lo hemos indicado, comprometiéndose
a utilizar toda su pericia y conocimiento, en el procedimiento avalado por
la ciencia médica. Pueden ser preventivos, diagnósticos, terapéuticos o de
rehabilitación.
137
Juan Carlos Ramos Santamaría
De los actos médicos la doctrina pregona, que se pueden desprender
dos tipos de consecuencias de carácter jurídicas, las que tienen su fuente en
el acto jurídico (“responsabilidad” por el acto) y las que tienen su fuente en
los hechos jurídicos (“perjuicios” indemnizables por el hecho antijurídico
capaz de generar implicaciones en el).
Estos tipos de consecuencias, solo son posibles en la medida que
existan normas jurídicas que impongan obligaciones o de contenido
obligacional, como las que encontramos en códigos, ya sea civiles o penales,
en las cuales aparecen vinculados aquellos derechos que denominamos de
carácter subjetivo de las partes que intervienen en el acto médico, como
son el profesional médico y su paciente.
Las actuaciones del médico, por lo regular van precedidas de un acto
jurídico (contrato consensual); si el médico lo cumple, genera derechos
a su favor y si lo incumple, genera sanción. Es preciso, como lo hemos
manifestado en párrafos anteriores, que por regla general y en la mayoría
de los casos, una obligación de medios y solo en algunos eventos, una
obligación de resultado, el acto jurídico se cumple a cabalidad siempre que
el médico haga lo correcto o lo incumple, si no actúa en concordancia con
los preceptos médicos científicos aceptados.
Si el resultado es bueno, surge en favor del profesional de la salud
un crédito, un derecho a cobrar honorarios. Si el resultado afecta derechos
del enfermo, surge en su contra la responsabilidad, la cual se juzga,
precisamente, con base en la Lex Artis.
El doctor Carlos Ignacio Jaramillo, en su obra denominada
“Responsabilidad Civil Médica” (2002), hace referencia a las diferentes
particularidades que componen la actividad médica, facetas que le otorgan
un carácter particular al acto médico como tal, las cuales mencionan que
son la dimensión técnico-funcional; la dimensión ética y la dimensión
jurídica.
Esto para significar que el acto médico comporta una serie de aristas,
las cuales tendrán que ser analizadas en su conjunto, cuando intentamos
desentrañar el gran espectro de la responsabilidad de los galenos, sea que
nos encontremos en el campo civil, penal u otro, que su importancia radica
en donde este se materializa, de la misma manera en que el ingeniero puede
desarrollar su labor en una construcción y crear grandes edificaciones, de
138
Análisis de la carga de la prueba de la pérdida de oportunidad en la responsabilidad civil
médica en Colombia
esa manera el médico desarrolla su labor en el cuerpo humano, lo sana,
rehabilita y recupera.
1.2.8. Sobre la “lex artis” y “lex artis ad hoc”
Estos conceptos fueron desarrollados por la jurisprudencia,
convirtiéndose en conceptos inseparables del tema de la responsabilidad
médica. Cuando hablamos de lex artis, bien podemos traer el concepto que
manejó el Tribunal Supremo de España, en su sentencia del 11 de marzo de
1991, que fue el criterio adoptado por nuestra Corte, y señalaba que esta
consiste en:
… Aquél criterio valorativo de la corrección del concreto acto
médico ejecutado por el profesional de la medicina-ciencia o
arte médico que tiene en cuenta las específicas características
de su autor, de la profesión, la complejidad del acto y la
trascendencia vital para el paciente y, en su caso, la influencia
de factores endógenos estado e intervención del enfermo, de
sus familiares o de la misma organización sanitaria para calificar
dicho acto conforme o no a la técnica normal empleada.
Nos referimos a la lex artis como criterios o reglas de caracteres
generales aplicados a casos iguales o parecidos, conforme a criterios
objetivos de cuidados, estamos ante casos o situaciones previamente
estudiadas y conocidas, hay que valorar el estado de los conocimientos
científicos y técnicos, agregando el respeto de las pautas deontológicas,
éticos y derecho médicos; lo importante es atender a la existencia o no del
cumplimiento, de reglas técnicas incuestionables, que pueden estar o no
estandarizadas y protocolizadas, pero son generales y adaptables al caso
concreto, que de formas directa su incumplimiento fue la causa del daño.
En las últimas jurisprudencias el concepto de lex artis (ley de las
artes), se utiliza como criterio delimitador de responsabilidad. Así, la
sentencia del tribunal supremo de 22 de diciembre de 2001 une el concepto
de infracción de la misma con el relativo a la antijuridicidad del daño,
y considera que, si la intervención de que se trate está indicada, y se ha
realizado conforme al estado de la ciencia o del saber en el momento de
la misma, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico; es
decir, no es contrario a la norma y, por tanto, el paciente tendría obligación
139
Juan Carlos Ramos Santamaría
de soportarlo. “No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos
o circunstancias que no hubiesen podido prever o evitar según el estado de
los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de
producción de aquéllos…”.
La lex artis o lex artis ad hod, como norma de conducta, se analiza
acompañada del parámetro abstracto y subjetivo de la conducta del
profesional médico, acudiendo a un parámetro que se ha denominado el
comportamiento del buen profesional.
2. Teoría de la pérdida de oportunidad en el ámbito de la
responsabilidad médica
El galeno o profesional de la salud tiene una responsabilidad con la
sociedad y obligaciones jurídicas, las cuales se encuentran divididas en una
serie de obligaciones que de frente a la actividad médica y al contacto con
los pacientes hacen que esta obligación sea de carácter complejo.
Aunque el médico no se encuentre formalmente obligado a obtener un
resultado final en la atención, su comportamiento durante el desarrollo del
acto médico sí puede influir directamente en la manera que el tratamiento
sea acogido por el organismo del paciente, de modo que, puede ser acogido
de forma grata o no generar los resultados esperados por circunstancias
como demoras en su aplicación, un diagnóstico incorrecto o un tratamiento
errado.
Nuestras altas cortes, han intentado desde el mundo jurídico darle
sentido a la obligación del galeno, mezclando la responsabilidad social de
esta actividad y surgiendo diversas teorías que permitan verificar la tipología
de daños que genera el actuar galénico dentro de su desarrollo. Una de
esas teorías es la denominada por la doctrina la pérdida de oportunidad,
concebida como un perjuicio autónomo, que debe ser reparado de forma
independiente al daño final que puede causar una mala praxis.
La Sección Tercera el Consejo de Estado expone que la pérdida de
oportunidad como perjuicio autónomo, en su ámbito probatorio tendrá
matices también autónomos. El Consejo de Estado, con fecha del 25 de
octubre del 2013, Sección Tercera, sentencia 68001231500019951119501
(25869), Consejero Ponente, Enrique Gil, se expresa, con respecto a la
140
Análisis de la carga de la prueba de la pérdida de oportunidad en la responsabilidad civil
médica en Colombia
pérdida de oportunidad, que este tipo de daño surge cuando la actuación de
la administración reduce la expectativa que pudo haber tenido la víctima de
padecer una pérdida menor, entendiendo por administración la actividad
médica desplegada por una institución de carácter público.
El paciente como consecuencia de una patología que determina el
decaimiento de su estado de salud, deteriorando su condición física, posee
de cara al tratamiento médico adecuado e idóneo que la ciencia, el arte y los
protocolos médicos han determinado para tratar su afección, porcentajes o
expectativas de obtener beneficios en el restablecimiento de su salud.
Cuando existe un acto de los denominados mala praxis médica,
actividad medica desplegada de manera deficiente por una institución
o galeno, estas expectativas son interrumpidas de manera dramática,
y se evidencia que el porcentaje de favorabilidad frente a la reacción
del tratamiento disminuye de manera ostensible, el paciente pierde la
oportunidad de obtener esa mejoría a sus patologías, generando así un
daño físico por la pérdida de esa oportunidad de recuperación, daño de
carácter autónomo con matices probatorias autónomas.
El Consejo de Estado sigue expresando que ese daño se evidencia
cuando no es posible establecer un nexo causal entre la actuación de la
autoridad estatal y la afectación concreta que sufre el demandante, a través
de las pruebas arrimadas al proceso. Según la providencia, para cuantificar el
daño, es necesario que el juez aplique un análisis estadístico a la valoración
del material probatorio, ante la imposibilidad de atribuirle al causante del
perjuicio toda la responsabilidad por la afectación que sufra el accionante.
En el caso analizado por el Consejo de Estado y que nos ha servido
como base para nuestros argumentos iniciales, el demandante había sufrido
la amputación de una de sus piernas tras un accidente de tránsito. La Sección
concluyó que se trataba de un desenlace previsible, aun en el entendido de
que el procedimiento médico que se le brindara no hubiera derivado en
contratiempo alguno. Incluso, determinó que todos los procedimientos se
dieron de acuerdo con la técnica y la necesidad requeridas por el estado
del paciente. Sin embargo, también encontró que las demoras excesivas
dieron lugar a la pérdida de oportunidad que tenía la víctima de prolongar
su expectativa de salir mejor librada de este acontecimiento.
141
Juan Carlos Ramos Santamaría
Es decir, que la responsabilidad no se configura por la pérdida
de una de las extremidades de la víctima, sino porque la actuación de
la administración redujo su esperanza de no sufrir una pérdida de esas
dimensiones, concluyó la corporación. La Sección Tercera del Consejo
de Estado indicó que el daño por pérdida de oportunidad constituye el
cercenamiento de una ocasión aleatoria que tenía una persona de obtener
un beneficio o de evitar un deterioro. En el caso de la posibilidad benéfica,
si bien, no es posible vislumbrarla con toda certeza y sin el margen de
duda que se hubiese materializado en la situación favorable esperada, no
se puede desconocer que existía una probabilidad considerable de haberse
configurado la misma.
De este modo, el Consejo de Estado ha delimitado y definido de manera
clara esta teoría, en la Sección Tercera, sentencia 630012331000200300261
(38267), de fecha mayo 31 del 2016, Consejero Ponente Danilo Rojas
Betancourth. Precisa que esta pérdida de oportunidad es un daño
autónomo, demostrando que no siempre comporta la vulneración de un
derecho subjetivo, toda vez que la esperanza de obtener un beneficio o
de evitar una pérdida mayor forma un bien jurídicamente protegido, cuya
afección debe limitarse a la oportunidad en sí misma, con exclusión del
resultado final incierto, esto es, al beneficio que se esperaba o a la pérdida
que se pretendía eludir, los cuales constituyen otros tipos de daño. Sin
embargo, la pérdida de oportunidad puede llegarse a confundir con otras
figuras que en su aplicación podrían presentar similitudes, tales como el
daño ocasionado por dificultad al obtener beneficio o evitar una pérdida, y
pérdida de una probabilidad.
En concordancia con la providencia antes citada, se ha distinguido
entre el daño consistente en la imposibilidad definitiva de obtener
un beneficio o de evitar un perjuicio, caso en el cual el objeto de la
indemnización es el beneficio dejado de obtener o el perjuicio que no
fue evitado y la pérdida de una probabilidad que, aunque existente, no
garantiza el resultado esperado, pese a que estaba dispuesto a su obtención
en un porcentaje que constituirá el objeto de la indemnización. De igual
forma, precisó que para que resulte procedente indemnizar la pérdida de
una oportunidad, se requiere que la ocasión sea cierta y exista, pues, si se
trata de una posibilidad muy genérica se estará en presencia de un daño
hipotético o eventual que no resulta indemnizable.
142
Análisis de la carga de la prueba de la pérdida de oportunidad en la responsabilidad civil
médica en Colombia
Para que pueda acreditarse la existencia del daño, el demandante
deberá probar “el no haber podido obtener la ventaja que esperaba es
consecuencia de no haber gozado de la oportunidad que normalmente le
habría permitido obtenerla”.
La teoría de la pérdida de oportunidad, también conocida como
pérdida de posibilidad o en Francia como Chance, viene a constituirse en
una nueva teoría de la causalidad, que opera por incertidumbre causal,
aplicada cada vez más por nuestros operadores jurídicos en los casos de
responsabilidad médica.
2.1. Etimología de la pérdida de oportunidad
La pérdida de oportunidad “expresión que se emplea usualmente
en el ámbito de la responsabilidad civil para hacer referencia al daño que
sufre quien ve comprometida una posibilidad real de obtener un beneficio
o evitar un menoscabo. La jurisprudencia y doctrina lo han tomado del
sistema jurídico francés”, en el cual se utiliza la palabra Chance, ligada a la
palabra azar, en un sentido de suerte o fortuna, oportunidad, posibilidad
o probabilidad. En ese sentido, la responsabilidad civil hará alusión a la
pérdida de una ocasión favorable o de obtener algún provecho o utilidad.
Lo contrario de una oportunidad sería un riesgo, en que podría hablarse
más bien de mala suerte y no de buena suerte.
La doctrina de la perdida de oportunidad trata de la probabilidad,
pero cuando esta es significativa, cuando las posibilidades de que la víctima
hubiera por cierto el hecho causal, la victima puede tener derecho a un
resarcimiento (parcial) en concepto de Chance irreversiblemente sacrificada.
Pero se debe tener en cuenta que en dicha oportunidad debió existir una
posibilidad real, seria y no una situación de eventual utilidad, ya que en
este caso caeríamos en un abuso de la figura.
La pérdida de oportunidad es un medio subsidiario, ya que solo se
usa cuando es imposible demostrar que esa conducta generó ese daño,
cuando es imposible establecer el nexo causal entre el comportamiento
del galeno y el daño sufrido por el paciente. Es utilizada en los casos de
incertidumbre causal, este planteamiento se deriva de que hay “casos en
los que no puede establecerse si una determinada conducta ha provocado
un daño, pero se da por bueno que, con el comportamiento debido, habría
143
Juan Carlos Ramos Santamaría
existido posibilidad de que el resultado lesivo no se hubiera producido”. Se
delimita la indemnización al valor de la ventaja dejada de obtener, económica
o personal, la cual no puede superar o ser igual a la indemnización que
hubiera recibido por la pérdida de la ventaja, es decir, en el caso en que no
se hubiera dado la incertidumbre causal.
