En las fronteras de la
justicia
Iván Vargas-Chaves
Editor/compilador
En las fronteras de la justicia
Iván Vargas-Chaves
Editor/compilador
2020
En las fronteras de la justicia
Iván Vargas-Chaves
Editor/compilador
Este libro es resultado de investigación, evaluado bajo el sistema doble ciego por
pares académicos.
CORPORACIÓN UNIVERSITARIA DEL CARIBE – CECAR
Rector
Noel Morales Tuesca
Vicerrector Académico
Alfredo Flórez Gutiérrez
Vicerrector de Ciencia Tecnología e Innovación
Jhon Víctor Vidal
Directora de Investigaciones
Luty Gomezcáceres
Decano Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
María Eugenia Vides Argel
Coordinador Editorial CECAR
Jorge Luis Barboza
© 2020, En las fronteras de la justicia. Iván Vargas Chaves, Víctor Manuel Cáce-
res Tovar, María Fernanda Valbuena Batanero, Daniel Andrés Figueredo de Pérez,
Alexandra Cumbe Figueroa, Yina Torres Pérez, Katy Torres Pérez, Inés Cassiani
Hernández, Iván Humberto Galvis Macías, Alejandra González Villarreal, Luisa
Fernanda Guerra Carrera, José Darío Arguello Rueda, Rafaela Sayas Contreras.
Oswaldo Mercado Pedraza, autores.
ISBN: 978-958-5547-30-8 (impreso)
ISBN: 978-958-5547-64-3 (digital)
DOI: 10.21892/978-958-5547-64-3
Sincelejo, Sucre, Colombia.
En las fronteras de la justicia / Iván Vargas-Chaves…[et al.]; Iván Vargas-Chaves, editor.
– Sincelejo : Editorial CECAR, 2020.
244 páginas : ilustraciones, tablas ; 23 cm.
Incluye referencias bibliográficas al final de cada capítulo.
ISBN: 978-958-5547-30-8. (impreso)
ISBN: 978-958-5547-64-3 (digital)
1. Justicia Social 2. Medio ambiente 3. Medio ambiente-deterioro 4. Medio ambien-
te-conservación 5. Política ambiental 6. Campañas electorales 7. Democracia I. Var-
gas-Chaves, Iván II. Título.
303.372 E561e 2020
CDD 21 ed.
CEP – Corporación Universitaria del Caribe, CECAR. Biblioteca Central – COSiCUC
Tabla de Contenido
Autores .................................................................................................... 7
Introducción ............................................................................................ 9
1. Las aspiraciones distributivas de la justicia global ...............15
Iván Vargas-Chaves
2. El estado constitucional de derecho en Colombia y su
incidencia en el sistema jurídico .................................................33
Víctor Manuel Cáceres Tovar
María Fernanda Valbuena Batanero
3. Fronteras y concepto de derecho [internacional] .................. 57
Daniel Andrés Figueredo de Pérez
4. Del daño ambiental al daño cultural en San Basilio de
Palenque ......................................................................................... 83
Iván Vargas-Chaves
Alexandra Cumbe-Figueroa
Yina Torres-Pérez
Katy Torres-Pérez
Inés Cassiani-Hernández
5. Competencia económica y derecho de la competencia:
las prácticas restrictivas de la competencia en el derecho
colombiano ...................................................................................111
Iván Humberto Galvis Macías
6. La frontera de lo punible del derecho de autor en el
entorno digital: un nuevo reto para la justicia .........................153
Alejandra González Villarreal
7. La intervención del sector privado en la financiación de
campañas electorales en Colombia: implicaciones para la
democracia ...................................................................................173
Luisa Fernanda Guerra-Carrera
8. Acciones de política pública para la participación
política y la igualdad de las mujeres en el departamento de
Santander (Colombia) .................................................................193
José Darío Argüello Rueda
9. La vivienda de interés social en Cartagena: un análisis
crítico en torno de la satisfacción del derecho a la vivienda
digna .............................................................................................225
Rafaela Sayas Contreras
Oswaldo Mercado Pedraza
EPÍLOGO ....................................................................................243
Mercedes Chaves Jaime
Autores
Iván Vargas Chaves
Abogado de la Universidad del Rosario. Máster en Derecho de la Universidad
de Génova, Italia. Máster en Derecho Privado y Doctor en derecho de la
Universidad de Barcelona, España. Dottore di Ricerca (Dott. Ric.), de la
Universidad de Palermo, Italia. Docente investigador de la Corporación
Unversitaria del Caribe - CECAR.
Víctor Manuel Cáceres Tovar
Abogado de la Universidad Autónoma de Colombia. Especialista en
Derecho Internacional Humanitario y Derechos Humanos de la Universidad
Externado de Colombia. Máster en Derechos Humanos, Estado de Derecho
y Democracia de la Universidad de Alcalá, España. Magister en Derecho
Penal de la Universidad Libre de Colombia. Doctor en Derecho de la
Universidad Nacional de Colombia.
María Fernanda Valbuena Batanero
Licenciada en Educación Comunitaria de la Universidad Pedagógica
Nacional. Magister en Desarrollo Educativo y Social de la Fundación Centro
Internacional de Educación y Desarrollo Humano – CINDE.
Daniel Andrés Figueredo de Pérez
Abogado de la Universidad del Rosario. Especialista en Derecho Médico-
Sanitario de la Universidad del Rosario. Máster en Derecho Internacional
de United Nations-mandated University for Peace, Costa Rica.
Alexandra Cumbe Figueroa
Estudiante de Derecho de la Universidad La Gran Colombia.
Yina Torres Pérez
Estudiante de Derecho de la Universidad Tecnológica de Bolívar.
Katy Torres Pérez
Estudiante de Derecho de la Universidad Tecnológica de Bolívar.
Inés Cassiani Hernández
Estudiante de Derecho de la Universidad Tecnológica de Bolívar.
Iván Humberto Galvis Macías
Abogado de la Universidad Santo Tomás. Especialista en Derecho
Constitucional de la Universidad Nacional de Colombia. Especialista en
Contratación Estatal de la Universidad Santo Tomás. Magíster en Derecho
Económico de la Universidad Externado de Colombia.
Alejandra González Villarreal
Estudiante de Derecho de la Universidad Tecnológica de Bolívar.
Luisa Fernanda Guerra Carrera
Abogada de la Universidad Tecnológica de Bolívar. Politóloga de la
Universidad Tecnológica de Bolívar. En curso Maestría en Desarrollo y
Cultura de la Universidad Tecnológica de Bolívar.
José Darío Argüello Rueda
Abogado de la Universidad Santo Tomás. Magíster en Análisis Político de
la Universitat Oberta de Catalunya. Doctorando en Seguridad Humana
y Derecho Global de la Universitat Autònoma de Barcelona. Director del
Centro de Investigaciones Sociojurídicas de la Corporación Universitaria
del Caribe CECAR. Docente investigador..
Rafaela Sayas Contreras
Abogada de la Universidad de Cartagena. Especialista en Conciliación y
Resolución de Conflictos de la Universidad de Cartagena. Especialista en
Derecho Financiero de la Universidad del Rosario. Magíster en Derecho
de la Universidad Nacional de Colombia. Doctora en Sociología de la
Universidad de Belgrano, Argentina.
Oswaldo Mercado Pedraza
Estudiante de Derecho de la Universidad de Cartagena.
Autores
Introducción
El derecho se sitúa como una institución al servicio de la sociedad,
en el contexto de los debates generados por las teorías contemporáneas
de la justicia; más allá, de un ente al cual ésta debe su sometimiento. Con
la presente obra colectiva, los autores reafirman el llamado de atención a
repensar el derecho desde este enfoque, a través de distintas aproximaciones
en temas como salud, ambiente, servicios públicos y seguridad social.
Un primer conjunto de las reflexiones que aquí se recogen son el
producto del diálogo permanente de los integrantes del grupo con la realidad
global y con problemáticas de trascendencia para la justicia global. Algunas
de estas reflexiones fueron presentadas en el IV Coloquio Internacional
de Investigadores en derecho, organizado por las Universidades Nacional
Autónoma de México, de León (España), de Vigo (España), de La Habana
(Cuba), Federal de Pernambuco (Brasil), y Tecnológica de Bolívar
(Colombia).
Los aportes académicos que se presentan aquí no poseen otra
pretensión que la de compartir los resultados de su quehacer investigativo.
Cada uno de los capítulos contó con la rigurosa evaluación de pares
académicos externos, y con un proceso de selección previo que evaluó la
calidad del contenido. Es por ello que el resultado de este esfuerzo que,
usted lector, tiene en sus manos, es el fiel reflejo de que fue posible aquel
reto. El contenido de esta obra, con el fin de otorgarle una consistencia
sistemática, se estructuró de la siguiente manera: en el primer capítulo,
titulado Las aspiraciones distributivas de la justicia global, Iván Vargas-
Chaves sostiene que el problema de la pobreza, más allá de ser un asunto
exclusivamente de distribución de los recursos, es una cuestión que debe
abordarse desde nuevos enfoques en su carácter multidimensional y
diverso, como lo conciben algunos teóricos desde la óptica de la justicia
global, además del reconocimiento del deber moral de asistencia.