2.2. Requisitos para considerar la pérdida de oportunidad como daño
indemnizable
La pérdida de oportunidad como daño autónomo indemnizable,
debe agotar unos requisitos para su configuración, de la siguiente manera:
a. Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se
pierde. La certeza sobre cómo ese tratamiento específico genera de cara a
la patología un beneficio, que de acuerdo a los protocolos médicos y de la
ciencia se encuentran ya plenamente identificados y demostrados.
b. Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el
detrimento. Dada la actuación del galeno o la institución, la omisión, mala
praxis, impiden de manera total que se materialicen los beneficios que
efectivamente la ciencia médica ha demostrado que aplicando de forma
pertinente los protocolos médicos, el provecho a obtener es la mejoría en la
patología o el no resultado dañino para el paciente.
c. La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente
apta para pretender la consecución del resultado esperado, es decir, debe
analizarse si el afectado realmente se encontraba para el momento del hecho
dañino, en una situación fáctica y jurídicamente idónea para alcanzar el
provecho por el cual propugnaba.
Estos requisitos deben ser concurrentes para que el juzgador judicial,
pueda reconocer el daño autónomo de la pérdida de oportunidad.
144
Análisis de la carga de la prueba de la pérdida de oportunidad en la responsabilidad civil
médica en Colombia
3. De la carga de la prueba
La carga de la prueba conocida también como el “El onus probandi” en
su expresión latina, es el principio jurídico que señala quién está obligado a
probar un determinado hecho ante el juez de conocimiento, es decir, quien
posee la carga o deber procesal de llevar los medios de pruebas al proceso,
para que sus pretensiones salgan adelante.
Su fundamento radica en un viejo aforismo del derecho que expresa:
“lo normal se entiende que está probado, lo anormal se prueba”. Por tanto,
quien invoca el hecho debe demostrar las normas de derecho que sirven
de respaldo a sus apreciaciones. Lo que indica este aforismo de derecho, es
que el trabajo de probar un enunciado debe recaer en aquel que rompe el
estado de normalidad y, por lo tanto, posee un mayor desgaste de cara al
proceso.
En concordancia con lo expresado por la Doctora Magda Isabel
Quintero Pérez, abogada, especialista en Derecho Procesal Civil, docente
de la Universidad Libre, directora Ejecutiva del Instituto Colombiano de
Derecho Procesal, quien en su artículo denominado “La distribución de la
carga de la prueba: ¿deber o facultad del juez?” afirma:
Hablar de la carga de la prueba nos lleva a preguntarnos: ¿a quién
le corresponde probar un supuesto de hecho?, ¿Quién resulta
afectado en el proceso por no aparecer probado determinado
hecho? Y, en este sentido, determinar qué debe probar cada
parte en el proceso para lograr el éxito de sus intereses. Esta
conducta impuesta a las partes para que acrediten la verdad de
los hechos formulados en el proceso constituye una exigencia
derivada del interés de cada litigante, cuyo incumplimiento
deriva en la pérdida del litigio. En otras palabras, es un
llamado a actuar en su propio beneficio, que corresponde con
el principioonus probandi.
Sobre el particular, el Consejo de Estado ha adoptado la falla del
servicio como criterio de atribución de la responsabilidad médica estatal,
aunque no es menos cierto que el Consejo de Estado ha ido variando
su posición respecto de la manera de probarla o de la carga probatoria,
pasando desde el criterio de falta probada, aplicación de la carga dinámica
145
Juan Carlos Ramos Santamaría
de la prueba, falla presunta y nuevamente falla probada, pero con criterios o
mecanismos de facilitación probatoria, por lo que resaltaremos el desarrollo
jurisprudencial de la siguiente forma:
• La postura tradicional ha sido la aplicación de la falla probada del
servicio médico.
• En sentencia del 24 de octubre de 1990, proceso No. 5902
consejero ponente Dr. Gustavo de Geriff, se inició el viraje hacia
la consagración de la falla presunta del servicio médico estatal.
• Con la sentencia del 29 de noviembre del 1991, se volvió a la falla
probada del servicio, utilizando como criterio diferenciador las
obligaciones de medio y de resultado.
• En sentencia de 30 de julio del 1992, Ponente Dr. Daniel Suárez
Hernández, se adopta definitivamente el concepto de la falla
presunta.
• En sentencia de fecha 10 de febrero del 2000, utilizando como
criterio diferenciador el de actividades técnicas y científicas, se
adopta el concepto de carga dinámica de la prueba.
• En sentencia del 15 de agosto del 2002, expediente 11.605 el
Consejo de estado vuelve a aplicar la falla presunta dentro del
concepto de la carga dinámica de la prueba.
• En sentencia 1 de julio del 2004, expediente 14.696, indica que
en principio la demostración de la falla del servicio corresponde
al demandante, pero que excepcionalmente es procedente la
inversión del deber probatorio cuando resulte difícil su prueba.
• En sentencia de 31 de agosto de 2006, se vuelve adoptar el
esquema de falla probada.
• En sentencia de 11 de noviembre del 2009 se avala la existencia
de instrumentos de aligeramiento probatorio, flexibilizando la
prueba del nexo causal y de la falla del servicio.
• En sentencia de 28 de abril de 2010, el Consejo de Estado acoge
la teoría española del daño desproporcionado, para dar probada
la falla del servicio.
146
Análisis de la carga de la prueba de la pérdida de oportunidad en la responsabilidad civil
médica en Colombia
• Lo que evidencia que esta no ha sido una temática pacífica en esta
corte, como tampoco lo ha sido en la Corte Suprema de Justicia.
3.1. La carga de la prueba en la Corte Suprema de Justicia
Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas, regular y
oportunamente allegadas al proceso, sujetas a los criterios de su valoración
racional e integral, de acuerdo al sistema probatorio, que para nosotros
son las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas
en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos, con lo
que corresponde al demandante y no al juez, la carga probatoria (actori
incumbit probatio), al demandado corresponde demostrar in contrario
(reus in excipiendo fit acto). Esto debido a que, al tenor del artículo 167 del
Código General del proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de
hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.
Vamos a encontrar diversos pronunciamientos al respecto, desde fallo
de fecha 5 de marzo de 1940 de la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil,
que establece que la obligación del médico es de medio y no de resultado;
sentencia del 12 de septiembre de 1985, la cual afirma que la obligación
del médico consiste en poner en actividad todos los medios que tenga a
su alcance para la curación del enfermo. Posteriormente, en sentencia del
26 de noviembre de 1986, se ratificó la doctrina, invocando la sentencia
del 5 de marzo de 1940; la sentencia del 30 de enero de 2001, la línea
jurisprudencial con los criterios de la Jurisdicción Civil, que evidencia
la tendencia sobre la carga de la prueba en procesos de responsabilidad
médica desde 1940 hasta el año 2017.
3.2. Condiciones preexistentes y problemas de prueba en la
responsabilidad civil médica
La dificultad de la prueba del nexo causal en los procesos de
responsabilidad civil médica, motivada por la multiplicidad de causas a
que puede obedecer el daño sufrido por el paciente, que impide en estos
casos la prueba directa de la relación de causalidad, no es posible, dado que
la probabilidad de que el daño obedezca a las condiciones preexistentes
del paciente impide alcanzar el umbral de convicción establecido por
los diferentes ordenamientos jurídicos, lo que se ha denominado como
147
Juan Carlos Ramos Santamaría
incertidumbre causal. Frente al problema de la incerteza causal, se han
establecido tres aproximaciones diferentes:
a. Tradicionalmente han adoptado un criterio de todo o nada,
conforme al cual, o bien, no existe relación de causalidad y, por tanto, no
cabe imponer responsabilidad o si concurre, la responsabilidad iguala los
totales perjuicios sufridos por la víctima.
b. En ocasiones facilitan la carga de la prueba reteniendo, mayormente,
las características de una aproximación de todo o nada.
c. Recientemente, acuden a la doctrina de la pérdida de oportunidad.
3.3. Reparación de la pérdida de oportunidad
La doctrina de la pérdida de oportunidad es un instrumento de
facilitación probatoria de creación jurisprudencial, que permite estudiar la
causalidad en conexión con el proceso de identificación y determinación
del valor del interés destruido.
La doctrina de la pérdida de oportunidad se entiende como una teoría
de causalidad probabilística, conforme a la cual, en los casos de incerteza
causal mencionados, es posible afirmar que la actuación médica privó al
paciente de determinadas expectativas de curación o de supervivencia,
consideradas a la luz de la ciencia médica, que deben ser indemnizadas.
En tal caso, es posible condenar al facultativo por el daño sufrido por el
paciente, pero se reduce el montante de la indemnización en razón de la
probabilidad de que el daño se hubiera producido igualmente de haber
actuado aquel diligentemente.
Así, imaginemos un caso en el cual el facultativo no diagnostica
que el paciente sufre un cáncer, sino cuando ya ha devenido inoperable y
que, aún detectado a tiempo, el paciente sólo hubiera tenido un 30% de
probabilidades estadísticas de sobrevivir. Según la postura tradicional del
Common Law, conforme a la cual el demandante debe demostrar que con
un diagnóstico a tiempo la supervivencia del paciente era más probable
que su muerte, con bastante seguridad no se daría compensación alguna,
pues dada la reducida expectativa de supervivencia aún con un diagnóstico
temprano no se satisface el umbral de certeza del 51%. En estos casos,
además, la preponderancia de la prueba apunta en sentido contrario, dado
que existe una elevada probabilidad (70%) de que la muerte del paciente se
148
Análisis de la carga de la prueba de la pérdida de oportunidad en la responsabilidad civil
médica en Colombia
deba al cáncer que padecía. Sin embargo, una aproximación más racional
permitiría al demandante una compensación por la pérdida de oportunidad.
Si bien, en la mayoría de casos no será posible demostrar que la
negligencia médica fue la causa de la muerte o del empeoramiento de la
salud del paciente, si será posible acreditar que dicha negligencia le privó
de una oportunidad de curarse igual al 30%. Con ello se facilita la carga
probatoria del demandante sobre la base de una causalidad aleatoria que
permite presumir que el galeno, con su acción u omisión, causó un daño
abstracto (la oportunidad perdida, Lost Chance) del que debe responder.
De este modo, no se considera la conexión directa entre la negligencia
médica y la producción del daño, sino por un razonamiento a contrario,
entre el hipotético comportamiento diligente que hubiera impedido la
pérdida de oportunidad y la no producción del daño. Se dice así que esta
conexión hipotética entre el comportamiento adecuado, no negligente y la
no producción del daño conduce a una causalidad aleatoria entre la acción
u omisión médica y el daño: un hecho cierto ha hecho perder a la víctima
de un daño cierto una oportunidad hipotética de su no producción (ya que,
en toda hipótesis, la certidumbre que puede afectar a la oportunidad en el
plano estadístico muda en incertidumbre en el plano individual).
El daño viene así constituido por la oportunidad de curación o
supervivencia pérdida a consecuencia de la actividad médico-sanitaria
establecida en función de la experiencia común (daño intermedio) y no por
los totales perjuicios sufridos por el paciente (daño final), con los cuales
resulta en todo punto imposible establecer un nexo de causalidad debido a
los umbrales de certeza determinados en cada caso.
Con todo, la evolución jurisprudencial y doctrinal comparada del
principio de la pérdida de oportunidad ha transformado este instrumento
procesal, que nació para aligerar la prueba de la causalidad, en una teoría
sobre la calificación o determinación del perjuicio que permite tener por
acreditado un daño puramente hipotético. Es frecuente, por tanto, el
estudio de este principio en sede de daño y no en sede de relación de
causalidad. No obstante, parece evidente que, si la noción de pérdida de
oportunidad se vincula con el perjuicio, entonces se vuelve inseparable de
la condición del nexo de causalidad, pues la relación de causalidad entre
el acto u omisión médico-sanitaria y el perjuicio hipotético en que consiste
149
Juan Carlos Ramos Santamaría
la oportunidad perdida será, asimismo, una causalidad hipotética, ya que
participa de su misma aleatoriedad o virtualidad.
3.4. Límites en la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad
Más allá de las críticas a la doctrina de la pérdida de oportunidad y
particularmente en el ámbito de la responsabilidad civil médico-sanitaria,
se han establecidos unos límites que contengan su ámbito de aplicación
y eviten la sustitución sistemática y arbitraria de las reglas tradicionales
de la causalidad y su prueba. Algunos de los criterios, ya mencionados,
que sustentan la doctrina, tales como la dificultad de prueba, la injusticia
a que conduce la aplicación estricta de las reglas sobre carga probatoria
o la función preventiva del derecho de daños, contienen parcialmente su
ámbito de aplicación, pero se muestran incapaces de diseñar una regla
general sobre la pérdida de oportunidad que resuelva el problema de la
causalidad en los casos siguientes:
a. Causalidad probabilística. No existe acuerdo sobre si
la doctrina de la pérdida de oportunidad ha de limitarse
exclusivamente a aquellos casos en que la oportunidad
perdida sea inferior al umbral de certeza o si, por el contrario,
ha de extenderse su aplicación a todos los casos, incluso a
aquellos en que la probabilidad sea superior al estándar de
persuasión y, por tanto, conforme a las reglas tradicionales
sobre prueba permitiera la indemnización por los totales
perjuicios sufridos por la víctima. Lo anterior no supone,
sino la sustitución de la doctrina tradicional por una regla
de causalidad proporcional, conforme a la cual el agente
siempre será considerado causante del daño en función de
la probabilidad estadística de su causación y condenado a
pagar una indemnización acorde a dicha probabilidad.
Sin entrar en la discusión sobre la preferencia por unas u otras reglas
de responsabilidad, un sector de la doctrina ha recurrido al criterio de
las consideraciones sobre la regla de derecho aplicable a cada caso, como
instrumento para contener la expansión de la doctrina. Así, cual sea el
propósito de la norma vulnerada en cada caso ha de conducir al juzgador a
aplicar o no dicha doctrina en orden a garantizar su cumplimiento.
150
Análisis de la carga de la prueba de la pérdida de oportunidad en la responsabilidad civil
médica en Colombia
b. Probabilidades estadísticas muy reducidas. En segundo
lugar, se ha planteado si debe imponerse un porcentaje
a partir del cual sea posible obtener la reparación por las
oportunidades perdidas. Con carácter general se asume en la
jurisprudencia que la doctrina de la pérdida de oportunidad
permite la indemnización de cualesquiera probabilidades
estadísticas, incluso, aunque estas sean muy reducidas.
Tan cuestionable es indemnizar con el 100% a quien solo
tenía un 95% de probabilidades de supervivencia como
indemnizar estas probabilidades estadísticas reducidas.
No obstante, en estos casos el requisito causal se diluye y
la indemnización de oportunidades muy reducidas lleva
a condenar al médico por el mero incremento del riesgo
de sufrir un daño para el paciente, acaso insignificante, lo
que contradice los principios de la responsabilidad civil
médico-sanitaria.
c. Reducción estadística de probabilidades de curación o de
supervivencia. La tercera cuestión a valorar es si la doctrina
de la pérdida de oportunidad resulta de la aplicación en
los casos de mera reducción estadística de probabilidades
de curación o de supervivencia en que el paciente no sufre
daño alguno. Si se entiende que la oportunidad perdida tiene
un valor por sí misma, entonces su indemnizabilidad sería
independiente de que el paciente efectivamente hubiera
sufrido algún tipo de daño. Sin embargo, con el beneficio de
la retrospección, la oportunidad estadística perdida carecía
de valor, en tanto que el paciente no requirió de ella para
evitar el resultado adverso. En realidad, puede afirmarse
que ni siquiera se trataba de una verdadera oportunidad:
el paciente no puede alegar que perdió una oportunidad,
de ser esta repuesta, el resultado no sería más favorable que
el definitivamente alcanzado, por lo que no debería recibir
compensación alguna.
Estrechamente ligada a la cuestión anterior, se ha planteado si deben
indemnizarse las oportunidades perdidas de curación o de supervivencia
cuando el daño final todavía no se ha producido y es incierto si se producirá
151
Juan Carlos Ramos Santamaría
en el futuro, lo que se conoce como Proportional Risk Recovery. En tales
casos se indemniza, no la causación de un daño médico-sanitario, sino la
exposición a un riesgo como consecuencia de la conducta médica negligente.
No obstante, la aplicación de esta doctrina supone indemnizar a pacientes
que jamás sufrirán daño alguno, lo que conduce a la sobrecompensación.
4. Conclusiones
En el presente trabajo hemos realizado un análisis de la carga de
la prueba de la perdida de oportunidad en la responsabilidad civil médica
en Colombia, con el fin de profundizar en un campo complejo como
son las acciones judiciales derivadas de la responsabilidad civil médica,
considerando la teoría de la perdida de oportunidad para el paciente como
un factor que puede determinar una mala praxis, en tal sentido presentamos
las siguientes conclusiones:
a. En este trabajo se considera la doctrina de la pérdida de oportunidad
como una teoría de desarrollo doctrinal y jurisprudencial, aplicada en el
campo de la responsabilidad médica, tanto civil como administrativa.
b. Es utilizada como instrumento de facilitación probatoria que
interviene en aquellos procesos de responsabilidad médico-sanitaria en los
que, conforme a las reglas tradicionales de prueba, no hubiera sido posible
acreditar la relación de causalidad entre la negligencia médica y el daño
sufrido por el paciente.
c. Que la perdida de oportunidad plantea la existencia de una
probabilidad significativa de que el daño no se hubiera producido de
haberse dado la conducta debida, que aquella negligencia privó al paciente
de oportunidades de curación o supervivencia que han de ser indemnizadas.
Así, la indemnización se corresponderá con la fracción de la totalidad de
los perjuicios sufridos por la víctima, atribuible a las oportunidades de
curación o supervivencia destruidas por la negligencia médica.
d. Se hace necesario contener el ámbito de aplicación de esta doctrina
para evitar que su aplicación suponga la sustitución sistemática y arbitraria
de las reglas tradicionales de la causalidad y su prueba.
152
Análisis de la carga de la prueba de la pérdida de oportunidad en la responsabilidad civil
médica en Colombia
e. Se negará la reparación de la mera reducción estadística de
probabilidades, así como la pérdida de oportunidad cuando la producción
del daño dependa de eventos futuros.
f. La teoría de la perdida de oportunidad es una herramienta
facilitadora, pero no reemplaza el deber o carga procesal de las partes en el
proceso de probar los hechos que alegan, su onus probandi.
Con los elementos presentados concluimos este trabajo, en el cual
hacemos un análisis de la carga de la prueba de la perdida de oportunidad
en la responsabilidad civil médica en Colombia, comprendiendo diversas
aristas, pues reconocemos que estamos sentados en un campo probatorio
donde es difícil acreditar el nexo de causalidad entre el comportamiento
médico negligente y el daño sufrido por el paciente, apareciendo dentro de
ese lugar inhóspito la doctrina de la pérdida de oportunidad.
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7. Ampliación progresiva de la cobertura
vs. principio de sostenibilidad financiera en
el Sistema General de Seguridad Social
Indy Nazir Lleneris
1
Introducción
Con la expedición de la Ley 100 de 1993 —la cual cambio
tangencialmente los requisitos para albergar el estatus de pensionado—
se creó un nuevo sistema de seguridad social integral. La integralidad del
sistema devenía de la regulación concentrada de todos los aspectos que
comprende la seguridad social (Guerrero, 2008), entre ellos el acceso a la
prestación económica denominada pensión. Ahora bien, el sistema integral
de seguridad social está constituido por tres aristas: SGSS en Salud, SGSS
en Riesgos laborales y el SGSS en Pensiones.
El objeto de estudio de esta investigación se enfoca en este último.
Dentro de este sistema existen dos Regímenes de cotización: RAIS —régimen
de ahorro individual con solidaridad—, y el RPMPD —régimen de prima
media con prestación definida—. El RAIS está dirigido a las cotizaciones
individuales, es decir, las realizadas por trabajadores independientes.
Mientras que el RPMPD está orientado a los cotizantes vinculados al sector
laboral mediante contrato de trabajo. Lo anterior implica, que el trabajador
tiene la calidad de empleado, y por tanto, cumple un horario de trabajo,
se encuentra subordinado y recibe un salario como retribución directa del
servicio prestado.
Dentro del RPMPD existen regímenes especiales, dependiendo a veces
de las calidades del trabajador, por ejemplo, cuando el trabajador ejerce
funciones de dirección confianza y manejo, y otras veces de las entidades a
las cuales pertenece, que pueden ser privadas o públicas.
1 Abogada de la Universidad de Cartagena. Magíster en Derecho de la Universidad de
Cartagena.
DOI: 10.21892/978-958-5547-66-7.7
156
Ampliación progresiva de la cobertura vs. principio de sostenibilidad financiera en el
Sistema General de Seguridad Social
En nuestro caso optaremos por el análisis de un régimen especial,
a fin de delimitar el campo de estudio
2
. Por ello, elegiremos a un sujeto
pasivo, examinando el despliegue normativo que cobija a los empleados
públicos.
En este sentido, veremos como el SGSS en pensiones está diseñado
con la intención de que el ciudadano pueda pensionarse. Para ello deben
cumplirse con dos requisitos: edad y tiempo de servicio.
De otra parte, estudiaremos como la Ley 100 de 1993, dedicó el
Capítulo primero del Título segundo a la depuración del sistema, y sostuvo
en su artículo décimo que el sistema general de pensiones tiene por objeto
garantizar a la población el amparo contra las contingencias derivadas de la
vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones
y prestaciones que se determinan en la mencionada ley, así como propender
a la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no
cubiertos con un sistema de pensiones.
No obstante, esta pretensión debe mirarse a la luz de otros principios
del orden constitucional que amparan y direccionan el quehacer del sistema.
Vale decir que mediante Acto Legislativo 01 de 2005 la Constitución Política
de Colombia sufrió una modificación, más exactamente en el artículo 48 de
este compendio normativo que consagra el derecho a la seguridad social. El
inciso tercero del artículo que nos ocupa, retoma el objeto de la seguridad
social, y reza que: “El Estado, con la participación de los particulares,
ampliará progresivamente la cobertura…”. Del mismo modo, el inciso sexto
indica que “el Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera
del sistema pensional…”.
Por tanto, tenemos que el objeto del sistema y el principio de
sostenibilidad financiera no responden a intereses similares. Este estudio
pretende establecer ciertos tópicos que permiten soportar el enunciado
anterior, no obstante, se hace necesario manifestar que este capítulo no agota
el asunto en su totalidad, pero a nuestro parecer las reflexiones al respecto
2 Este documento es resultado del proyecto de investigación en curso denominado:
“Análisis del SGSS en Pensiones a luz de los Principios Constitucionales que lo orientan:
Negación de la Pensión de Vejez a Empleados Públicos”, que tiene por objeto Analizar el
SGSS en Pensiones, cuando mediante resolución administrativa, se niega la prestación
económica a empleados públicos, a la luz de los principios constitucionales que lo orien-
tan.
157
Indy Nazir Lleneris
resultan valiosas, a fin de visibilizar cómo los principios orientadores de un
sistema podrían estar en contraposición con el sentido inicial del sistema
mismo.
1. El SGSSP en la Constitución Política de 1991
Sea lo primero señalar, que un fenómeno recurrente dentro del
ordenamiento jurídico colombiano, desde la expedición de la Constitución
Política de 1991, ha sido la constitucionalización de las diversas ramas del
derecho, entre ellas la seguridad social, superando el marco netamente legal
—que se había caracterizado por su abulia frente al derecho pensional— y
adquiriendo un rango constitucional, que se arguye como soporte, una vez
los trabajadores han cumplido con los requisitos para albergar el estatus
de pensionados, siendo acreedores del derecho a acceder a una pensión de
vejez.
Ahora bien, es preciso recordar que toda norma constitucional
es de estructura, y una vez se procedió a la expedición de nuestra carta
política, el texto constitucional se orientó bajo la Ideología Demoliberal. La
ideología que nos ocupa, se encuentra basada en cuatro pilares o principios
fundamentales, como son: el Estado social de derecho, las tendencias
socialistas, el liberalismo y la democracia republicana.
Lo anterior, trajo consigo ciertas implicaciones que se vieron reflejadas
en la estructura del Estado. Este último pasó de ser un Estado de derecho
para convertirse en un Estado social de derecho, el cual pretende establecer
un orden económico-social basado en la procura de un mínimo existencial.
A este mínimo existencial no solo le atañe el concepto salarial, sino que se
vincula con el orden pensional, es decir, con la posibilidad material de que
el ciudadano colombiano cuente con un respaldo económico a lo largo de
toda su existencia, inclusive cuando se retire de sus labores en ocasión a la
edad.
Es por ello que la carta política se dispuso a verificar definitivamente
el derecho social del derecho del trabajo, que es el de aminorar las
desigualdades e imponer la paz social (Guerrero, 2008).
158
Ampliación progresiva de la cobertura vs. principio de sostenibilidad financiera en el
Sistema General de Seguridad Social
En vista de estas orientaciones preliminares de nuestra carta —los
principios en que se fundamenta, así como la ideología que pregona, el
constituyente destinó ciertos artículos a la formación y desarrollo de la
seguridad social en pensiones, concebido como sistema; entre ellos tenemos:
• Artículo 46. En lo que respecta a las personas de la tercera edad,
se sostuvo que: el Estado garantizará los servicios de seguridad
social.
• Artículo 48. Con su respectiva adición, mediante el art 1 del
Acto Legislativo 01 de 2005. Que desarrolla todos los alcances
de la seguridad social e introduce el principio de sostenibilidad
financiera que nos ocupa.
• Artículo 53. Este es uno de los artículos, que luego de 26 años
de expedición de la Carta no se ha materializado, no obstante,
mal haríamos en obviarlo, ya que, si bien no ha sido objeto de
reglamentación por parte del Congreso evidenciaba el sentir del
constituyente. El artículo en mención, conminaba al Congreso a
expedir el Estatuto del trabajo, el cual tendría en cuenta por lo
menos ciertos principios fundamentales, entre ellos la garantía a la
seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso
necesario. Del mismo modo, señala la norma que: “El Estado
garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de
las pensiones legales”.
De este inciso se desprende uno de los factores que conlleva a la
reliquidación de las pensiones públicas, como lo es la indexación de la
primera mesada pensional, conforme al índice de precios iniciales y finales,
establecidos por el DANE.
Artículos transitorios: Es menester señalar que dichos artículos no
fueron objeto de regulación de ningún tipo, como tampoco se organizaron
o crearon las comisiones que adelante se señalaran.
• Artículo 47 transitorio. La ley organizará para las zonas afectadas
por aguda violencia, un plan de seguridad social de emergencia,
que cubrirá un periodo de tres años.
• Artículo 57 transitorio. Se creará una comisión integrada por el
Gobierno, los sindicatos, los gremios económicos, movimientos
159
Indy Nazir Lleneris
políticos, campesinos y trabajadores informales, en un plazo de
180 días, para elaborar una propuesta que desarrolle normas de
seguridad social.
En este sentido, se evidencia como la seguridad social en el ámbito
pensional, adquiere un rango constitucional que soporta y fundamenta
su aplicación dentro del ordenamiento jurídico colombiano, sin que ello
pueda traducirse en una real y efectiva protección de los derechos que nos
ocupan, tal y como se mostrará en el desarrollo de estas líneas.
2. De los empleados públicos como sujetos de estudio y su régimen
pensional: precisiones conceptuales.