Introducción
El autor en primer lugar afronta el concepto y la medición de la
pobreza. A continuación, señala algunos de los grandes retos que trae
consigo el binomio pobreza-diversidad en un contexto global. Y, por
último, delinea el concepto del deber moral de asistencia desde los deberes
correlativos, con miras a plantear unas reflexiones finales que sinteticen los
puntos relevantes de este capítulo.
El capítulo segundo es resultado de una estancia de investigación
predoctoral llevada a cabo por el autor Joe Caballero Hernández, en la
Universidad Pompeu Fabra, bajo la supervisión del profesor Josep Joan
Moreso. Allí se analizan los fundamentos y críticas sustentadas en el uso del
control de constitucionalidad aplicando el principio de razonabilidad, por
parte de los tribunales constitucionales.
La discusión surge en los ámbitos académicos, por la posición contra
mayoritaria que tienen los jueces constitucionales en la actualidad, ya que
el poder que consignan puede ser apreciado de forma imperativa o bien
racional, lo cual depende del enfoque ideológico en el que se investigue. Por
consiguiente, se analizarán estas críticas y se brindarán soluciones viables
para mejorar el modelo del control de constitucionalidad y el concepto de
razonabilidad.
En el tercer capítulo, Víctor Cáceres y María Fernanda Valbuena
proponen una visión preponderantemente constitucional y de Derechos
Humanos del Estado de derecho, estudiando su evolución y resaltando
la importancia que esta figura ha tenido dentro del sistema jurídico
colombiano. Lo que se busca es resaltar la incidencia que el mismo tiene en
el ordenamiento jurídico interno, haciendo un recorrido desde sus orígenes
hasta el cambio de paradigma que supuso la Constitución Política de 1991,
y los recientes avances en la materia.
En el capítulo cuarto, Lina Reyes y Juan Carlos Peláez, abordan el
principio de proporcionalidad, originario del derecho administrativo
alemán, que es uno de los instrumentos de control judicial más aplicado en
el mundo. Aunque los investigadores sostienen que no existe allí consenso
sobre su contenido definitivo, su expansión es notoria en el derecho de
distintas regiones, tales como el derecho europeo, latinoamericano,
anglosajón y africano. Es aplicado actualmente, incluso, por tribunales
internacionales tales como el Tribunal Internacional de Justicia, el Órgano
Introducción
de resolución de diferencias de la Organización Mundial de Comercio
y, recientemente, por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
relativas a Inversiones – CIADI –. Este último centro de arbitraje se ha
inspirado en el desarrollo jurisprudencial de las Altas Cortes Europeas, para
introducir el principio de proporcionalidad dentro de sus laudos arbitrales,
generándose así un diálogo entre jueces de distintas regiones y contextos
jurídicos.
Dentro de este capítulo se analizará el diálogo entre el CIADI y las
altas cortes europeas, en relación con el principio de proporcionalidad, con
el fin de determinar si estamos o no frente a un diálogo persuasivo y de
qué manera ese diálogo se inserta en alguno de los fenómenos actuales del
derecho internacional público, por una parte, la coordinación del derecho
internacional y, por otra parte, el pluralismo jurídico.
En el capítulo quinto, su autor Daniel Figueredo de Pérez, ofrece
una reflexión acerca de las fuentes del derecho internacional público, y la
complejidad que el derecho blando en particular, presenta respecto de su
conceptualización. La idea de que existe un sistema de fuentes del derecho
internacional es tan vieja como los cuestionamientos sobre ella.
El objetivo de esta investigación es buscar reconectar al lector con el
esfuerzo teórico realizado por H.L.A. Hart en su famoso libro “El concepto
de derecho”; sin embargo, no es un análisis que necesariamente aborde
la situación que lo ocupa desde la perspectiva hartiana del asunto. Por el
contrario, señala qué tan cuestionables son las ideas sobre la necesidad
de un legislador central para la creación de normas jurídicas vinculantes,
y, qué interpretaciones se les ha dado a nociones como la de obligación
internacional.
El capítulo seis, por su parte, es el resultado del proyecto de investigación
sobre biocentrismo, medio ambiente y política pública: análisis desde el
neoinstitucionalismo hacia la justicia ecológica. En dicho capítulo, Iván
Vargas Chaves, Alexandra Cumbe Figueroa, Yina Torres Pérez, Katy Torres
Pérez e Inés Cassiani, describen las prácticas culturales de la comunidad
de San Basilio de Palenque alrededor del Arroyo. Dichas prácticas habían
logrado permanecer en el tiempo, y hacían parte de su identidad cultural;
actividades que se estaban viendo afectadas por la falta de presencia estatal
en este lugar, toda vez que, la acumulación de basuras y residuos sólidos
Introducción
en las aguas de la fuente hídrica y en sus orillas, desencadenaron daños
ambientales de carácter colectivo que, consecuentemente, generaron que
los miembros de la comunidad palenquera dejaran de practicar muchas
de las actividades culturales que acostumbraban realizar en esta zona, por
lo que se estudia si el daño ambiental puede resultar en un daño cultural.
En el séptimo capítulo, Iván Galvis lleva a cabo un análisis de los
conceptos de competencia económica y el derecho de la competencia,
así como de su alcance como instituciones en el ordenamiento jurídico
diseñadas para garantizar las relaciones libres de mercado. Relaciones que
estructuran una serie de instrumentos que reconocen a la competencia
como un derecho subjetivo en el ordenamiento jurídico colombiano.
Por lo demás, en este capítulo se desarrolla un análisis conceptual
a través de las posturas teóricas que explican cada uno de los grupos de
conductas restrictivas, intentando abordar cada grupo (actos, acuerdos y
abuso de la posición de dominio) y haciendo referencia a algunos casos
relevantes.
En el capítulo ocho, titulado: La frontera de lo punible del derecho
de autor en el entorno digital: un nuevo reto para la justicia, su autora
Alejandra González Villarreal, aborda el rol que ha asumido el derecho penal
sobre el derecho de autor como bien jurídico respecto de las necesidades
y expectativas que la sociedad ha puesto en el ordenamiento jurídico.
Plantea de esta manera la existencia de tensiones entre los derechos de
unas personas y las acciones de otras, de cara a lo que les es protegido –o
limitado– y permitido –o exigido– en la relación de derecho y tecnología.
Para poner de relieve esta problemática toma como caso de estudio el
proceso adelantado contra el biólogo Diego Gómez, quien fue judicializado
por compartir una obra en Internet, sin otro ánimo que el de ponerla a
disposición de colegas y académicos. Concluye la autora afirmando que,
de cualquier forma, es preciso que el derecho comprenda este tipo de
dinámicas propias de la red, y acorde con una verdadera justicia material.
A continuación, en el capítulo nueve, Luisa Fernanda Guerra realiza
un análisis normativo y ético de la financiación de campañas electorales
por el sector privado, teniendo en cuenta aspectos jurídicos, políticos y
económicos. La autora reconoce que estas tres dimensiones convergen de
tal forma para producir el escenario electoral actual, teniendo en cuenta que
Introducción
más allá de optar por la financiación privada de campañas, bajo ninguna
circunstancia está permitida la coordinación de contraprestaciones entre el
candidato y sus financiadores.
El capítulo décimo, escrito por José Darío Argüello Rueda, expone los
resultados de la evaluación del diseño de este componente, evidenciando la
coherencia y lógica entre las problemáticas, las necesidades y las acciones
implementadas. Se presenta la teoría del cambio como sustento de las
acciones diseñadas, planteando un modelo lógico del componente de
participación política. Para finalmente evaluar la congruencia de su diseño.
Así, se parte de una introducción sobre las generalidades de la PPMEG, el
contexto del componente y su estructura de funcionamiento, la teoría del
cambio y el modelo lógico, finalizando con la evaluación y las respectivas
conclusiones.
Finalmente, en el capítulo once, Rafaela Sayas Contreras y Oswaldo
Mercado Pedraza, efectúan un análisis de las políticas públicas locales
que han venido implementándose en la ciudad de Cartagena de Indias
(Colombia), sobre el acceso a las viviendas de interés social, por sus siglas
VIS. Sostienen que su aplicación ha traído consecuencias negativas para los
habitantes cuya necesidad de solución ha ocasionado un detrimento del
derecho a la vivienda digna.
La presente obra colectiva, como se puede apreciar, busca dejar
planteados temas que permean en diferentes esferas del derecho, y que se
prestan para el debate académico fructífero en el marco de las problemáticas
aquí descritas.
Cartagena de Indias, 13 de mayo de 2019.
1. Las aspiraciones distributivas de la
justicia global
Iván Vargas-Chaves
1
Introducción
La justicia global se da en un escenario en el que el orden global
institucional viene siendo cuestionado porque no logra una armonización
adecuada entre los intereses político-económicos y los intereses humanos
fundamentales (Miller, 2007). Desde este escenario crítico, se llevan a cabo
reflexiones que dirigen la propuesta que Pogge (2001) hace de ‘lo moral’,
como eslabón clave para la consecución de una sociedad justa y equitativa,
en el potencial que este novedoso enfoque de justicia tiene para romper
cualquier tensión generada desde las dinámicas entre el derecho interno,
supra e internacional.