En primer lugar, se hace necesario establecer ciertas delimitaciones
del orden conceptual, por ello es menester determinar el campo de acción
y el campo de estudio objeto de estas líneas. En lo que respecta al campo
de acción, estas observaciones se centran en los empleados públicos como
sujetos de Derecho. Ahora bien, estará dirigida al régimen pensional y los
requisitos que deben albergar estos sujetos a fin de adquirir el estatus de
pensionado.
Nuestros esfuerzos van encaminados al estudio del régimen de prima
media con prestación definida y las modificaciones que este ha sufrido en
cuanto a sus principios orientadores, es por ello que resulta pertinente
hacer ciertas precisiones.
En lo que respecta a las mentadas modificaciones sufridas por el
régimen, estas no devienen exclusivamente de la Ley 100 de 1993, “ya
que existen múltiples reformas, extraídas a partir de la expedición de la
ley 797/2003; las leyes 168 y 712 de 2003; y el acto legislativo 01 de
2005” (Santamaría & Piraquive, 2013), no obstante, nos centraremos en
las reformas introducidas por la ley 100 y el acto legislativo 01 de 2005.
Determinadas las variaciones que ocuparan el devenir de estas
líneas, es menester indicar que, en lo atinente al régimen pensional de los
empleados públicos, tenemos que, antes de la entrada en vigencia de la
ley 100 de 1993 —esto es el 1 de abril de 1994— se contaba con dos
disposiciones normativas que determinaban las condiciones y/o requisitos
160
Ampliación progresiva de la cobertura vs. principio de sostenibilidad financiera en el
Sistema General de Seguridad Social
para ser acreedor de la prestación económica que es objeto de la presente
investigación, según fuere el caso.
Las disposiciones legales en mención constituían el marco legal del
acceso a la pensión hallándose condensado en la Ley 33 de 1985 y la Ley 71
de 1988. De otra parte, con la ley 71 se expidieron normas sobre el régimen
pensional del sector público, en particular cuando el empleado público
padecía la pérdida de su capacidad laboral o sobrevenía la muerte. Vale
decir, que la norma en comento, determinaba las pensiones en ocasión a la
pérdida total de la capacidad laboral o por incapacidad permanente parcial;
asimismo estaba orientada a hacer explícitos los criterios para acceder a la
pensión de sobrevivientes.
Por ello, tenemos que el tema que nos concierne dentro de las
presentes reflexiones está orientado a determinar si el objeto del sistema
pensional –por vejez– y uno de sus principios orientadores guardan relación
o se contraponen, por tanto, resulta pertinente hacer mención de otros
regímenes existentes que regulaban esta materia, para indicar que si bien
se ha hecho alusión a la Ley 71 de 1988, esta no contara con un desarrollo
y quedara en la mera enunciación a fin de entender de forma global los
criterios pensionales.
Por otra parte, tenemos el campo de estudio; obedece a criterios
conceptuales que se encaminan a la determinación de algunas variables
que le permiten a los sujetos de derecho identificar tópicos relacionados
con los principios orientadores del sistema general de seguridad social en
pensiones y sus fines últimos.
Habiendo delimitado nuestro objeto de estudio, resulta pertinente
establecer las relaciones entre Funcionario público, servidor público,
empleado público y trabajador oficial. Estas acepciones aparentan ser
muy similares a la vista, tanto así, que han venido siendo decantadas por
la Sala de Consulta, servicio civil del Consejo de Estado y por la Corte
Constitucional. Vemos que la Dirección de Diversidad Sexual de la
Secretaría Distrital de Planeación emitió un concepto en la Comunicación
de la Secretaría Distrital de Planeación, Radicación 1-2010-55021, 3-2010-
41377, en el que se destacan estas precisiones:
i. Servidor público: La Constitución Política de 1991, en su
artículo 123 define los servidores públicos como aquellos miembros de las
161
Indy Nazir Lleneris
corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus
entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, quienes están al
servicio del Estado y de la comunidad y ejercen sus funciones en la forma
prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
La anterior definición fue acogida por la Sala de Consulta y Servicio
Civil en su concepto 855 de 19961, al definir al servidor público así:
Servidores públicos es un concepto genérico que emplea la
Constitución Política para comprender a los miembros de las
corporaciones públicas y a los empleados y trabajadores del
Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y
por servicios; todos ellos están «al servicio del Estado y de la
comunidad» y deben ejercer sus funciones en la forma prevista
en la Constitución, la ley y el reglamento. [Negrillas y subrayado
fuera del texto].
ii. Funcionario: Por su parte, la Corte Constitucional en la Sentencia
C-681 de 2003, contempló la definición de funcionario público en los
siguientes términos:
Las personas naturales que ejercen la función pública establecen
una relación laboral con el Estado y son en consecuencia
funcionarios públicos… La clasificación tradicional comprende
los empleados públicos y los trabajadores oficiales. Esta
clasificación se remonta a la ley 4a de 1913 la cual siguiendo
el criterio finalista definió a los empleados públicos como
los que tienen funciones administrativas y los trabajadores
oficiales aquéllos que realizan las obras públicas y actividades
industriales y comerciales del Estado. El decreto 3135 de 1968
siguió el criterio organicista para definir los empleados públicos,
quienes están vinculados a los Ministerios, departamentos
administrativos y demás entidades que ejercen la función
pública.
Luego de estas precisiones, podemos abordar el concepto que nos
ocupa, pero para ello será necesario diferenciarle de los trabajadores
oficiales, quienes aun estando vinculados a entidades públicas gozan de un
contrato de trabajo distinto.
162
Ampliación progresiva de la cobertura vs. principio de sostenibilidad financiera en el
Sistema General de Seguridad Social
Iniciaremos sosteniendo que el término servidor público comprende
a todos los trabajadores que laboran para el Estado. Así pues, los empleados
públicos y los trabajadores oficiales son servidores públicos. Dicho en otras
palabras, los servidores públicos son el género, y los empleados públicos
al igual que los trabajadores oficiales son especies de ese género (Alvarado,
2015).
Son empleados públicos las personas que laboran en los ministerios,
en los establecimientos públicos, en las superintendencias, en los
departamentos administrativos y sus equivalentes en el ámbito territorial
o distrital, en labores distintas de las de construcción y sostenimiento de
obras públicas. Los que laboran en esas entidades en la construcción y
sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.
En este orden de ideas, tenemos que los trabajadores oficiales,
quienes laboran en los ministerios, los establecimientos públicos, las
superintendencias, los departamentos administrativos y sus equivalentes en
el ámbito territorial o distrital, adicional en la construcción y sostenimiento
de las obras públicas, así como aquellos que prestan sus servicios en las
empresas industriales y comerciales del Estado de cualquier nivel y sin que
importe las funciones asignadas al respectivo organismo, con excepción de
lo que desempeñen labores de dirección y confianza (Dueñas, 2003).
Por lo antes señalado podemos sostener, que los empleados públicos
son una categoría de trabajadores que desempeñan ciertas actividades en
las entidades estatales, contando con un contrato de trabajo, que los ubica
en del RPMPD dentro del sistema pensional.
3. Principios orientadores del SGSSP en Colombia, a partir de la
Constitución Política de 1991
Como se sostuvo en su oportunidad, la constitucionalización de
las diversas ramas del derecho ha sido un común denominador desde la
expedición de la Carta Política de 1991, lo anterior debido en gran parte a
las tendencias socialistas que la regentan. Vemos como en el artículo 48 de
la constitución (que ya había sido mencionado en el desarrollo temático, sin
que fuere objeto de mayores reparos) es el fundamento constitucional que
soporta el derecho a la seguridad social en Colombia. Dentro de la norma
163
Indy Nazir Lleneris
objeto de estudio, el constituyente primario indicó el carácter obligatorio
del derecho, afianzando su calificativo de irrenunciable y sosteniendo que
la prestación del mismo estaba orientada bajo los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad.
Para el desarrollo de estos principios podemos acudir a la
jurisprudencia constitucional; en Sentencia C-258 de 2013, con el
Magistrado ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub la Corte Constitucional
hizo un análisis cuidadoso de la composición y alcance de esta garantía
constitucional. En una primera medida, explicó el principio de eficiencia y
la definición que la Corte le ha endilgado a este principio:
Por su parte, el principio de eficiencia requiere la mejor
utilización social y económica de los recursos humanos,
administrativos, técnicos y financieros disponibles, para que los
beneficios a que da derecho la seguridad social, sean prestados
en forma adecuada, oportuna y suficiente. La jurisprudencia
de esta Corporación ha definido la eficiencia como la elección
de los medios más adecuados para el cumplimiento de los
objetivos y la maximización del bienestar de las personas
[Subrayado fuera del texto].
Del mismo modo, la corporación en mención en la jurisprudencia
que nos ocupa agotó el principio de universalidad, señalando al estado
como sujeto pasivo principal de este derecho, y por tanto, manifestando la
obligación expresa de garantizar dichas prestaciones:
… Según el principio de universalidad, el Estado –como
sujeto pasivo principal del derecho a la seguridad social– debe
garantizar las prestaciones de la seguridad social a todas las
personas, sin ninguna discriminación, y en todas las etapas de
la vida. Por tanto, el principio de universalidad se encuentra
ligado al mandato de ampliación progresiva de la cobertura
de la seguridad social señalado en el inciso tercero del mismo
artículo 48 constitucional, el cual a su vez se refiere tanto a
la ampliación de afiliación a los subsistemas de la seguridad
social –con énfasis en los grupos más vulnerables–, como a la
extensión del tipo de riesgos cubiertos.
164
Ampliación progresiva de la cobertura vs. principio de sostenibilidad financiera en el
Sistema General de Seguridad Social
En consecuencia, se hace necesario definir el principio de solidaridad,
para ello acudimos a la sentencia T-045 de 2016, con el Magistrado ponente
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en la cual se aborda desde las visiones de la
mutua ayuda, propias del artículo 95 de la constitución que, dentro de los
deberes y obligaciones del ciudadano, señala que debe actuarse conforme
al principio de solidaridad social, así las cosas, se indica que:
… la solidaridad, hace referencia a la práctica de la mutua ayuda
entre las personas, las generaciones, los sectores económicos,
las regiones y las comunidades. Este principio tiene dos
dimensiones: de un lado, como bien lo expresa el artículo 2
de la Ley 100 de 1993, hace referencia a que el Estado tiene la
obligación de garantizar que los recursos de la seguridad social
se dirijan con prelación hacia los grupos de población más
pobres y vulnerables; de otro, exige que cada cual contribuya a
la financiación del sistema de conformidad con sus capacidades
económicas, de modo que quienes más tienen deben hacer un
esfuerzo mayor [Subrayado fuera del texto].
Adicional a estos principios, se estableció que el Estado con la
participación de los particulares, ampliara la cobertura de la seguridad
social, a lo anterior, no podemos darle el alcance de principio orientador
ni de objeto del sistema, ya que hasta este punto no se había establecido
expresamente.
• En este sentido, los principios constitucionales mencionados
orientan hasta nuestros días el sistema pensional, sin embargo, a
raíz de las reformas introducidas al sistema se sumaron otros. En
este orden de ideas, la Ley 100 de 1993 cuya entrada en vigencia
fue el 1 de abril de 1994, afianzó los principios de la carta, esto
es: eficiencia, universalidad y solidaridad; al mismo tiempo in-
tegro otros, entre ellos: integralidad, unidad y participación; no
obstante, en su artículo decimo manifestó expresamente que el
objeto del sistema era propender hacia la ampliación progresiva
de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un
sistema de pensiones. En este momento, si es viable aseverar que
el sistema contaba con un objeto, entendido este último como el
fin último del quehacer del sistema.
165
Indy Nazir Lleneris
Estos principios orientadores incluidos por la ley 100, en su artículo
2 se definieron, señalando que la integralidad es la cobertura de todas las
contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general
las condiciones de vida de la población. Para este efecto, cada persona
contribuye según su capacidad y recibe lo necesario para atender sus
contingencias. Por su parte, la unidad es la articulación de políticas,
instituciones, regímenes, procedimientos, así como prestaciones para
alcanzar los fines de la seguridad social; mientras que la participación es
la intervención de la comunidad a través de los beneficios de la seguridad
social en la organización, control, gestión y fiscalización de las instituciones
y del sistema en su conjunto. Estos conceptos, sumados a la progresividad,
aportan una mejor comprensión de los alcances que de ellos fija la Carta.
Por ello, no fue necesario acudir a un desarrollo vía jurisprudencia
para establecer significados o determinar alcances. En este sentido, es
menester indicar que la Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia
ha utilizado estos conceptos sin que diera lugar a nuevas apreciaciones en
el orden jurisprudencial, esto se observa en la Sentencia C408 de 1994
con Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz, del mismo modo en la
Sentencia C-760 de 2004, con el Magistrado ponente Dr. Rodrigo Uprimny
Yepes.
Por otro lado, tenemos la consolidación del objeto del sistema
de manera expresa, pero esto será tratado en el siguiente aparte; por lo
pronto, nos concentraremos en las modificaciones introducidas por el Acto
Legislativo 01 de 2005. Este acto reformatorio de nuestra carta introdujo
el principio de sostenibilidad financiera al sistema de seguridad social en
pensiones, además planteó la necesidad de propender a la protección de los
derechos adquiridos.
En lo que ha derechos adquiridos se refiere, estos han sido objeto de
múltiples pronunciamientos jurisprudenciales. Lo anterior, conforme a la
definición de los alcances del principio de progresividad y no regresividad
que regenta a la seguridad social; debido a que la Corte ha establecido
la distinción entre los derechos adquiridos y las meras expectativas (esta
última obedece al derecho civil).
En este sentido, la Corte ha sostenido en sentencia T-045 de 2016
que “configuran derechos adquiridos las situaciones jurídicas individuales
166
Ampliación progresiva de la cobertura vs. principio de sostenibilidad financiera en el
Sistema General de Seguridad Social
que han quedado definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley y
que, en tal virtud, se entienden incorporadas válida y definitivamente o
pertenecen al patrimonio de una persona”; es decir, que para configurar
un derecho adquirido, es necesario que se reúnan todas las condiciones
necesarias para adquirirlo antes de que opere el tránsito legislativo. De tal
manera, las meras expectativas “son aquellas esperanzas o probabilidades
que tiene una persona de adquirir en el futuro un derecho, si no se produce
un cambio relevante en el ordenamiento jurídico”.
En este orden de ideas, podríamos aseverar que una de las diferencias
entre estas dos instituciones radica en que, mientras los derechos adquiridos
gozan de la garantía de firmeza e inmutabilidad que se deriva de su
protección expresa en la Constitución (art 58), salvo casos excepcionales,
las meras expectativas, por el contrario, pueden ser objeto de modificación
por el legislador, pues carecen de dicha protección constitucional.
Ahora bien, en lo atinente a las expectativas legítimas y derechos
adquiridos en materia pensional, la Corte Constitucional a partir de la
sentencia C-789 de 2002, ha sostenido que:
… Si bien es cierto, tratándose de meras expectativas no
aplica la prohibición de regresividad, ello no significa que
estén desprovistas de toda protección, pues cualquier transito
normativo no solo debe consultar los principios de razonabilidad
y proporcionalidad, sino que, además, en función del principio
de confianza legítima, se debe proteger la creencia cierta del
administrado de que la regulación que lo ampara en un derecho
se seguirá manteniendo vigente en el ordenamiento jurídico…
cuánto más cerca está una persona de acceder al goce efectivo
de un derecho, mayor es la legitimidad de su expectativa en
este sentido.
En este contexto, luego de la sentencia C-789 de 2002, la Corte ha
indicado:
En la jurisprudencia constitucional ha surgido una categoría
intermedia entre derechos adquiridos y meras expectativas,
denominada “expectativas legítimas”, concepto que hace
referencia a que en determinados casos se puede aplicar el
principio de no regresividad a las aspiraciones pensionales
167
Indy Nazir Lleneris
próximas a realizarse de los trabajadores, cuando se trata de
un cambio de legislación abrupto, arbitrario e inopinado, que
conduce a la vulneración del derecho al trabajo de manera
desproporcionada e irrazonable [Subrayado fuera del texto].
De lo anterior se colige que en lo que respecta al principio de
progresividad y no progresividad, en Colombia podemos encontrarnos en
presencia de los derechos adquiridos, las expectativas legítimas y las meras
expectativas. En lo que atañe al principio de sostenibilidad financiera, lo
abordaremos en contraste con el objeto del sistema.
4. El objeto del SGSSP a la luz del principio de Sostenibilidad
Financiera
Como se ha dicho, el alcance de este estudio pretende establecer ciertos
tópicos que permitan soportar que el objeto del sistema y el principio de
sostenibilidad financiera no responden a intereses similares, lo cual puede
traducirse en que un principio orientador del sistema que en cierta medida
podría estar en contraposición al fin último del sistema que orienta.
Abordando estas dimensiones, es menester iniciar con una serie de
distinciones, por tanto, se hace necesario aclarar qué debe entenderse por
cobertura. La cobertura no se asemeja a la posibilidad de cotizar o no a
pensiones —esta preocupación es del orden económico—. La cobertura
obedece a ser acreedor de la prestación económica denominada pensión,
es decir, lograr el reconocimiento de dicha prestación (Duque & Duque,
2016).
En este sentido, se hace necesario traer a colación un pronunciamiento
realizado por la Corte Constitucional, que en sentencia C-078 de 2017, con
el Magistrado Ponente Jorge Iván Palacio Palacio, en la cual se enfatizó
que la mentada corporación ya se había pronunciado sobre la cobertura
en reiteradas oportunidades, tales como en las sentencias C-258 de 2013,
C-623 y 1024 de 2004, cuando se desarrolló el principio de universalidad,
desglosando a la cobertura como una extensión del mentado principio,
sostuvo que:
El principio de universalidad referido a la cobertura en la
protección de los riesgos inherentes a la seguridad social
168
Ampliación progresiva de la cobertura vs. principio de sostenibilidad financiera en el
Sistema General de Seguridad Social
debe amparar a todas las personas residentes en Colombia, en
cualquiera de las etapas de su vida, sin discriminación alguna
por razones de sexo, edad, raza, origen nacional o familiar,
lengua, religión, opinión política o filosófica, etc. [Subrayado
fuera del texto].
De otra parte, la sostenibilidad financiera procura por el
mantenimiento y pervivencia del sistema. Esto es un criterio del orden
económico-administrativo, que propende al sostenimiento del sistema, con
la inmersión de nuevos cotizantes, a partir del relevo generacional. “Ampliar
la cobertura representa el reconocimiento de prestaciones, mientras que
sostener financieramente el sistema responde a medidas de protección
económicas” (Corte Constitucional, sentencia C-111 de 2006).
En este orden de ideas, la operacionalización del sistema indica que,
las mesadas pensionales son productos de los aportes realizados por los
acreedores (mal llamados beneficiarios de la prestación económica), pero no
totalmente, sino que dependen de los aportes que hacen quienes no están
pensionados (algo así como una pirámide), y si los aportes de los nuevos no
alcanzan para financiar los pagos a los acreedores de la prestación, el Estado
debe financiar esos pagos, lo cual hace vía impuestos, razón por la que este
régimen está condenado a la desaparición, porque matemáticamente (aun
cuando se propugna por su sostenibilidad financiera) no es autosostenible.
Por ello, en el ámbito nacional vemos como se niegan pensiones
por requisitos mínimos, que nos hacen creer en la existencia de una
política pública, que hemos denominado “la carrera de la negación”. Esto,
aunque suene descabellado, es una medida —perversa— que garantiza la
sostenibilidad del sistema.
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Corte Constitucional (2002). Sentencia C-789. Exp. D-3958. [M. P. Rodri-
go Escobar Gil].
Corte Constitucional (2002). Sentencia 1027. Exp. D-4027. [M.P. Clara
Inés Vargas Hernández].
Corte Constitucional (2006). Sentencia C-862. [M. P. Humberto Antonio
Sierra Porto].
Corte Constitucional (2006). Sentencia C-111. Exp. D-5899 [M. P. Rodrigo
Escobar Gil].
Corte Constitucional (2006). Sentencia C-792. Exp. D-6242. [M. P. Rodri-
go Escobar Gil].
Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión (6 de septiembre de 2007).
Sentencia T-696 Exp. T-1616436 [M. P. Rodrigo Escobar Gil].
Corte Constitucional (2007). Sentencia T-045. Exp. T-1429693. [M. P. Jai-
me Córdoba Triviño].
Corte Constitucional (2007). Sentencia T-224 [M. P. Rodrigo Escobar Gil].
Corte Constitucional (2011). Sentencia T-762. Expediente T-3085282. [M.
P. María Victoria Calle Correa].
Corte Constitucional (2013). Sentencia T-640. Exp. T-3085282. [M. P.
Mauricio González Cuervo].
Corte Constitucional (2013). Sentencia C-258. Exp. D-9173 y D-9183. [M.
P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub].
Corte Constitucional (2016). Sentencia T-045. Exp. T-5189723. [M. P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub].
Congreso de Colombia (24 de junio de 1948). Sobre Procedimientos en
los juicios del Trabajo. Código Procesal del Trabajo adoptado por
el Decreto 4133 de 1948 como legislación permanente [Ley 2158
de 1948].
Congreso de Colombia (29 de enero de 1985). Por la cual se dictan algunas
medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestacio-
nes sociales para el Sector Público [Ley 33 de 1985].
170
Ampliación progresiva de la cobertura vs. principio de sostenibilidad financiera en el
Sistema General de Seguridad Social
Congreso de Colombia (19 de diciembre 1988). Por la cual se expiden nor-
mas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones. Reglamentado
por el Decreto Nacional 1073 de 2002 [Ley 71 de 1988].
Congreso de Colombia (23 de diciembre 1993). Ley 100 de. Por la cual se
crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposi-
ciones [Ley 100 de 1993].
Congreso de Colombia (29 de enero 2003). Por la cual se reforman algunas
disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley
100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pen-
sionales exceptuados y especiales [Ley 797 de 2003].
Congreso de Colombia (5 de diciembre de 2003). Por el cual se reforma el
Código Procesal del Trabajo [Ley 712 de 2003].
Santamaría, M. & Piraquive, G. (2013) Evolución y alternativas del sistema
pensional en Colombia. Archivos de Economía. Documento 398. Bo-
gotá: Departamento Nacional de Planeación.
8. Algunas reflexiones sobre el agua potable
y el saneamiento en el marco del derecho a
la salud
Liliana Páez Jurado
3
Consideraciones preliminares
El texto presenta de forma panorámica, y a manera de reflexiones,
la evolución y tratamiento en el ordenamiento jurídico del agua y el
saneamiento como intereses jurídicos tutelados por el Estado en el marco
del derecho a la salud. La finalidad no es otra diferente a la de compilar
algunos de los instrumentos más relevantes, con el fin de presentar una
perspectiva actual, dada la necesidad acuciante para la especie humana de
protegerla, en tanto de su acceso efectivo derivan otros derechos como la
salud humana, la alimentación, el desarrollo económico, la igualdad, la
justicia y la libertad.
Una primera reflexión nos lleva a considerar el agua como bien social,
común e indispensable para todos, encontrándose fuertemente ligado
a nuestro patrimonio cultural, tal como lo indican Rodríguez, Lozano y
Gómez (2012), citando a la Defensoría del Pueblo:
Un elemento identificador y diferenciador de las culturas.
Este recurso natural está estrechamente relacionado con el
patrimonio cultural de la Nación, y su uso y aprovechamiento
debe hacerse de conformidad con las costumbres ancestrales y
tradicionales, siempre y cuando se respete el medio ambiente y
el interés público y social.
Las comunidades a lo largo de la historia han demostrado cómo
se desarrollan en torno al auge del agua, su óptimo acceso les permite
mantenerse saludables, garantizar la calidad de vida, atender la agricultura,
y por supuesto la industria; estrechar relaciones comerciales, así como
3 Abogada de la Universidad Tecnológica de Bolívar.
DOI: 10.21892/978-958-5547-66-7.8
172
Algunas reflexiones sobre el agua potable y el saneamiento en el marco del derecho a la
salud
económicas con otras poblaciones, usando los afluentes fluviales y
marítimos como canales de navegación.
La Organización Mundial de la Salud (OMS, 2006), en su informe del
Decenio del Agua reconoce la presencia del elemento hídrico en cada una
de las etapas de la evolución de la humanidad:
El agua es probablemente el único recurso natural que se
halla presente en todos los aspectos de la civilización humana,
del desarrollo agrícola e industrial a los valores culturales
y religiosos inscritos en la sociedad. Desde los albores de la
historia de la humanidad, la necesidad y demanda de agua han
sido una de las fuerzas motrices en los planos de la salud, la
organización social, la prosperidad económica, la trascendencia
cultural y el desarrollo.
Este elemento es vital para la naturaleza del ser humano, la interacción
con el medio ambiente y la generación de la vida, también fundamental en
los procesos internos de los seres vivientes, pues permite el transporte de
los nutrientes y conduce el oxígeno a los seres acuáticos. Su proporción
dentro del planeta tierra la hace un elemento abundante y necesario para
la existencia del mismo, ya que nuestra superficie se encuentra cubierta en
71% por agua (Guerrero Legarreta, 2012).
El agua se ha convertido en un foco de atención de la agenda
mundial, en el informe del Decenio del Agua, publicado por la oficina de las
Naciones Unidas, expresan como se han promovido esfuerzos para cumplir
los compromisos internacionales que rondan los temas del agua, en el año
2015, el objetivo principal se enmarcó en tratar de elevar el perfil del agua
en la agenda global, buscando mayor cooperación entre los gobiernos y
otras partes interesadas, entre las naciones y las diversas comunidades, que
permita el equilibrio entre los intereses económicos, las necesidades de
los ecosistemas y de los pobres, con el ánimo de promover esfuerzos para
garantizar la participación de la mujer en la esfera del agua y el saneamiento
(Organización de Naciones Unidas –ONU–, 2015a).
Para lo cual, ha sido necesario garantizar el acceso al agua y al
saneamiento como derecho humano, constituyendo este, un paso
primordial para lograr que sea una realidad para todos, encaminados
hacia la obtención segura del preciado recurso y al saneamiento como
173
Liliana Páez Jurado
un derecho legal; llegando a aquellos con “peor servicio”, con lo cual se
intentan disminuir las desigualdades. De igual manera, utilizar los medios
y mecanismos disponibles en el sistema de Naciones Unidas en materia de
derechos humanos para hacer el seguimiento del progreso de las naciones
en la consecución del derecho al agua y al saneamiento básico, procurando
el cumplimiento de las responsabilidades de los gobiernos (ONU, 2015b).
Bajo estos presupuestos, el Secretario General de la ONU, Ban Ki-
Moon, sostiene: “Un agua potable segura y un saneamiento adecuado son
cruciales para la reducción de la pobreza, para un desarrollo sostenible y
para lograr todos y cada uno de los Objetivos de Desarrollo del Milenio”
(ONU, 2015).
El agua es un bien común, que merece una protección especial desde
todas sus perspectivas, por su trascendencia en el desarrollo individual y
como componente necesario para el disfrute de los derechos fundamentales
establecidos en nuestra constitución política, porque el progreso de las
comunidades depende sustancialmente de este recurso preciado.
Sean estas las razones por las cuales el Estado social de derecho, en
cumplimiento de sus fines, de los acuerdos y compromisos internacionales
ha de trabajar arduamente orientado hacia la garantía del derecho al agua,
especialmente en los sectores oprimidos, que aún tienen necesidades
básicas insatisfechas en relación al acceso a fuentes de agua limpia, así
como al tratamiento para la evacuación de aguas residuales.
El goce efectivo de este derecho permite una población sana, supera
las brechas de desigualdades, contribuye a la disminución de la pobreza y
la inclusión social (Rodríguez & Vargas, 2014), es evidente que todos los
sectores del Estado deben trabajar mancomunadamente en este objetivo,
pues la falta, tanto de agua para el consumo como de su saneamiento
básico, tienen efectos desfavorables sobre la salud, la educación, el trabajo,
el medio ambiente, los ingresos, el consumo y especialmente la vida.