De hecho, el concepto de justicia global ha logrado desmarcarse de la
justicia supranacional e internacional. La diferencia yace en el fin perseguido
y en lo que se entiende por justicia. Así, en la justicia supranacional e
internacional es el Estado el que se encarga de generar las dinámicas para
la consecución de los fines de lo que –institucional e históricamente– se
concibe como justicia.
En la justicia global, por el contrario, no es relevante la distinción
entre las diversas definiciones de justicia entre estados o naciones; como
sí en la labor de adentrarse en el caparazón del estado –o state shell– e
indagar en qué consiste realmente la justicia para los seres humanos.
(Brock, 2017). Ello, sin sacrificar la labor de descifrar las conexiones
entre los principales problemas abordados, a través de los dilemas que la
globalización les plantea a las instituciones desde una orientación moral e
interactiva (Grupo de Investigación en Justicia Global, 2017). En todo caso,
1 Abogado de la Universidad del Rosario. Máster en Derecho de la Universidad de Géno-
va, Italia. Máster en Derecho Privado y Doctor en Derecho de la Universidad de Barcelona,
España. Dottore di Ricerca (Dott. Ric.) de la Universidad de Palermo, Italia. Docente in-
vestigador de la Corporación Unversitaria del Caribe - CECAR.
DOI: 10.21892/978-958-5547-64-3.1
Las aspiraciones distributivas de la justicia global
16
lo que verdaderamente importa es encontrar el mejor lugar para la justicia
en una escala global, a través de ‘eslabones’
2
que permitan comprender
cuáles son las responsabilidades que tenemos como seres humanos. (Risse,
2012; Mandle, 2006).
Uno de los principales referentes para los estudiosos de la justicia
global es la obra El Derecho de Gentes de John Rawls. Desde esta propuesta
ha surgido una importante corriente de pensamiento que, estimulada e
influida por los postulados de este influyente teórico, empezó a repensar
los modelos de justicia en dirección a una justicia global. Desde entonces
varias preguntas se han vuelto claves en las discusiones, como por ejemplo
¿Qué responsabilidades tenemos con los pobres en el contexto global?
¿Debería la desigualdad global ser moralmente preocupante? ¿Cómo
podríamos hacer una transición efectiva hacia un mundo menos injusto?
(Brock, 2017).
El presente texto constituye un esfuerzo por llevar a cabo un
acercamiento teórico a una de las grandes cuestiones de la justicia global:
la pobreza en el mundo. Para lograrlo, analizamos esta problemática desde
distintas aproximaciones en las que se intenta reflejar las aspiraciones
distributivas de la justicia global mediante tres visiones sobre la pobreza.
En primer lugar, afrontaremos el concepto y la medición de la
pobreza, que de antemano señalamos requiere de enunciaciones amplias
y multidimensionales, a fin de diseñar estrategias para que las vías
de cooperación puedan responder apropiadamente a las necesidades
específicas.
En segundo lugar, señalamos algunos de los grandes retos que trae
consigo el binomio pobreza-diversidad en un contexto global. Y, por último,
delinearemos el concepto del deber moral de asistencia desde los deberes
correlativos, con miras a plantear unas reflexiones finales que sinteticen los
puntos relevantes de este artículo.
2 Algunos de estos eslabones plantean retos en (i.) La identificación de lo que debería
contar como problemas importantes de justicia global planteando soluciones a cada pro-
blema identificado; (ii.) La identificación de quién o quiénes podrían tener responsabili-
dades al abordar el problema identificado; (iii.) La argumentación de posiciones sobre qué
agentes particulares deberían hacer en relación con la solución de cada problema; y (iv.) El
proporcionar un enfoque jurídico que fundamente lo anterior. (Brock, 2017).
17
Iván Vargas-Chaves
El problema de la pobreza desde la justicia global, más allá de ser un
asunto de distribución de los recursos como lo conciben algunos teóricos,
es una cuestión que debe solventarse desde enfoques que solucionen el
desconocimiento de elementos estructurales; siendo algunos de estos (i.)
Su carácter multidimensional, (ii.) La diversidad y (iii.) El alcance real que
debe tener el deber moral de asistencia.
Además, si bien es cierto que el mundo nunca antes fue tan pobre,
ciertamente tampoco logró ser tan rico como ahora. De ahí la necesidad de
redirigir las estrategias de lucha contra este problema. A la par de esta realidad,
somos conscientes de que el crecimiento económico y la globalización, sin
políticas sociales y económicas nacionales estratégicamente dirigidas abrirá
aún más las brechas de la desigualdad.
Sin lugar a dudas, no pretendemos dar una solución al problema, sino
ilustrar algunas ideas que puedan aportarse al proceso de buscar salidas
favorables. Tampoco podemos negar que otros factores son igualmente
necesarios para mitigar este flagelo, como lo son la corrupción, las limitantes
para el ejercicio y goce del derecho humano a la transparencia y, por
supuesto, el diseño y activación de políticas de inclusión social necesarias
para cerrar la puerta a todo tipo de discriminación.
1. El carácter multidimensional de la pobreza
Siendo la pobreza un concepto tan complejo, mal haríamos en
reducirla a un único significado. Su carácter multidimensional en el que
convergen diferentes aspectos de la vida humana, ha permitido que sea
estudiada desde diferentes enfoques y disciplinas.
3
Boltvinik & Hernández-
Laos (1999, p. 29-30) al abordar esta problemática, parten de las acepciones
de necesidad, carencia, y de lo indispensable para el sustento de la vida.
Estas necesidades no satisfechas, encuentran eco en los significados
de pobreza identificados por Spicker (2009, p. 292), quien sostiene que la
pobreza es entendida en, al menos, doce sentidos específicos, superpuestos
3 Son numerosas las definiciones de pobreza que se pueden encontrar. Algunas de las
más aceptadas podemos estudiarlas en Miller & Roby, 1967; Ashton, 1987; Baratz &
Grigsby, 1971.
Las aspiraciones distributivas de la justicia global
18
unos sobre otros, y de los cuales, dos o tres definiciones pueden hallarse
simultáneamente en una misma posición en el debate sobre la pobreza.
No obstante, es preciso tener presente que no toda necesidad debe
ineludiblemente derivar en pobreza, tal como se ha entendido desde la
óptica de la justicia global. Ello, además, implica que las políticas públicas
deben enmarcarse en darle prioridad a tales necesidades, determinando
cuáles se vincularían al concepto, por ejemplo, sobre la alimentación y el
acceso a la salud y a la educación.
La forma más clara de referirnos a la pobreza es, sin duda, la situación
económica, como consecuencia de unos ingresos bajos. A manera de juicio
moral (Cf. Altimir, 1981), y, desde el punto de vista social como una
condición de clase, que es excluyente y que sitúa al grupo de personas
desfavorecidas en una situación de dependencia.
A pesar de ser plausible que todas las definiciones sobre la pobreza
se encuentren simultáneamente en una misma discusión, no siempre estas
pueden ser aplicadas en todos los contextos. Por lo demás, es importante
hacer un énfasis en que, hoy por hoy, los estudios sobre pobreza no apartan
su atención de aspectos tales como la necesidad, el estándar de vida, y la
insuficiencia de recursos (Ribotta, 2011; Spicker, 2009).
En relación a la insuficiencia de recursos
4
, a partir de la relación entre
el ingreso y el consumo, este suele ser quizás el enfoque más utilizado
a nivel internacional para medir la pobreza, dado su alcance como la
incapacidad para alcanzar un nivel de vida mínimo; y en el que interfieren
dos elementos básicos. Por una parte, es importante saber el gasto necesario
4 El Banco Mundial valoró el gasto según la paridad del poder adquisitivo o PPA. En una
línea de tiempo: (i.) para 1991 la línea de pobreza internacional era equivalente a 1 dólar
PPA diario; (ii.) Para el año 2000 se recalculó la cifra, fijándose en 1,08 dólares diarios;
(iii.) En el 2005 se determinó un nuevo umbral, quedando en 1,25 dólares PPA diarios.
Por lo tanto, la línea elaborada por el Banco Mundial para la pobreza extrema se ubica
en el margen de un dólar diario. Se trata de un enfoque basado en la renta, el cual no
necesariamente debe rechazarse aunque sí debe ser observado críticamente, pues ante un
aumento de la desigualdad de ingresos, quienes se encuentren en el umbral de la pobreza,
no podrán participar adecuadamente del crecimiento económico de su país, una vez que
este llegue (PNUD, 2003). Por tanto, el gobierno de turno no contará con las estadísticas
adecuadas para implementar un plan óptimo de distribución, toda vez que quedan por
fuera otros indicadores sumamente importantes, como son la mortalidad infantil, el anal-
fabetismo, el acceso a la salud, la educación y la vivienda adecuada que forman parte de
ese nivel mínimo o básico de vida, que todo ser humano tiene derecho a gozar.