174
Algunas reflexiones sobre el agua potable y el saneamiento en el marco del derecho a la
salud
1 El derecho al agua potable
Nuestro planeta está rodeado de fuentes hídricas, no obstante, existen
regiones que aún no tienen acceso al agua potable o que a pesar de tener en
sus territorios afluentes acuíferas, no pueden hacer uso de ellas, porque se
encuentran contaminadas y representan un peligro para su salud.
Para explicar esta idea iniciaremos exponiendo lo que constituye el
acceso al agua potable, en términos de la Organización Mundial de la Salud
(OMS): “La salubridad y la calidad del agua son fundamentales para el
desarrollo y el bienestar humanos. Proporcionar acceso a agua salubre es
uno de los instrumentos más eficaces para promover la salud y reducir la
pobreza” (OMS, 2017).
En atención a lo antes mencionado podemos indicar que el agua es
esencial para la vida y constituye un derecho, por tanto, es prioridad que
sea adecuada para el abastecimiento, además, debe contar con los requisitos
necesarios para garantizar la salubridad.
Procurando el derecho al agua estamos accediendo a otros derechos
fundamentales que deben ser garantizados por el Estado, pues su uso en la
producción de alimentos, asegura el derecho a una alimentación adecuada;
en la realización de las labores de higiene, su conexidad está dada con el
derecho a la vida, a la salud, a la vida con dignidad, y en la búsqueda de
los medios de subsistencia, encontramos su vinculación con el derecho al
trabajo.
En virtud de su importancia el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales ha hecho referencia al derecho que poseemos todos a
acceder a este recurso, bajo unas características específicas que propenden
a la protección de la salud y de la vida: “(…) el derecho de todos a disponer
de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso
personal y doméstico” (ONU, 2002).
Este recurso, como lo expresa el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales debe contar con unas características, las cuales
permitirán que el ser humano goce de él a plenitud; dentro de ellos hallamos
la suficiencia, relativa a la cantidad y a la continuidad que cada individuo
necesita para su efectivo goce tanto doméstico como individual; que incluya
el agua para beber, el saneamiento personal, la preparación de alimentos,
175
Liliana Páez Jurado
la limpieza del hogar y la higiene personal. La OMS ha establecido que una
persona por día como mínimo necesita 50 litros de agua para cubrir estas
necesidades básicas
4
(Programa de las Naciones Unidad para el Desarrollo,
2006).
La salubridad es una característica relevante, pues el agua que es
apta para el consumo humano debe encontrarse libre de microorganismos,
sustancias químicas, hidrocarburos, aceites y peligros radiológicos o
cualquier otro elemento que constituyan una amenaza para la salud
humana. Las aguas contaminadas están directamente relacionadas con
enfermedades como el cólera, las diarreas, la disentería, la hepatitis-A, la
fiebre tifoidea y la poliomielitis, en este sentido, la OMS calcula que “unas
842.000 personas mueren cada año de diarrea como consecuencia de la
insalubridad del agua” (OMS, 2016).
La aceptabilidad especifica que el agua debe ser inocua y poseer
propiedades de color, olor y sabor que no represente ningún peligro y que
sean idóneas para el uso personal y doméstico. Las alteraciones de esta
característica podrían dar cuenta de contaminantes, químicos naturales,
orgánicos e inorgánicos, microorganismos acuáticos, producto de la falta
de tratamiento, de un mal almacenamiento o de fallas en la distribución.
La característica que indica que sea físicamente accesible ha sido
definida como la cercanía de los servicios de agua, precisando que la fuente
de agua debe encontrarse a menos de 1.000 metros del hogar y el tiempo
de desplazamiento para la recogida no debería superar los 30 minutos
(ONU, 2010).
Lo asequible obedece entonces a la necesidad de que este servicio sea
realmente para todos, por eso el Programa de las Naciones Unidas para el
Desarrollo (PNUD) ha sugerido que el costo del agua no debería superar
4 Informe Sobre el Desarrollo Humano 2006. Más allá de la escasez: Poder, pobreza y la
crisis mundial del agua. Programa de las Naciones Unidad para el Desarrollo. “Las normas
internacionales establecidas por organismos como la Organización Mundial de la Salud
(OMS) y el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) sugieren un consu-
mo mínimo de 20 litros al día de una fuente que se encuentre a un kilómetro del hogar.
Esta cantidad es suficiente para beber y para la higiene personal básica. Las personas que
no acceden a esta cantidad de agua ven limitadas sus capacidades para mantener su bien-
estar físico y la dignidad que conlleva el estar limpio. Si se consideran las necesidades de
agua para el baño y para lavar, aumentaría el límite por persona hasta aproximadamente
unos 50 litros diarios”.
176
Algunas reflexiones sobre el agua potable y el saneamiento en el marco del derecho a la
salud
el 3% de los ingresos del hogar (Programa de las Naciones Unidad para el
Desarrollo, 2006).
La Constitución Colombiana no desarrolla el derecho al agua, ni sus
características como un derecho individual, sin embargo, el artículo 49
constitucional, consagra la atención de la salud y el saneamiento ambiental
como un servicio público a cargo del Estado, y adicionalmente, el artículo
365 reafirma que los servicios públicos son inherentes a la finalidad del
Estado Social de Derecho, por lo tanto, el Estado Colombiano está llamado
a asegurar la prestación eficiente a todos los habitantes.
Por otra parte, el artículo 79, incluido en el capítulo de los derechos
colectivos y del medio ambiente, establece el derecho que tienen todas las
personas a gozar de un medio ambiente sano, y el artículo 366, por su parte,
indica como finalidades del Estado el bienestar general de la población y el
mejoramiento en la calidad de vida.
Para el cumplimiento de lo enunciado en la Carta Magna, es necesario
que el recurso hídrico se encuentre presente, pues resulta imprescindible
para garantizar el derecho a la vida, así el artículo 11, refiere el derecho a la
salud; los artículos 44 y 49, el derecho al trabajo y el artículo 25, el derecho
a un ambiente sano, y demás garantías fundamentales constitucionales de
los habitantes del territorio nacional.
El artículo constitucional 93 por medio del cual los tratados y
convenios internacionales que reconocen derechos humanos, prevalecen
en nuestro ordenamiento jurídico, siendo así que el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), el cual reconoce el
derecho que tienen las personas al disfrute del más alto nivel de su salud
física y mental, hace llamado al Estado colombiano a alinear sus políticas
hacia la consecución de este derecho para su población. (Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1976)
En el mismo sentido, la Asamblea General de las Naciones Unidas el 28
de julio de 2010, mediante la resolución 64/292, reconoció que el derecho
al agua potable y el saneamiento es un derecho humano, exhortando a los
Estados y a las organizaciones internacionales a intensificar los esfuerzos
para proporcionar un acceso económico y efectivo al agua potable y al
saneamiento básico de sus habitantes (ONU, 2010).
177
Liliana Páez Jurado
Este derecho –reconocido como derecho humano por el Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR), en virtud de la
resolución 1985/17, de 28 de mayo de 1985, del Consejo Económico y
Social de las Naciones Unidas (ECOSOC) para desempeñar las funciones
de supervisión del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales (PIDESC)– ha constituido un gran reto para todas las naciones, e
igualmente ha sido reconocido por su prevalencia en la consecución de una
vida digna, permitiendo el disfrute de otros derecho humanos. “El derecho
humano al agua es indispensable para vivir dignamente y es condición
previa para la realización de otros derechos humanos” (Observación
General No. 15. El derecho al agua, 2002).
También la citada resolución de la Asamblea General de la Naciones
Unidas, reconoció el derecho humano al agua y al saneamiento, como
esenciales para la realización de todos los derechos humanos, precisando
la importancia que este representa para el ser humano: “Reconoce que el
derecho al agua potable y el saneamiento es un derecho humano esencial
para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos” (ONU,
2010).
Aunque ha sido reconocido el acceso al agua potable como un derecho
humano en el mundo, aún existen 663 millones de personas sin acceso al
agua potable mejorada (OMS & UNICEF, 2015). También los Objetivos
de Desarrollo Sostenible que se pusieron en marcha en el año de 2016 y
que orientarán las políticas del Programa de las Naciones Unidas para el
Desarrollo (OMS & UNICEF, 2015), por espacio de 15 años, ha motivado
la creación de su sexto objetivo titulado “Agua Limpia y Saneamiento”,
precisando que:
La escasez de agua afecta a más del 40 por ciento de la población
mundial, una cifra alarmante que probablemente crecerá con
el aumento de las temperaturas globales producto del cambio
climático. Aunque 2.100 millones de personas han conseguido
acceso a mejores condiciones de agua y saneamiento desde
1990, la decreciente disponibilidad de agua potable de calidad
es un problema importante que aqueja a todos los continentes.
En 2011, 41 países experimentaban estrés hídrico; 10 de ellos
estaban a punto de agotar su suministro de agua dulce renovable
y ahora dependen de fuentes alternativas. El aumento de las
178
Algunas reflexiones sobre el agua potable y el saneamiento en el marco del derecho a la
salud
sequías y la desertificación ya está empeorando estas tendencias.
Se estima que al menos una de cada cuatro personas se verá
afectada por escasez recurrente de agua para 2050.
Colombia no se escapa a esta problemática, la Encuesta de Calidad
de Vida del año 2016, del Departamento Administrativo Nacional de
Estadísticas, indica que en promedio 89,6% de los hogares colombianos
cuenta con servicio de acueducto, cuya la cobertura se halla en las cabeceras
urbanas en el 97,5% y en los centros poblados y rurales en el 60,1%.
El informe del cumplimiento de los Objetivos del Milenio de Colombia
publicado en septiembre de 2015 expresó que a pesar de que Colombia
fue uno de los países en América Latina, que trabajó arduamente por la
consecución de las metas propuestas en la Declaración del Milenio, suscrita
15 años atrás por 189 países miembros de la ONU, logrando avances en las
materias propuestas, aún existen muchos retos por cumplir.
El acceso al agua y saneamiento básico, fueron desarrollados en el
séptimo objetivo del Milenio que buscaba “garantizar la sostenibilidad del
medio ambiente”; las cifras no son muy alentadoras cuando hablamos de
las áreas rurales, el campo es el sector con más deficiencia en el acceso a
estos servicios, en este sentido, PNUD (2015) explica que:
El 25% de la población colombiana vive en zona rural, de
ellos 47% no tiene acceso a agua potable y el 94% no tiene
acceso a alcantarillado y saneamiento. (…) La proporción de
la población con acceso a métodos de abastecimiento de agua
adecuados (conexión a Acueducto) en la zona urbana en 2014
es cercana al 97% en todo el país. Pese a ello, este indicador
exhibe importantes brechas territoriales que merecen atención
prioritaria, máxime si se tiene en cuenta que se trata de una
necesidad vital básica.
La Corte Constitucional Colombiana desde 1992, ha hecho
importantes apuntes con respecto a la trascendencia del agua en la vida de
las personas, señalando para ese año que:
El agua constituye fuente de vida y la falta del servicio atenta
directamente con el derecho fundamental a la vida de las
personas. Así pues, el servicio público domiciliario de acueducto
y alcantarillado en tanto que afecte la vida de las personas, la
179
Liliana Páez Jurado
salubridad pública o la salud, es un derecho constitucional
fundamental y como tal puede ser objeto de protección a
través de la acción de tutela. (Corte Constitucional, sentencia
T-578/92)
De igual manera la Corte Constitucional ha tutelado el derecho a la
vida, por una esencial amenazada en la utilización del agua para consumo
humano como necesidad básica, con fundamento en el artículo 366 de
la Constitución en el caso específico del Acueducto la “Ciénaga de Tres
Esquinas”, desagüe del río Bogotá, que se encontraba en construcción y
que representó un peligro para la salud de las personas que hacían uso del
acueducto (Corte Constitucional, sentencia T-232/93).
Estas primeras sentencias han amparado el derecho al agua potable, en
conexidad con el derecho a la vida; posteriormente la Corte Constitucional
ha considerado el agua como un derecho fundamental y se ha apropiado
de las recomendaciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, en el 2002, descritas en la Observación General No. 15,
denominado el derecho al agua (Corte Constitucional, sentencia T 740/11).
Precisando que el agua es una necesidad básica, asimismo un elemento
indisoluble para la existencia del ser humano. Por tanto, el ordenamiento
jurídico colombiano tiene una doble connotación, pues se erige como un
derecho fundamental e igualmente como un servicio público. De todos
los habitantes del territorio nacional, quienes podrán acceder al servicio
de acueducto en condiciones de cantidad y calidad suficientes; el Estado
Colombiano está llamado a organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su
prestación, bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad
(Corte Constitucional, sentencia T 740/11).
Luego de este pronunciamiento las altas cortes en sus providencias
hacen mención al derecho al agua como derecho humano, lo cual permite
que este sea tutelado, sin el deber de actuar en conexidad con otros derechos.
2. El derecho al saneamiento básico
No solo ha sido reconocido como derecho humano el acceso al agua
potable, también lo constituye el saneamiento básico, aunque únicamente
es el resultado de compromisos y declaraciones internacionales, entre los
que hallábamos los Objetivos de Desarrollo del Milenio, y por supuesto,
180
Algunas reflexiones sobre el agua potable y el saneamiento en el marco del derecho a la
salud
los actuales Objetivos de Desarrollo Sostenible, ya que han asociado
estrechamente el saneamiento con el derecho al agua, por ser fundamental
para la dignidad humana y la vida digna, además, que asegurando el acceso
a este servicio se están protegiendo los recursos existentes de agua potable.
La oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos ha indicado al respecto que:
(…) Sin servicios de saneamiento no es posible disfrutar del
derecho a una vivienda adecuada. El impacto de la falta de
saneamiento en la salud está bien documentado: es responsable
de hasta una cuarta parte de las defunciones de menores de
5 años y constituye una grave amenaza al derecho a la salud.
El saneamiento deficiente repercute además seriamente en la
calidad del agua y pone en peligro también el disfrute de este
derecho. (Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos, 2011).
Y en el año 2006, la Subcomisión de Promoción y Protección de
los Derechos Humanos, principal órgano subsidiario de la Comisión
de Derechos Humanos, creada en 1947 con 12 miembros e integrada
actualmente por 26 expertos independientes en la esfera de los derechos
humanos, en desarrollo de sus estudios ha expresado que el saneamiento
básico constituye: “El derecho de toda persona a acceder a un servicio de
saneamiento adecuado y seguro que proteja la salud pública y el medio
ambiente”.
El saneamiento básico es vital para la prevención de enfermedades
y la salud de las comunidades, la ONU (2010) también se ha referido,
concluyendo que:
Todas las personas tienen derecho a un saneamiento seguro
y adecuado. Las instalaciones deben situarse donde pueda
salvaguardarse la seguridad física de las personas. Garantizar
un saneamiento seguro también requiere una educación y
promoción sustancial en materia de higiene. Esto significa que
las letrinas deben estar disponibles para su uso a cualquier hora
del día o de la noche, y deben ser higiénicas; las aguas residuales
y las deposiciones deben ser dispuestas de forma segura y se
deben construir retretes para prevenir colapsos.
181
Liliana Páez Jurado
Por la importancia que este representa para el goce del derecho al
agua, es necesario que entremos a precisar este concepto para comprender
las actividades que enmarca dentro del Saneamiento Básico: “Se refiere
a todas las acciones que una comunidad debe realizar para mantener su
entorno y ambiente sano, incluye mantener las aguas limpias, las basuras
recogidas y las materias fecales lejos de la comunidad y en un sitio seguro”
(Pimienta Gómez, 2001).
La OMS estimó en el año de 2015 que 68% de la población mundial
utiliza en la actualidad una instalación de saneamiento mejorada, sin
embargo, se estima que 2400 millones de personas en todo el mundo no
tienen acceso a instalaciones de saneamiento mejoradas, de las cuales 946
millones defecan al aire libre.
En Colombia las cifras no se apartan de las categorías mundiales,
el informe de cumplimiento de los Objetivos de Desarrollo del Milenio
nos muestra cómo nuestro país aún no logra garantizar el acceso a este
servicio a toda la población, especialmente en las zonas campesinas y las
localidades apartadas de las cabeceras municipales son las más afectadas
por esta situación: “Por otra parte, la proporción de la población con acceso
a alcantarillado es superior al 90% en zonas urbanas, pero en zonas rurales
el dato de acceso a alcantarillado y soluciones alternativas se reduce a cerca
de 70%.” (PNUD, 2015).
Al igual que el derecho al acceso al agua potable, el saneamiento básico
también constituye un derecho fundamental, aunque sea en conexidad con
este; puesto que, para desarrollarnos como seres individuales y colectivos
el Estado debe garantizar un ambiente sano, propugnando por medidas
anticipatorias de riesgos y daños en materia ambiental (Vargas-Chaves,
2015), con el fin de garantizar el derecho a la salud, principalmente la de los
niños, que generalmente, es la más afectada por la ausencia de tratamiento
de las aguas residuales; y que garantice una vida digna y adecuada.
Esto implica que los gobiernos locales y nacionales, sigan trabajando
en la consecución de este derecho, que por años ha sido vulnerado,
especialmente a las comunidades rurales, que no gozan de un sistema
adecuado de alcantarillado, por ende, sus derechos fundamentales también
afectados.
182
Algunas reflexiones sobre el agua potable y el saneamiento en el marco del derecho a la
salud
3. El Estado Social de Derecho y su responsabilidad en la prestación
de los servicios Públicos de Acueducto y Alcantarillado
El servicio público obedece a uno de los quehaceres diarios del
Estado Social de Derecho, el cual debe garantizar la prestación efectiva
de los servicios públicos, contribuyendo con el bienestar general y el
mejoramiento de la calidad de vida de la población, entendidos de esta
manera desde la concepción de nuestra carta política en 1991, de acuerdo
con lo establecido en el Título XII, Capítulo 5 “De la finalidad social del
Estado y de los servicios públicos”, en donde el constituyente estableció el
objetivo fundamental de la actividad estatal, la solución de las necesidades
insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable.
Este es el núcleo del llamado Estado Social de Derecho, el cual ha
sido proclamado en nuestro texto constitucional en el Artículo Primero,
de donde provienen las garantías hacia el bienestar social de todos los
asociados.
Maldonado Gómez indica que en la reforma que sufrió Colombia en
el año 1936 se hablaba ya del Estado Social de Derecho, sin embargo, es solo
hasta 1991 cuando se establece esta con total claridad, llevando consigo el
cumplimiento de la función social por parte de los servidores públicos,
quienes deben acatar la constitución y los valores en ella promulgados,
dando cumplimiento a los compromisos en materia económica, social y
política, garantizando ante todo la dignidad humana
1
(Maldonado Gómez,
2010).
El concepto de servicio público, fue descrito en el Código Sustantivo
de Trabajo mediante el decreto 753 de 1956 donde se estableció la
prohibición de huelga en los servicios públicos, indicando con esto que
1 Maldonado Gómez, Tomas. La noción de servicio público a partir de la concepción de
Estado Social de Derecho. Actualidad Jurídica. 2010. Pág. 54. En Colombia se habló por
primera vez del Estado social de derecho en la reforma de 1936, en la cual se menciona
la función social de los derechos, pero es en la Constitución de 1991 donde se deja claro
el cambio de Estado de derecho a Estado social de derecho, como producto, entre otras
cosas, de que algunos servidores públicos justificaban la violación de derechos y liberta-
des en pro de la protección de las instituciones jurídicas. El concepto de Estado social de
derecho ordena no solamente cumplir con ciertas funciones sino también producir unos
efectos dentro de la comunidad, desde el punto de vista de las necesidades concretas. Esto
incluye un compromiso con la realidad en los campos: económico, político y social. No
183
Liliana Páez Jurado
se considera servicio público: “Toda actividad organizada que tienda a
satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de
acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado
directa o indirectamente, o por personas privadas”.
Y en parágrafo seguido, indica que dentro de las actividades
denominadas servicio público se hallan las prestadas por las empresas de
acueducto y las de todos los servicios de la higiene y aseo de las poblaciones.
Este servicio público ha sido determinado por la constitución en su
artículo 56 como “servicio público esencial”, de donde emana su especial
protección y la labor del Estado en propender a que la comunidad en
general goce de los mismos, para lo cual, de forma eficiente y planificada,
deberá disponer de los recursos, destinando el presupuesto y las acciones
necesarias para garantizarlo.
Cuando nos referimos a la categoría de servicio público, encontramos
inmersos a los Servicios Públicos Domiciliarios, los cuales han sido
regulados por la Ley 142 de 1994, ley que propende a la regulación de los
servicios públicos domiciliarios y por la intervención Estatal, incluyendo los
servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución
de gas combustible, telefonía [fija] pública básica conmutada y la telefonía
local móvil en el sector rural. Los servicios públicos domiciliarios presentan
unos rasgos fundamentales descritos por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional (sentencia SU 1010, 2008) del siguiente modo:
De conformidad con el artículo 365 de la Carta, el servicio
público domiciliario puede ser prestado de manera directa o
indirecta por el Estado, por comunidades organizadas o por
particulares, manteniendo este la regulación, el control y la
vigilancia sobre los mismos; b)Tiene un “punto terminal” en
las viviendas o en los sitios de trabajo de los usuarios, el uso
de cierta cosa”; c) Está destinado a satisfacer las necesidades
básicas de las personas en concreto y de manera directa,
atendiendo a las reales circunstancias fácticas en las que se
encuentra. Así, se trata de aquellos servicios que tienden a
satisfacer las necesidades más esenciales de la población y que
se reciben directamente en los hogares o lugares de trabajo
sobra decir que es la dignidad humana el fundamento de este Estado.
184
Algunas reflexiones sobre el agua potable y el saneamiento en el marco del derecho a la
salud
de las personas. Por esa razón, constituyen instrumentos que
permiten asegurar la realización de los fines del Estado Social
de Derecho, al encontrar una relación inescindible entre estos
y la satisfacción de necesidades que comprometen de manera
directa derechos de rango constitucional y la posibilidad de
garantizar una existencia en condiciones dignas de todos los
habitantes.
También la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios,
institución descentralizada de carácter técnico, con personería jurídica,
autonomía administrativa y patrimonial, que tiene funciones de inspección,
vigilancia y control de las empresas prestadoras de los servicios domiciliarios.
En la octava edición de su revista “Régimen Básico” ha indicado el sentido
de los servicios públicos domiciliarios y su real alcance: “La razón de ser de
los servicios públicos domiciliarios está en atender las necesidades básicas
de la población, en generar bienestar, en promover la salud pública y en
aumentar la productividad en general”.
La Corte Constitucional se ha referido en su sentencia de T 740 de
2011 (Corte Constitucional, sentencia T 740/11), a los compromisos del
Estado en la satisfacción de los servicios públicos domiciliarios, en especial
atención al acceso efectivo al agua potable:
La obligación de cumplir está encaminada a que el Estado
realice acciones positivas con el fin de facilitar, proporcionar
y promover la plena efectividad del derecho por medio
de medidas legislativas, administrativas, presupuestarias y
judiciales, que posibiliten a los individuos y comunidades
el disfrute del derecho al agua potable e impone al Estado
que adopte medidas positivas que permitan y ayuden a los
particulares y las comunidades a ejercer el derecho al agua,
tome medidas para que se difunda información adecuada sobre
el uso higiénico del agua, la protección de las fuentes de agua y
los métodos para reducir los desperdicios de agua y garantice el
acceso a una cantidad suficiente salubre, aceptable y accesible
para el uso personal y doméstico de agua, en los casos en que los
particulares o los grupos no están en condiciones, por razones
ajenas a su voluntad, de ejercer por sí mismos ese derecho con
ayuda de los medios a su disposición.
185
Liliana Páez Jurado
El Estado a pesar de no ser el prestador directo de los servicios
públicos domiciliarios, puesto que la Constitución Política le ha permitido
realizar esta labor a través de terceros, sí le impone la carga de asegurarse
de la efectiva prestación del servicio a todos los habitantes del territorio
nacional –artículo 365 de la Carta Política–.
De igual manera lo ha previsto el legislador, quien plantea el segundo
artículo de la ley de Servicios Públicos Domiciliarios:
2.1. Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y
su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad
de vida de los usuarios; 2.2. Ampliación permanente de la
cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de
la capacidad de pago de los usuarios; 2.3. Atención prioritaria
de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua
potable y saneamiento básico; 2.4. Prestación continua e
ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan
razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico
o económico que así lo exijan; 2.5. Prestación eficiente; 2.6.
Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición
dominante.
Estos preceptos constituyen los principios generales de la ley de
servicios públicos; dan cuenta de los lineamientos que el Estado debe
perseguir con el ánimo de garantizar la cobertura a toda la población, el
acceso efectivo; solucionando las necesidades básicas insatisfechas de salud,
educación, de saneamiento ambiental y de agua potable, asegurando la
calidad en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, estableciendo
los criterios de costos, solidaridad y redistribución del ingreso que deben
caracterizar el régimen tarifario de los servicios públicos, con el propósito
de dar cumplimiento a los fines del Estado Social de Derecho.
El servicio Público Domiciliario de Acueducto, denominado también
servicio público domiciliario de agua potable, corresponde a la distribución
municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y
medición (Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, 2013) y
el Servicio de Alcantarillado, sistema conjunto de obras para la recolección,
conducción y disposición final de las aguas residuales y de las aguas lluvias
(Superintendencia de Servicios Públicos, 2014).
186
Algunas reflexiones sobre el agua potable y el saneamiento en el marco del derecho a la
salud
De acuerdo a lo establecido en el contrato de prestación de Servicios
Públicos, las empresas prestadoras de servicios no solo deben garantizar
el servicio continuo, sino la calidad del mismo, con lo cual el agua debe
ser limpia, apta para el consumo humano, porque sus características
físicas, químicas y microbiológicas así lo determinan. Se han regulado las
actividades relacionadas con la calidad del agua para consumo humano
mediante el Decreto 475 de 1998, que estableció normas técnicas sobre las
características organolépticas, físicas, químicas y microbiológicas del agua.
También se ha creado un sistema de protección y control de la
calidad del agua definido por el decreto 1575 de 2007, que describe las
características, instrumentos básicos y frecuencias del sistema de control
y vigilancia mediante la resolución 2115 de 2007. Esta última, especifica
los requisitos técnicos para calcular el Índice de Riesgo para el Consumo
Humano (IRCA), el cual indica el grado de riesgo de enfermedades
relacionadas con el incumplimiento de las características físicas, químicas
y microbiológicas.
4. Tratamiento jurisprudencial
La constitución colombiana a pesar de reconocer la importancia del
acceso agua y del saneamiento básico para todos los habitantes, en alguno
de sus artículos constitucionales, no proclamó el derecho al agua como un
derecho individual y fundamental:
Artículo 49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental
son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a
todas las personas el acceso a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado
organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de
salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. (…)
Artículo 79. Todas las personas tienen derecho a gozar de un
ambiente sano. (…) Artículo 356. Los recursos del Sistema
General de Participaciones de los departamentos, distritos y
municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su
cargo, dándoles prioridad al servicio de salud, los servicios de
187
Liliana Páez Jurado
educación, preescolar, primaria, secundaria y media, y servicios
públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico,
garantizando la prestación y la ampliación de coberturas con
énfasis en la población pobre. (…) Artículo 366. El bienestar
general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población
son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental
de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas
de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua
potable. (…)
Sin embargo, la Corte Constitucional a través de la jurisprudencia
se ha permitido desarrollar y construir el “Derecho al Agua”; en sus inicios
dio gran importancia al mismo, aunque en conexidad con otros derechos,
como la vida, la dignidad humana, la salud, el ambiente sano, aceptando
la acción de tutela, a modo de herramienta excepcional para garantizar su
protección.