19
Iván Vargas-Chaves
para acceder a un nivel de necesidades muy básicas, y de la otra, los
indicadores cuantitativos que pretenden reflejar el costo de la participación
en la vida diaria de las sociedades (Banco Mundial, 1990).
En contraposición a este enfoque, el Programa de la Naciones Unidas
para el Desarrollo, PNUD, en su informe sobre desarrollo humano de
1996, hace un llamado de atención e introduce un nuevo índice
5
basado
en las capacidades, a partir de una medición de la pobreza más centrada
en el ser humano. Con ello, se pretende alcanzar el reconocimiento de las
privaciones humanas desde varias esferas críticas, siendo la falta de ingresos
tan sólo una de esas esferas (Fraser, 2008, p. 84).
La importancia de este último enfoque yace en la privación de las
capacidades básicas, esto es, en el desarrollo humano, y no exclusivamente
–como se enfatiza también en los estudios sobre justicia global– en la
ausencia de ingresos. Es, de acuerdo a Sen (2000, p. 117), un factor que
impide el desarrollo de las capacidades de las personas, y quizás la privación
mayor, pues suprime las razones que tiene el ser humano para perseguir las
libertades necesarias para poder satisfacer sus fines.
Creemos pues, que la contribución de tal enfoque en la reducción
de toda brecha, encuentra su punto de partida en la compresión holística
de la pobreza, en tanto sus causas y naturaleza parten de privaciones
intrínsecamente importantes; contrario al enfoque de ingreso, meramente
instrumental e institucional, siguiendo la línea que Pogge (2001) traza en
‘Priorities of global justice’.
Primero hay que sostener que la renta no es el único factor que genera o
priva a las personas de capacidades, y segundo, la relación entre la ausencia
de renta y falta de capacidades –insistimos– es instrumental, pudiendo
existir variaciones entre comunidades, familias e incluso individuos. De
allí, nuestro interés en analizar a continuación la pobreza, desde la óptica
del desarrollo global y humano.
Al margen de lo analizado hasta ahora, el concepto de desarrollo, al
igual que el de pobreza, no cuenta con una definición unificada. Su noción
o significado ha pasado por diversas adaptaciones históricas, en el que las
5 El índice de pobreza de capacidad, o IPC, un índice que en el concepto del propio
Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, aborda una medición desde una óptica
multidimensional, aunque centrada, en todo momento, en la capacidad humana.
Las aspiraciones distributivas de la justicia global
20
teorías han ido evolucionado constantemente. (Cf. Hine & Montiel, 1999,
pp. 958-959; Pinazo, Peris & Gámez, 2010, p. 393; Rist, 2002) Es por esto
que creemos que lo más apropiado es apartarnos de la pobreza como un
concepto, para concebirla como el fin mismo del desarrollo.
La medida del desarrollo, al igual que el de la pobreza, se ha
concentrado en cifras que valoran el ingreso, y lo que debería ser un medio
se convierte en un fin: el crecimiento económico
6
. No obstante, los ingresos
no garantizan por si mismos la reducción de otro grupo de carencias
necesarias para alcanzar un nivel de vida adecuado. En este aspecto radica
la importancia de prestar un mayor cuidado a esa estrecha relación entre el
desarrollo y la pobreza.
Cuando nos referimos al desarrollo desde una perspectiva de pobreza,
ineludiblemente debemos hacer referencia a los derechos contenidos en el
Pacto de derechos Económicos Sociales y Culturales, de los que a su vez
se valen las teorías de la justicia que incorporadas a este contexto, deben
partir de un sustento primario de derechos civiles y políticos o en términos
de Rawls (1982, p. 159) de los bienes primarios.
Por añadidura, toda reivindicación individual no habrá de valorarse
siempre en términos de bienes primarios, cómo sí en términos de las
libertades que los ciudadanos tendrían para elegir su propio modo de
vida.
7
Para Sen (1998, p. 115) esta es la capacidad humana. Al respecto
Pogge (2005, p. 68) es enfático en sostener que la mejor manera de ejercer
estos derechos, recae en la exigibilidad de mecanismos que impidan la
concentración de la propiedad de la tierra, la usura o el acaparamiento
especulativo de los artículos de primera necesidad; que fomenten la
6 La repercusión del crecimiento económico, si bien tiene un efecto indirecto, que per-
mite inversión en educación, salud y otras estructuras básicas, es indirecto, ya que su fin
no busca alcanzar tal resultado, lo que implica que puede darse o no. Es una cuestión de
azar y, finalmente, el goce de tales derechos depende de la buena suerte o, por lo menos,
de otros factores externos.
7 Debemos aquí pensar, por otra parte, que el igualitarismo en Lukes (1993, pp. 19-40)
lo que busca es una construcción comunitaria, y no trata de abordar tales problemáticas
asignándoles a cada individuo y a cada comunidad local un único status, salvaguardado
a través del aparato estatal. (Cante, 2010, p. 91) Aunque, no obstante, reconozca que si
fuese un ideal, no es una actitud natural en la sociedad en la que estamos inmersos. En
cualquier caso, la demanda de un igualitarismo es un reclamo de esta sociedad al quedar
en duda los principios de distribución justa e igualdad.
21
Iván Vargas-Chaves
educación, especialmente, desde sus primeras etapas, y, que prevean
subvenciones, subsidios y prestaciones.
Dower (1995, pp. 377-390), por su parte, cree que la verdadera
cuestión yace en la asistencia del desarrollo, por lo tanto, se debe partir del
concepto de desarrollo que no tiene nada que ver con la idea de crecimiento
económico. Puesto que el crecimiento económico no es capaz de reflejar
modelos occidentales de los cambios que deberían tener lugar en los países
pobres y no-occidentalizados en vía de desarrollo, en tanto y en cuanto su
aplicación sea parte de una economía controlada por Occidente. Existe,
además, el peligro de que si se concibe el desarrollo desde esta óptica, se
desconocerían los pobres, pues como tal, este no solo no puede llegar a
beneficiarlos, sino que puede llegar a empeorar su situación.
No en vano para Dower “incluso si el modelo de crecimiento que se
defiende está concebido para dar prioridad al ‘crecimiento de los pobres’,
puede cuestionarse el supuesto de que es necesario el crecimiento ‘general’
para que se produzca este último” (p. 380). Para citar un ejemplo que
ilustre esta afirmación, “si el mundo avanza hacia la catástrofe ecológica
ello se debe más al perjuicio causado por el ‘hiperdesarrollo’ de los países
ricos y por las consecuencias de la opulenta sociedad de consumo, que por
los efectos del subdesarrollo como la erosión del suelo y la desertización”
(p. 381).
Correlativamente, la visión occidentalizada del crecimiento constituye
una amenaza para los países pobres, donde no suelen existir los mismos
estándares de regulación que en los países ricos. Aun así, a pesar de que
la apertura de nuevos mercados a través de tratados de libre comercio,
suele ser considerada un sinónimo de desarrollo, ciertamente no siempre
lo es. Por el contrario, favorece un aumento de brechas entre los países
pobres y ricos, cuyas industrias al instalarse en los primeros, y llevar a cabo
actividades y procesos de producción de bienes, terminan manipulando
elementos potencialmente contaminantes, deteriorando así su entorno.
Como es de suponer, esta grave situación no incumbe a la corriente
institucionalista de la justicia Global ya que esta aborda –directamente–
el rol de las empresas en la pobreza y el desarrollo de los países menos
favorecidos, y, por otro lado, protege los interés de los países ricos. Sin
Las aspiraciones distributivas de la justicia global
22
embargo, creemos que era oportuno dejar planteado este contexto en el
binomio del que nos ocupamos en este capítulo.
Al final de lo que se trata es, precisamente, que el sector industrial de
estos países adopte las medidas precautorias o preventivas necesarias para
evitar perjuicios en los lugares donde decidan llevar a cabo las referidas
actividades, especialmente si se trata de países pobres.
Volviendo al tema que nos ocupa, se trata de un compromiso
permanente que deben asumir los Estados al momento de definir estrategias
o políticas que involucren la garantía y respeto de derechos y libertades
protegidas. Esa garantía, debe permear todos los escenarios; con lo cual, se
desplegaría un real y el efectivo goce de los derechos.
Por lo tanto, no sería necesariamente posible admitir una reducción
en el índice de pobreza cuando la vivienda adecuada, el acceso a la
educación y la salud, son precarios o nulos, y cuando se desconocen las
problemáticas, y, a la vez, se pretenden observar los problemas desde una
óptica occidental.
Prueba de esto, es que aunque la globalización aparentemente pudiese
ser el impulso que requieren los países pobres para lograr un crecimiento
económico sostenido, con mejores oportunidades en el acceso y disfrute
de los derechos sociales; en realidad quienes tienen el poder económico no
han logrado a través de sus programas de cooperación, reducir la brecha de
la pobreza y la desigualdad en los países más pobres del mundo.
8
2. El respeto por la diversidad
Al margen de lo expuesto hasta ahora sobre el novedoso enfoque
propuesto por la justicia global, sobre este tema se han planteado
otros enfoques de justicia que intentan dar respuestas a muchos de los
interrogantes acá planteados, entre estos ¿Cómo pensar en una sociedad
justa en medio de un panorama desconcertante? Al respecto diversas
8 A esta situación se suma el clamor del propio Programa de las Naciones Unidas para el
Desarrollo, que en su Informe de Desarrollo Humano del año 2003, advertía con preocu-
pación que “si bien la globalización ha resultado sistemáticamente positiva para algunas
zonas del planeta, no es menos cierto que también ha dejado de lado a otras, así como a
muchos grupos dentro de los países” (PNUD, 2003).
23
Iván Vargas-Chaves
teorías han pretendido dibujar o trazar líneas básicas, que determinen la
organización de una sociedad.
Es el caso de la teoría de justicia distributiva de Rawls, la cual, pese
a aproximarse al problema e intentar abordarlo con relativo éxito, presenta
ciertas inconsistencias como sería la omisión de los contextos político,
económico y social respecto de que las elecciones o decisiones personales
de los individuos, no interfieran en la búsqueda de esa justicia.
Campbell (1974) a partir de un planteamiento asociativo de la justicia
referida al principio de distribución y a la reducción de pobreza como
cuestión de humanidad, propone que la justicia no sea concebida como
un equivalente ni de la distribución ni de todos los principios; aunque esta
pueda llegar a ser interpretada por muchos como un criterio en el cual se
incluye la distribución e incluso ciertos principios sociales-morales.
En realidad lo que se busca es señalar cómo han de interpretarse y
clasificarse los argumentos que llevan a hacer distinciones de las necesidades
de los habitantes de países pobres, y de esta manera justificar también las
distinciones de trato
9
.
Esta configuración, deberá ajustarse a lo que es realmente importante
para todos los miembros de la sociedad, dándoles la posibilidad de elegir
libremente ¿Cuál y cómo ha de ser la vida que decidan llevar? Es decir,
respetando la diversidad y el multiculturalismo (Sen, 2005). Con ello,
bastará para cimentar adecuadamente una política efectiva de justicia social
y global (Fraser, 2008), en tanto se evitarían las injusticias cometidas al
aplicar una norma determinada, dado que las consecuencias no serían
ciertamente las mismas para unos como para otros.
Sen (2000) al tratar el utilitarismo creé que, si bien deberían
maximizarse las utilidades de todos los miembros del mismo conjunto, esto
9 Coincidimos con Campbell en uno de sus argumentos para tratar este asunto, en el que
se propone asimilar –ante una negación generalizada– una conexión lógica entre justicia y
pobreza. Dicho de otro modo, la justicia al entenderse como la forma de dar a cada cual lo
que le corresponde, puede dar lugar a interpretaciones tan erróneas como que los desfavo-
recidos reciben lo poco que tienen porque se lo merecen, y este quizás es el gran problema
de pensar que la pobreza es cuestión de justicia (Miller, 1999; Campbell, 1974; Goodin,
1985). Por el contrario, la justicia debe ser entendida como el espíritu de los derechos, por
lo tanto, la base de una nueva sociedad debe residir en tratar justamente a los nacionales
de países pobres.
Las aspiraciones distributivas de la justicia global
24
no debería hacerse de tal manera que exista un tratamiento igualitario. La
razón estriba en que el utilitarismo busca tratar por igual a los individuos
en las pérdidas y ganancias. En tanto ser igualitario no es necesariamente
una característica fundamental para la distribución de la riqueza, dadas las
diferencias muy básicas que existen entre los diversos ámbitos en los que
la igualdad opera.
Esta postura encuentra su fundamento en la comprensión de
diversidad de Sen (2005, p. 160), dado que las diferencias que todos
tenemos, a partir de circunstancias que han configurado una u otra cultura,
deben ser tomadas en cuenta para no cometer injusticias. De lo contrario,
enfatizamos, lo que en un principio podría ser un trato igual para todos, en
realidad termina siendo desigual para quienes en su diversidad no encajen
en ese tipo de tratos.
Por ende, no debe extrañar que al confrontar la justicia global con
la justicia distributiva, el ideal de igualdad encuentre varias limitaciones,
siendo la principal de ellas la diversidad humana, traducida en
heterogeneidad. Ello, aunque no obstante Sen reconozca que “toda teoría
normativa del orden social que haya resistido, con más o menos fortuna,
al paso del tiempo, al parecer puede haber exigido la igualdad de algo, lo
cual, en atención a esta teoría, se considera en todo caso particularmente
importante.” (Sen, 1992, p. 25).
En suma, una buena voluntad que propugne por un trato igual,
tomando como consideración la naturaleza de los individuos y de la justicia,
puede ser perjudicial, pues se estarían creando espacios de dualidad, donde
una misma situación resultase altamente positiva y benéfica para un sector,
pero no para el otro. Esto supone un revés en el pretendido desarrollo,
en lugar de un avance. Es por ello que la diversidad, debe convertirse en
un factor determinante para la construcción de una verdadera teoría de la
justicia distributiva.
3. De los deberes correlativos al deber moral de asistencia
Los deberes de carácter correlativo surgen de la necesidad de
equilibrar la distribución de recursos y bienes en favor de los países pobres
(Shue, 1996). Así como la de prohibir aquellas decisiones, usualmente
25
Iván Vargas-Chaves
adoptadas por los países desarrollados por medio de acuerdos multilaterales
que, debiendo responder a los ideales de la justicia global, no lo hacen;
generando irrupciones en el orden económico y político e imposibilitando
el goce efectivo del catálogo de derechos humanos de los habitantes de los
países menos favorecidos.
Sobre esta perspectiva, con la adopción de instrumentos
internacionales que cumplan los deberes de este tipo, se evitarían las ya
referidas injusticias al aplicarse indebidamente una norma determinada.
Esto implica un compromiso, es decir, un deber correlativo para que las
acciones llevadas a cabo en los países pobres se alineen con el diseño y
ejecución de instrumentos internacionales.
Para citar un ejemplo, de poco o nada servirían en los programas de
cooperación en el ámbito alimentario en determinados países, si al mismo
tiempo se implementan acuerdos comerciales en los que se importa el
mismo sistema de protección de las obtenciones de vegetales que tienen los
países desarrollados, sin contemplar límites y excepciones a los derechos
conferidos al titular de una obtención, con el fin de garantizar la soberanía
alimentaria de los habitantes que dependen del autocultivo.
Sobre el deber moral de asistencia contra el hambre, Pogge (2007,
p. 13) insiste en que tanto organizaciones internacionales como países
desarrollados, están vulnerando los derechos humanos al impedir el acceso
de los recursos a los países pobres.
10
Una situación que, más allá del ámbito
jurídico, moralmente no puede permitirse.
Pero además, entendiendo que las soluciones parten de una justa
distribución de oportunidades y de capacidades, resulta entonces viable
consolidar una carta de derechos a través de la acción institucional, siempre
10 Mientras que Pogge (2007, p. 11-14) ya advertía cómo la pobreza configuraba una
violación de los derechos humanos, incluso de forma indirecta con la omisión; Gilabert
(2004, p. 544) sugiere la existencia de un orden mundial coercitivo, a través del que jus-
tifica la obligación de erradicar la pobreza extrema por parte de los países desarrollados.
Esto se logra a través de acciones negativas (Cf. Dower, 1995, p. 287). Por otra parte,
Gilabert (2004, p. 544-545) además parte de la premisa de un beneficio generado a partir
de la toma propia de decisiones, las cuales en no pocas ocasiones afectan los intereses de
los países pobres, de ahí que esta propuesta antes que concebir cargas, lo que en realidad
busca es un equilibro en pro de la justicia global.
Las aspiraciones distributivas de la justicia global
26
teniendo como un norte lo que sería el del cumplimiento hacia el deber
moral ejercido sobre los agentes sociales.
No es por tanto de extrañar que desde la justicia global como desde
la justicia distributiva, se busquen permanentemente vías de acceso a un
mínimo vital, no de bienes y recursos, sino de oportunidades que permitan
disfrutar de las libertades.
Queda claro que dentro de las políticas públicas propias del deber
correlativo, debe existir un enfoque hacia el desarrollo del ser humano con
el fin de ampliar sus oportunidades para disfrutar de estos, y a su vez lograr
una vida digna, indistintamente de la proximidad
11
o empatía hacia una
determinada nación. Desde tal marco, en el Informe de Desarrollo Humano
del PNUD en 2005, se hizo hincapié en la libertad y la formación de las
capacidades humanas, así:
El desarrollo humano consiste (…) en la ampliación de la
gama de cosas que las personas pueden hacer y de aquellas que
pueden ser. Las libertades y derechos individuales importan
mucho, pero las personas se verán restringidas en lo que
puede hacer con esa libertad si son pobres, están enfermas, son
analfabetas o discriminadas. (PNUD, 2005)
11 Sobre la proximidad y su relación con la asistencia, se parte de una premisa muy válida,
y es la de la estrecha conexión con las poblaciones más cercanas, e incluso con las propias.