Posteriormente, entre los temas abordados se sostuvo la cantidad que
constituye el mínimo vital del agua, ampliando la protección del mismo, en lo
que respecta al servicio público y sus características, calidad, disponibilidad,
regularidad y continuidad, haciendo énfasis en la responsabilidad del
Estado, la progresividad del servicio a todos los habitantes del territorio
nacional, especialmente los sectores históricamente vulnerados. De esta
manera lo podemos observar en las siguientes sentencias.
En 1992 se reconocía el agua como fuente de vida, indicando que
la falta del servicio atentaba contra el derecho fundamental a la vida de
las personas, siendo así el servicio público domiciliario de acueducto y
alcantarillado, un derecho constitucional fundamental, cuando se vulnera
la vida de las personas, la salubridad pública o la salud, por tanto, puede ser
objeto de protección a través de la acción de tutela” (Corte Constitucional,
sentencia T-578/92)
En la misma medida tuteló el derecho a la vida en 1993 cuando se
estaba viendo amenazada la vida de los habitantes de una población por la
utilización del agua para el consumo humano en el Acueducto la “Ciénaga
de Tres Esquinas”, desagüe del río Bogotá (Corte Constitucional, sentencia
T-232/93).
188
Algunas reflexiones sobre el agua potable y el saneamiento en el marco del derecho a la
salud
En igual línea versó la sentencia de 1994, en donde la Corte hace
un acercamiento hacía la calidad del agua, precisando que la pureza del
agua que se percibe del acueducto, es un hecho que está directamente
relacionado con el ambiente sano, es por esto que, si hay un deterioro en
la fuente de agua, los usuarios se hallan en un estado de indefensión y el
interés colectivo se está viendo afectado, por tal razón se admite la acción
de Tutela (Corte Constitucional, sentencia T523/94).
Reiterando en sentencia de 2011, que la acción de tutela es una
herramienta excepcional para lograr la protección del derecho al agua,
en el ámbito de la prestación del servicio público, cuando esta sea para
el consumo humano domiciliario, siempre que se esté afectando otro
derecho, como la vida o la salud, y será procedente para quien halle que su
derecho fundamental ha sido vulnerado, a pesar de haber realizado unas
mínimas actuaciones ante la empresa que presuntamente lo ocasiona (Corte
Constitucional, Sentencia T279/11).
En este mismo año se pronuncia en torno al derecho al agua,
considerando el concepto que estableció el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales: “el derecho de todos de disponer de agua suficiente,
salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal o doméstico”.
Indicando que en el ordenamiento jurídico colombiano el agua se presenta
en dos vertientes, una viene a ser el derecho fundamental, la otra, en tanto
que es un servicio público (Corte Constitucional, sentencia T 740/11).
En otro de sus pronunciamientos hallamos que al hacer un estudio del
derecho fundamental al agua, bajo el ordenamiento jurídico, la jurisprudencia
constitucional, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales
y Culturales, así como las recomendaciones del Comité de Derechos
Económicos Sociales y Culturales, encuentra la especial protección que
debe garantizarse a los sujetos que tradicionalmente han sido excluidos, en
cuanto al goce de un mínimo de agua apta para el consumo, 50 litros, con
el cual puedan satisfacer sus necesidades básicas domiciliarias, prevenir los
problemas de salud y en general servicios sanitarios (Corte Constitucional,
sentencia T242/13).
La Corte Constitucional ha considerado que el derecho al agua es un
derecho fundamental, que merece una amplia protección y unas garantías
mínimas de disponibilidad, accesibilidad, calidad y no discriminación en
189
Liliana Páez Jurado
la distribución, es por esto que el Estado debe asegurar un mínimo vital
de agua en condiciones adecuadas, disponibles, regulares y continuas,
generando planes de acción que garanticen progresivamente su goce
efectivo (Corte Constitucional, sentencia T 028/14).
También indica que en virtud del bloque de constitucionalidad, “El
derecho al Agua” es incorporado al ordenamiento jurídico interno para
complementar el capítulo de derechos fundamentales, precisando con
ello que una entidad prestadora del servicio público vulneró los derechos
fundamentales de un grupo familiar, en la medida en que no realizó las
actividades necesarias para garantiza la cantidad mínima esencial de agua
que requieren a diario ni había previsto ninguna forma de distribución
que garantizara el contenido mínimo (Corte Constitucional, sentencia
T790/14).
En la misma medida en el año de 2015, la Corte Constitucional ordenó
al Acueducto Metropolitano de Bucaramanga suministrar, por lo menos, 50
litros de agua apta para el consumo humano a una familia con tres menores
de edad, a quienes les fue suspendido el servicio por estar en proceso de
legalización de predio y no contar con el boletín de nomenclatura urbana,
la licencia de construcción, el certificado de libertad y tradición (Corte
Constitucional, sentencia T641/15).
En este mismo año, también la Corte se ha pronunciado con respecto
al Derecho al Servicio de Alcantarillado y su protección excepcional por
vía de tutela, considerándolo cuando su falta o ineficiente prestación, por
negligencia de la administración, genere perjuicios de manera evidente
a la dignidad humana, la vida y la salud. Ya sea por su ausencia o mala
prestación, cuando quiera que perjudique de manera notoria derechos
fundamentales, a pesar de que exista otro medio de defensa judicial (Corte
Constitucional, sentencia T 042 de 2015).
Seguidamente, se ha pronunciado acerca de la dimensión objetiva
del derecho al agua como derecho fundamental, de donde emana su poder
vinculante frente a todos los poderes públicos, guiando así las decisiones de
todas las autoridades, pues su respaldo se halla en el texto constitucional,
y en su dimensión subjetiva, puede ser reclamado ante las instancias
judiciales en casos de vulneración, ya sea por parte del Estado como por
190
Algunas reflexiones sobre el agua potable y el saneamiento en el marco del derecho a la
salud
parte de particulares, principalmente en los casos en que esta es para el
consumo humano (Corte Constitucional, sentencia T 131/16).
Finalmente, ha advertido que la acción de tutela en materia general,
es improcedente cuando busca el amparo de derechos colectivos, sin
embargo, de manera excepcional puede ser procedente si ante esta
vulneración de derechos colectivos convergen derechos fundamentales
(Corte Constitucional, sentencia 139/16).
Perspectiva internacional
Desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas en París el 10 de diciembre
de 1948 en su Resolución 217 A (III), la necesidad de garantizar a todos
los miembros de la familia humana el reconocimiento de sus derechos, los
cuales dignifican al hombre y deben ser reconocidos por ser de carácter
universal, irrenunciable, imprescriptible, inalienable e indivisible, es por
esto que la Declaración vislumbraba la necesidad de que los Estados velaran
por el bienestar y los servicios sociales necesarios para garantizar un “nivel
de vida adecuado” de esta manera indicó el Artículo 25:
1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que
le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en
especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia
médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo
derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad,
invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios
de subsistencia por circunstancias independientes de su
voluntad.
Ante la imperiosa de necesidad de seguir trabajando por la
obligatoriedad del acceso a los servicios sociales necesarios para un nivel de
vida adecuado, en la Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, adoptado por la Asamblea General en su resolución 2200 A
(XXI), de 16 de diciembre de 1966, y el cual entró en vigor el 3 de enero
de 1976, exhorta a los Estados a reconocer el derecho que tienen todos los
individuos a acceder a un nivel de vida adecuado:
191
Liliana Páez Jurado
Artículo 17. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen
el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y
su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados,
y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los
Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar
la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la
importancia esencial de la cooperación internacional fundada
en el libre consentimiento.
Posterior a estas proclamaciones, la Asamblea General de la
Organizaciones de Naciones Unidas en sus resoluciones reitera la
importancia del acceso a servicios que permitan el bienestar y una calidad
de vida adecuada, según la Resolución 54/175 de 17 de diciembre de 1999,
relativa al derecho al desarrollo, recalcando este como un derecho humano
inalienable.
La Resolución 55/196 de 20 de diciembre de 2000 proclamó el año
2003 como el Año Internacional del Agua Dulce, haciendo un llamado a
los Estados Miembros, a las organizaciones nacionales e internacionales y a
todos los grupos de interés para que aprovecharan la iniciativa e iniciaran
acciones a nivel local, nacional, regional o internacional con el objeto de
aumentar la toma de conciencia sobre la importancia del agua dulce.
Posteriormente con la resolución 58/217, de 23 de diciembre de 2003
se hace la proclamación del Decenio Internacional para la Acción: “El agua,
fuente de vida” (2005-2015), resaltando que el agua es fundamental para el
desarrollo sostenible, la salud y el bienestar humano, de igual modo, para
la integridad del medio ambiente, la lucha contra la pobreza y el hambre.
En el año de 2006, con la expedición de la resolución 61/192 en
la que se proclamó el 2008 como el Año Internacional del Saneamiento,
buscando servir de estímulo a los países miembros y otras organizaciones
internacionales para emprender iniciativas globales que den prioridad al
saneamiento, a su vez, intentando redoblar los esfuerzos para conseguir el
objetivo de desarrollo del Milenio para 2015, abasteciendo a la población
que carece de acceso a agua potable y al saneamiento básico.
Fue en el año 2010, con la resolución N 64/292, aprobada por
la Asamblea General, que se reconoció el abastecimiento al agua y al
saneamiento básico, como un derecho humano, por tanto, todas las personas
192
Algunas reflexiones sobre el agua potable y el saneamiento en el marco del derecho a la
salud
tienen derecho a “disponer de forma continuada de agua suficiente, salubre,
físicamente accesible, asequible y de una calidad aceptable, para uso
personal y doméstico” (Asamblea General de las Naciones Unidas, 2010).
Posteriormente, se proclamó el 2013 como el Año Internacional de
Cooperación de Agua, preocupados porque el cumplimiento del objetivo,
de reducir a la mitad el porcentaje de personas sin acceso al agua potable y
a servicios de saneamiento, ha sido de forma lenta y desigual; entendiendo
que el agua es un tema que requiere atención en todos, se hace un llamado
hacia la cooperación para lograr los Objetivos del Milenio a fin de garantizar
la “seguridad hídrica” y el futuro sostenible de las comunidades. (Asamblea
General de las Naciones Unidas, 2011).
La ONU indica que ha sido el 2015 el año crítico para la agenda
internacional del agua y el saneamiento. Puesto que, con los resultados de
los Objetivos del Milenio se trabajó en la formulación de los Objetivos de
Desarrollo Sostenible de una forma específica para el agua y el saneamiento,
se intenta de forma ambiciosa lograr el acceso universal a los servicios de
acueducto y alcantarillado, mejorar la gestión de los recursos hídricos, de
forma eficiente, de calidad y reducción el riesgo de desastres (ONU, 2015a).
Conclusiones
Colombia, de acuerdo con el texto constitucional, está consagrado
como Estado Social de Derecho, dentro de sus fines esenciales está el
propender a los derechos sociales fundamentales, razón por la cual
debe trabajar arduamente por la consecución de los servicios públicos
de acueducto y alcantarillado para todos los habitantes, pues a pesar de
haber alcanzado importante logros en materia del agua, “aún quedan retos
importantes por adelantar, pues los avances no se han presentado de manera
homogénea a lo largo y ancho del territorio nacional” (PNUD, 2015).
El agua ha sido reconocida por nuestra jurisprudencia como
un elemento fuente de vida, esencial para el desarrollo de los derechos
fundamentales, que en concordancia con los tratados internacionales y a
través del bloque de constitucionalidad, entiende que el acceso al agua,
es un derecho humano, y en conexidad con este y con otros derechos
193
Liliana Páez Jurado
fundamentales han tutelado el derecho al saneamiento básico, con el fin de
proteger a los más vulnerados.
A su vez, a nivel internacional el acceso al agua ha sido proclamado
como derecho humano, adelantando todos los esfuerzos, programas y
acciones necesarios para ratificar su importancia en la vida de los seres
humanos, intentando trabajar en cooperación para lograr su abastecimiento
efectivo, su protección y garantía en la esfera del consumo humano.
Por último, no debe dejarse a un lado que el saneamiento básico ha sido
reconocido como un derecho asociado estrechamente al derecho al agua,
producto del resultado de compromisos y declaraciones internacionales,
especialmente los Objetivos de Desarrollo del Milenio, y por supuesto los
actuales Objetivos de Desarrollo Sostenible, por ser vitales para la dignidad
humana, la salud y el medio ambiente.
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Edición digital
Derecho y salud: Debates contemporáneos
Abril de 2020
Sincelejo, Sucre, Colombia
Derecho y salud:
Debates contemporáneos
Derechos Humanos y Construcción de Paz N° V
En Colombia el derecho a la salud fue incluido en la
Constitución Política de 1991 dentro del capítulo de los Derechos
sociales, económicos y culturales. No obstante, la evolución de su
protección en el ámbito interno, se dio a partir de la influencia de su
órbita en la doctrina y normatividad internacional para que, la Corte
Constitucional, a partir de la lectura hermenéutica y articulada de la
Carta Política reconociera en la Sentencia T 780 de 2006 que este
es un derecho fundamental autónomo, por su calidad de derecho
subjetivo de aplicación inmediata, esencialidad e inalienabilidad
para la persona y su relación intrínseca con la dignidad humana.
Para este alto tribunal la salud es no solo la ausencia de
afecciones y enfermedades de una persona, sino un estado de
“bienestar físico, mental y social dentro del nivel posible de salud
para una persona”. El derecho a la salud implica entonces, el nivel
de salud más alto posible en un Estado. Aun así, este derecho no
es unívoco o absoluto, en tanto responde a diferencias surgidas por
factores sociales o ambientales de las diferentes comunidades que
integran la Nación, lo que lo hace pluriétnico y multicultural (Corte
Constitucional, Sentencia T 760 de 2008).