(Cf. López & Muñoz, 2012, p. 167; Oliveira, 2014, p. 9). Aunque el argumento tuviese en
el pasado cierto grado de validez, lo que nos demuestra una realidad, plasmada en la de-
nominada aldea global, es que moralmente estamos obligados unos con otros a prestarnos
asistencia indistintamente de nuestra ubicación geográfica. Por otra parte, el problema del
utilitarismo negativo radica en ese futuro desarrollo, pues si en un futuro aún quedasen
rezagos de este enfoque de proximidad y asistencia, las naciones que estuvieran prestas a
dar su mano, condenarían a toda su región a un estancamiento, en tanto es de entender
que con el mejoramiento de las condiciones de vida, en aras de un máximo bienestar, es
que el desarrollo encuentra su punto de partida. O dicho en otras palabras, a mayor bien-
estar, mayor poder adquisitivo, y a mayor poder adquisitivo, mayor desarrollo. En relación
a si el utilitarismo negativo fuese la vía por tomar, tendríamos no sólo que apartarnos del
mejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos de los países pobres, sino de un
futuro desarrollo, ya que los esfuerzos estarían encaminados a apenas a una mejora de las
condiciones mínimas vitales, evitando todo sufrimiento. (Singer, 1995; Harris, 2002) De
hecho, iniciativas tales como el control de natalidad estarían bien vistas, en tanto esta doc-
trina propugna por la reducción del daño, y la sobrepoblación es uno de ellos. Así, lo que
directa e indirectamente se lograría, es que los recursos destinados para ser compartidos
entre muchos, sean repartidos de tal manera que fuesen mejor aprovechados.
27
Iván Vargas-Chaves
A esto se ha añadido un nuevo punto de vista que pretende dirigir
el desarrollo hacia la búsqueda de soluciones para los problemas de
desigualdad, discriminación y pobreza, que se encuentran estrechamente
relacionados con la distribución no solo de ingresos sino de poder.
(UNRISD, 2011, p. 7).
Así, comienza a extenderse una nueva dimensión del deber correlativo,
con una mayor cobertura de libertades y garantías para los países pobres, en
tanto las estrategias e instrumentos de cooperación, responden finalmente a
un deber moral, y no a los medios
12
. Con lo cual, el concepto de la asistencia
moral desde correlatividad se reduce a la responsabilidad compartida que
tienen los países desarrollados a partir de su capacidad para erradicar toda
brecha de pobreza.
Si bien es cierto que cada país debe determinar sus propias
necesidades y el camino para satisfacerlas, no se puede obviar que los países
desarrollados y sus ciudadanos, deben prestar asistencia en la medida de
sus reales posibilidades
13
. En el diseño de este camino, los gobernantes de
los países menos favorecidos, deben, a su vez, ser proactivos en la búsqueda
de estrategias de asistencia, que permitan tratar los focos de pobreza en su
contexto.
Sin embargo, la escasa preocupación de los gobernantes de los países
pobres por buscar asistencia, y por realizar estudios sobre el estado actual
12 Hemos de aclarar en este punto de la discusión, que no estamos en favor de sanciones
para los países que se benefician de las medidas y que repercuten de manera negativa en
otro sector de la población; o sólo por el hecho de que los países pobres, sean pobres.
Todo lo contrario, una sanción que sea acorde a la aplicación del principio de justicia
distributiva, debe existir justamente por la adopción de estas medidas, bien porque fue-
ron motivadas por un país rico, o bien porque han sido ejecutadas por una organización
internacional.
13 Respecto a la interrogante central de lo que deberían hacer los ciudadanos de los países
desarrollados: ¿Qué estoy dispuesto a dar y cuánto como asistencia a quienes lo necesitan?
En un mundo en el que ni las personas ni los gobiernos aportan lo suficiente para tan sólo
aliviar las necesidades vitales de los más desfavorecidos. Singer (1999, p. 62) sugiere dejar
a un lado esquemas de pensamiento tales como “yo debo dar solamente una porción igual
y equitativa a la de los demás”, por más que este sea un argumento convincente. Con ello,
se podrían llevar vidas moralmente decentes. Ahora bien, sobre el cómo y a dónde debe-
rían ir dirigidos los aportes de los ciudadanos que decidan dar ese paso; sin duda esta es
una tarea de los gobiernos elegidos democráticamente, los cuales deben trabajar en pro de
diseñar e implementar proyectos de desarrollo con una vocación global, para forjar así un
mejor, y cada vez más sustentable futuro para la humanidad.
Las aspiraciones distributivas de la justicia global
28
de sus habitantes (Cf. Villanueva & Lasswell, 1992; Fernández, 2000),
hace que la poca ayuda que llega a través de los programas de cooperación
internacional, sea recibida como cuidados paliativos,
14
puesto que, a pesar
de las buenas intenciones y de la disponibilidad de recursos con que muchas
veces se cuenta; la órbita de acción de dichos programas no se ajusta a una
información fiable sobre las reales necesidades de estas poblaciones.
Hay que señalar que, tras la segunda guerra mundial, los recursos
para la cooperación internacional eran destacables, en comparación con los
destinados en años recientes, y que ya para la década de los noventa del
siglo pasado habían empezado a disminuir gradualmente en un contexto
de pre-recesión global (Tokatlian, & Carvajal, 1994).
Un claro ejemplo que ilustra esta situación lo hallamos en los
Objetivos de Desarrollo del Milenio
15
, que surgieron como una apuesta
contra la reducción de la pobreza extrema, y que oprime a más de mil
millones de personas en todo el mundo (PNUD, 2003). Con lo cual es
válido afirmar que al día de hoy, a pesar de encontrarnos a casi un año
de cumplirse el umbral establecido para el cumplimiento de las metas,
estamos ante una realidad que nos demuestra como sociedad cuán lejos
estamos de alcanzarlas.
Así, pues, para que el deber moral de asistencia se materialice,
es un hecho ineludible que las políticas públicas se enfoquen en lograr
una receptividad más ajustada de los recursos necesarios para potenciar
la capacidad humana. Dicho sea de paso, las implicancias de este re-
direccionamiento se tendrán que ver reflejadas en un mayor compromiso
hacia la toma de decisiones, y sobre cómo invertir tales recursos.
Por lo demás, el deber de asistencia y su relación con la justicia
global dista del enfoque dado por Rawls sobre el papel exclusivamente
asistencialista de los países favorecidos respecto de los menos favorecidos.
14 En otras ocasiones, por trabas burocráticas o por una situación de orden interno, dicha
asistencia es prestada de manera tardía, sin lograr una solución a largo plazo, además de
posponerse el problema, este suele persistir y a la larga, son los países pobres los que ter-
minan revirtiendo o transformando sus necesidades.
15 Es así como el logro de los objetivos del PNUD (2005, p. 117), se ha centrado en el
crecimiento económico, que sin lugar a dudas ha probado ser una herramienta para dismi-
nuir los niveles de pobreza. Sin embargo, esta estrategia funciona en cuanto a la reducción
de la pobreza de ingreso, siempre que la desigualdad de ingresos inicial sea pequeña.
29
Iván Vargas-Chaves
Creemos, al igual que Pogge, que esos países tienen otro tipo de
responsabilidades, más conscientes de las condiciones particulares de cada
nación desfavorecida, así como a un orden institucional –que en realidad
es un orden institucional-económico– que sea concebido en igual sentido
que el orden interno.
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2. El estado constitucional de derecho en
Colombia y su incidencia en el sistema
jurídico
1
Víctor Manuel Cáceres Tovar
2
María Fernanda Valbuena Batanero
3
Introducción
La promulgación de la Constitución Política de 1991 hizo nacer en
Colombia, y en nuestro sistema jurídico y político, un nuevo modelo de
organización que con el tiempo ha sido llamado Estado Constitucional. Al
respecto, la nueva Carta declara que Colombia es un Estado de derecho,
refiriéndose a que la actividad del Estado está regida por las normas
jurídicas, es decir, que se ciñe al derecho, siendo la Constitución la norma
jurídica fundamental (C.P. art. 4), y que toda la actividad legal del Estado
debe realizarse en el marco de esta. En esta situación concreta, se habla
entonces del Estado Constitucional de derecho, el cual contiene una amplia
incidencia en nuestro sistema jurídico.
No obstante, su amplio desarrollo doctrinal y jurisprudencial,
permanece aún abierta la cuestión sobre qué relaciones existen entre Estado,
derecho y Constitución política. Confluencia que está sometida a debates
1 Capítulo de Libro que presenta resultados parciales de la investigación ya termina-
da, cuyo título es: “Fundamentación Teórica de una Política Criminal Constitucional en
Colombia” desarrollada en el marco del Doctorado en Derecho y al interior del Grupo
de Investigación: “Red de Política Criminal Sistémica Extrema Ratio UN” (Reconocido y
Clasificado en A1 por Minciencias 2018) de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y
Sociales de la Universidad Nacional de Colombia.
2 Abogado de la Universidad Autónoma de Colombia. Especialista en Derecho Inter-
nacional Humanitario y Derechos Humanos de la Universidad Externado de Colombia.
Magister en Derechos Humanos, Estado de derecho y Democracia de la Universidad de
Alcalá de Henares, España. Magister en Derecho Penal de la Universidad Libre de Colom-
bia. Doctor en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia.
3 Licenciada en Educación Comunitaria de la Universidad Pedagógica Nacional. Magister
en Desarrollo Educativo y Social de la Fundación Centro Internacional de Educación y
Desarrollo Humano – CINDE.
DOI: 10.21892/978-958-5547-64-3.2
34
El estado constitucional de derecho en Colombia y su incidencia en el sistema jurídico
sobre sus rasgos definitorios e implicaciones jurídicas, razón por la cual,
el objetivo central de este documento académico gravitará teóricamente
en establecer una visión preponderantemente constitucional y de derechos
humanos, además de qué es lo que debe entenderse por el concepto de
Estado Constitucional de derecho, su evolución y la importancia que ha
tenido dentro del sistema jurídico colombiano, para lo cual se propone
estructuralmente el desarrollo de los siguientes apartados: I. El Estado
Constitucional de derecho; II. El Proceso de Constitucionalización en
Colombia; III. Incidencia en el Sistema Jurídico Nacional, orden que permite
entender el cambio de paradigma que ha tenido el derecho colombiano, al
pasar de un Estado de derecho a un Estado Constitucional de derecho que
debe gobernar todo el sistema jurídico nacional.
1. El Estado Constitucional de derecho
1.1. La Constitucionalización del derecho
Según Arrieta (2009), la constitucionalización del derecho se refiere
al fenómeno jurídico según el cual el ordenamiento legal de un país, y
por tanto el derecho en sí mismo considerado, que en su interpretación y
aplicación debe estar regido por la Constitución de dicho país. Ello quiere
decir que la norma primaria a la cual debe acompasarse en forma obligatoria
el derecho del país respectivo debe ser la Constitución. Para el siglo XIX el
orden jurídico giraba en torno del acatamiento ciego de la ley, pero a partir
del siglo XX, las cosas cambiaron porque el eje central lo constituye la
Carta Magna o carta fundamental. La Constitución pasó de un documento
político a volverse un documento eminentemente jurídico (Arrieta, 2009).
Las referencias obligadas sobre el tema de la constitucionalización
del derecho, o neoconstitucionalismo, como suelen llamarlo algunos
tratadistas, nos lleva obligatoriamente a Europa. En primer lugar, lo
constituye la ley fundamental de Boonn (Constitución de Alemania de
1949), y en especial, el surgimiento del Tribunal Constitucional Federal
en 1951. En segundo lugar, la Constitución Política italiana de 1947 y la
creación de la Corte Constitucional en 1956. En tercer lugar, la creación
de la Corte Constitucional en Portugal (1982). En cuarto lugar, el Tribunal
Constitucional español del año 1978. En quinto lugar, la Constitución
35
Víctor Manuel Cáceres Tovar, María Fernanda Valbuena Batanero
Política de Bélgica en el año 1984. Todos ellos dieron un paso fundamental al
dotar a sus constituciones de fuerza vinculante, de obligatoria observancia,
con plena eficacia y de cumplimiento forzoso (Arrieta, 2009).
Para que se alcanzara este cambio de mentalidad, según Arrieta
(2009), se necesitaron históricamente tres grandes transformaciones,
que a la postre modificaron el conocimiento convencional en relación
con la aplicación de la constitución política: 1º. El reconocimiento de
fuerza normativa de la Constitución; 2º. La creación de una jurisdicción
constitucional; y 3º. El desarrollo global de una nueva dogmática de la
interpretación constitucional. Es así como, a partir de principios del siglo
XX se empezó a considerar que la Constitución es norma jurídica, dejando
en el pasado la concepción de que la Constitución es un documento
político, y, por consiguiente, proyectando hacía el futuro la consideración
de que es un texto jurídico con fuerza vinculante y obligatorio que marca
el norte que deben seguir las demás leyes, decretos, acuerdos, reglamentos,
etc. Así las cosas, la constitucionalización del derecho necesita, como
su nombre lo indica, de la Constitución como norma de normas, como
Carta Suprema material y formal de donde devienen la legitimidad de las
acciones políticas y jurídicas, y los principios e ideologías característicos de
los gobiernos, siendo pues el lugar de reunión de los acuerdos mínimos,
cuyo establecimiento es un rasgo característico del nuevo modelo de Estado
Constitucional.
En cuanto al carácter normativo de la Constitución existen, tomando
las ideas de García de Enterría (1985), tres razones para calificar a la
Constitución de orden normativo. En primer lugar, es la Constitución la que
define el sistema de fuentes formales del derecho dentro del ordenamiento,
estableciendo cuáles son los órganos y los procedimientos idóneos para
crear normas con fuerza vinculante. En segundo término, la Constitución,
en cuanto dotada de valor normativo, se impone tanto a los poderes públicos
como a los particulares. Y por último, su jerarquía normativa está garantizada
por los mecanismos de control de constitucionalidad existentes. En todos
esos contenidos se presenta como un sistema preceptivo que emana del
pueblo como titular de la soberanía, en su función constituyente están los
preceptos que van dirigidos tanto a los diversos órganos del poder como a
los ciudadanos. No obstante, señala Sartori (2005) que las Constituciones
deben construir mecanismos que funcionen y que produzcan algo, por
36
El estado constitucional de derecho en Colombia y su incidencia en el sistema jurídico
lo que en consecuencia la preocupación fundamental del profesor Sartori
se centra en que las Constituciones se desempeñen como se supone que
deben funcionar, con la finalidad de alcanzar buenos gobiernos, por lo que
para alcanzar este objetivo es muy probable que las Constituciones deban
ser reformadas. Entonces, el problema estriba en saber qué es lo que se
necesita cambiar y cómo cambiarlo, considerándose siempre en ideas del
mismo autor, que para un buen gobierno o para que el gobierno funcione
se debe observar en muy diversos países (derecho comparado), lo que ha
marchado bien y lo que no, puntualizando las causas de ello y sugiriendo
modificaciones constitucionales para que el mecanismo no encuentre
obstáculos en su funcionamiento.
1.2. El Estado Constitucional
Según Alexy (1993ª) el objetivo radical del proceso de
constitucionalización del derecho no fue sino el impulso básico del
constitucionalismo contemporáneo, esto es, la consolidación de modelos
de Estado donde existe una Constitución democrática que está por
encima de las demás normas, y que establece auténticos límites jurídicos
al poder para la garantía de los derechos fundamentales. Bajo esta nueva
perspectiva, surge a la postre el concepto ya levemente mencionado de
Estado Constitucional o Estado Constitucional de derecho, el cual bajo un
estudio propio efectuado por Lancheros – Gámez (2009), goza de algunas
particularidades, y comporta algunos efectos que permiten identificarlo y,
si se quiere, entenderlo, por lo que vale la pena presentar los resultados
logrados por el mismo autor para concebir cómo uno de los principales
efectos de aceptar la idea de un Estado constitucional tiene que ver con la
constitucionalización del ordenamiento jurídico, lo cual no es más que un
proceso de permeabilización de la actividad de todos los actores sociales,
políticos, jurídicos y culturales a los principios y las reglas de la Constitución.
Tal como lo sugiere Guastini, de quien se tomaron originalmente la
enumeración de sus rasgos más relevantes, no todos ellos se presentan con
el mismo grado de claridad o intensidad, salvo los dos primeros, sin los
cuales no podría hablarse siquiera de constitucionalización (Lancheros –
Gámez, 2009).
En análisis de Lancheros-Gámez (2009), lo primero que se requiere
para que sea posible un Estado constitucional es la existencia de una
37
Víctor Manuel Cáceres Tovar, María Fernanda Valbuena Batanero
Constitución rígida que consagre un catálogo de valores, principios
y derechos fundamentales. Es decir, una Constitución escrita cuyo
procedimiento de modificación sea más agravado que el de una ley o
de cualquiera otra norma de menor jerarquía. Este hecho supone que la
Constitución es la norma de mayor jerarquía del ordenamiento jurídico
y es, por tanto, inmune frente a cualquier intento de modificación o
sustitución por cualquier otra. Un segundo elemento para hablar de Estado
constitucional, en palabras del mismo autor, tiene que ver con la existencia
de una garantía jurisdiccional que permita mantener la supremacía
constitucional y preservar su máximo nivel de jerarquía cuando quiera
que una norma de menor rango transgreda sus principios o reglas. Esta
garantía puede ser: i) Abstracta o concreta, según se haga sobre una norma
o sobre un caso concreto “efectos erga omnes o inter partes”; ii) A priori o
a posteriori, según se haga con anterioridad o posterioridad a la vigencia
de una norma de menor jerarquía; iii) Concentrada o difusa, según se haga
por un órgano especializado, corte o tribunal constitucional, o se permita a
todos los jueces, dentro del ámbito de su competencia.
Continúa Lancheros-Gámez (2009) señalando que la tercera y
cuarta característica de un Estado constitucional son respectivamente, el
reconocimiento de la fuerza vinculante de la Constitución, en el entendido
de que más allá de su contenido o de la forma en que se encuentra
redactada, la Constitución, en su carácter de norma superior, condiciona
la labor de las autoridades públicas y de los particulares, sin necesidad de
norma alguna adicional que así lo prescriba y la interpretación extensiva
de la Constitución. Es decir, con la forma como ella es utilizada para llenar
las lagunas de sus propias disposiciones, y del ordenamiento jurídico en
general, toda vez que es sabido que el ordenamiento jurídico tiene vacíos y
que no toda conducta humana o situación jurídica se encuentra regulada.
El quinto rasgo citado por Lancheros-Gámez (2009) está relacionado
con la aplicación directa de la Constitución, y como ya fue indicado,
está íntimamente ligada al reconocimiento de su fuerza vinculante. Esta
aplicación directa se refiere a la extensión de los efectos de la Constitución
a las relaciones entre ciudadanos y los poderes públicos, y a las de los
ciudadanos entre sí. Ya se veía antes cómo la concepción original de la ley
tenía como finalidad esencial limitar el poder de las autoridades públicas
frente a los ciudadanos, mientras dejaba a los particulares la libre regulación
38
El estado constitucional de derecho en Colombia y su incidencia en el sistema jurídico
de sus relaciones con algunos límites que fueron interpretados inicialmente
de manera restrictiva.
Una sexta característica aportada por el mismo autor es la
interpretación conforme a la Constitución, en el entendido de que, si las
tres anteriores tienen relación directa con la propia Constitución, esta
última tiene que ver directamente con el ordenamiento infra constitucional.
Este autor señala que desde una perspectiva conocida, puede afirmarse
que la supremacía de la Constitución obliga a adecuar todas las normas
de inferior jerarquía a su contenido, hecho que tiene como presupuesto
aceptar que se pueden admitir distintas interpretaciones, y que no todas
ellas son constitucionales. En este sentido, únicamente las interpretaciones
conformes con la Constitución pueden ser admitidas, y solo cuando no sea
posible interpretar una norma con los postulados de la norma suprema,
ella debería ser declarada inconstitucional por la autoridad competente o
inaplicada por los diferentes operadores jurídicos (Lancheros – Gámez,
2009).
1.3. Los Derechos Fundamentales
El Estado de derecho incluye la garantía y la seguridad de los
derechos fundamentales como una de las calidades básicas del modelo
de Estado, toda vez que desde Luigi Ferrajoli, el discurso de los derechos
fundamentales aparece como característico de lo que él llama Estado
Constitucional de derecho. En donde tanto los derechos fundamentales
como los principios constitucionales son paradigmas que definen la validez
del ordenamiento jurídico. Por lo que en esta última forma de Estado
implica una constitución vinculante en lo formal y en lo sustancial. Sin
embargo, en el moderno Estado constitucional de derecho existe una nueva
y más poderosa legitimidad del poder judicial diferente a la que existía en el
modelo de la Ilustración, y que se basa en el análisis de las siguientes causas:
a) Cambio en la concepción de la democracia; b) Cambio de paradigma
de Estado de derecho. Al respecto, Luigi Ferrajoli (2003) delimita como
principios pertenecientes a los Estados de derecho el vínculo de las ramas
de poder a las normas de la Constitución, la división de poderes y los
derechos fundamentales. En este mismo sentido, el autor italiano precisa
que el respeto o la sujeción a la ley, entendida en sentido estrictamente
formal, no indica que se esté en presencia de un Estado de derecho, ya que
39
Víctor Manuel Cáceres Tovar, María Fernanda Valbuena Batanero
está vinculado con una delimitación a causa de las normas que rebasa las
formas y se extiende a los asuntos materiales.
El Estado Constitucional de derecho, tal como lo presenta Ferrajoli,
además de las formas de producción legislativas, establece límites al
proceso de creación de las normas jurídicas, al configurar prohibiciones y
obligaciones que tienen relación con el contenido que no se puede reducir
o desmejorar. Obligaciones relacionadas con los derechos de libertad y los
derechos sociales, cuya vulneración genera, en sus palabras, “antinomias
o lagunas que la ciencia jurídica tiene el deber de constatar para que sean
eliminadas o corregidas”. De lo anterior expuesto, se puede significar que
el desarrollo de los puntos cardinales del derecho constitucional no solo
se producen en las directrices constitucionales, pues aquel se desarrolla
en todos los aspectos jurídicos y normativos, aunque hay una garantía
especial por medio de los mecanismos establecidos para la protección de la
Constitución. De modo que cuando se configuran vulneraciones al orden
constitucional que no fueron reparadas por la vía ordinaria, a través del
ejercicio de las acciones constitucionales, se puede encontrar remedio a
las falencias del sistema jurídico que configuran tales vulneraciones. Bajo
los anteriores parámetros, entre los contenidos de la Constitución, los
derechos son, en este paradigma, la pieza fundamental, toda vez que el
modelo atribuye a los derechos el papel de representar la justificación más
importante del derecho y del Estado y, por tanto, desde esta perspectiva, el
Estado no es sino un instrumento de tutela de los derechos fundamentales
y como tal fundamento necesita imponer fines y objetivos que deben ser
realizados (Ferrajoli, 2003).
Ferrajoli et al. (2001) señala que son «derechos fundamentales» todos
aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a «todos»
los seres humanos en cuanto dotados de status de personas, de ciudadanos
o personas con capacidad de obrar; entendiendo por «derecho subjetivo»
cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir
lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; como presupuesto de
idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que
son ejercicio de estas, lo cual da contenido a la idea de que en el modelo de
Estado constitucional, el derecho y el poder encuentran su legitimidad en
un presupuesto de orden externo que no es sino la persona como valor, y
la primacía axiológica de este postulado sobre cualquier otro.
40
El estado constitucional de derecho en Colombia y su incidencia en el sistema jurídico
En el caso de la aplicación y la justificación de derechos, las condiciones
de prioridad y las estructuras de ponderación cobran una relevancia
específica, según hayan sido otorgados por reglas o por principios. Así,
según Alexy (1993) existen algunos derechos constitucionales provenientes
de reglas que contienen cláusulas que autorizan al parlamento o a la
administración a imponer excepciones o limitaciones a su ejercicio. Pero
también existen derechos fundamentales otorgados por principios que, en
lugar de delimitarse, tenderían a perfeccionarse, dado que los principios
son mandatos de optimización que deben realizarse en la mayor medida,
atendiendo a las posibilidades fácticas y jurídicas. Para Alexy, los derechos
constitucionales deben concebirse como derechos prima facie, es decir,
como derechos basados en principios. Ello permite que la aplicación de
un derecho fundamental pase de hacerse una tarea de subsunción a un
proceso de ponderación. Con esto, Alexy (1993) sostiene que pese a que la
teoría del discurso no permite determinar de forma objetiva y definitiva el
peso de cada derecho; sin embargo, es capaz de mostrar que son posibles
los argumentos racionales acerca de los derechos, lo cual constituye una
prueba suficiente de que la inclusión de derechos fundamentales en el
sistema jurídico conduce a una conexión conceptual necesaria entre el
derecho y la moral.
Con todo lo anteriormente expuesto, la Constitución y los derechos
fundamentales no son sino artificios jurídicos que cobran todo su sentido
en tanto que límites del poder y garantía de la libertad e inmunidad de las
personas, puesto que los derechos existen para maximizar la autonomía de
las personas y minimizar el impacto de los poderes (públicos y privados)
sobre sus vidas. En suma, los derechos fundamentales son así un contenido
básico del orden jurídico, tanto en sentido formal como material, dado que
son estos derechos los que disponen límites materiales para los poderes
públicos y privados y establecen, asimismo, los fines básicos hacia los
que estos deben orientarse. En el Estado constitucional, los derechos
fundamentales son a la vez garantías institucionales, normas objetivas del
sistema jurídico y derechos subjetivos, en tanto que libertades, potestades,
pretensiones e inmunidades normativas protegidas por el ordenamiento
jurídico. Junto a esta doble dimensión –objetiva y subjetiva (Pérez Luño,
1998)– se caracterizan por presentar una especial fuerza o resistencia
41
Víctor Manuel Cáceres Tovar, María Fernanda Valbuena Batanero
jurídica frente a la acción de los poderes públicos, incluido el legislador, y
también en las relaciones entre particulares (Prieto Sanchís, 1990).
2. El Proceso de Constitucionalización en Colombia
2.1. La Constitución política de 1991
En el año de 1991 se adopta en Colombia una Constitución
ampliamente influenciada por el constitucionalismo de postguerra
(Constitución italiana de 1945, alemana de 1949, española de 1978),
donde se reconoce, en algunos aspectos, la tradición constitucional local
y se adoptan disposiciones de la Constitución brasilera de 1988. La Carta
política de 1991 reconoce igualmente derechos fundamentales y crea
mecanismos de protección y efectividad para los mismos, como la acción de
tutela que le otorga el control de constitucionalidad de las leyes –que venía
siendo ejercido por la Corte Suprema de Justicia desde 1910– a la Corte
Constitucional, organismo judicial encargado de velar por la supremacía
e integridad de la Carta Política; todo esto bajo la adopción de la fórmula
política del Estado Social de derecho.
Adicional a lo anterior, está la promulgación de la Constitución de
1991 que marcó una nueva pauta en el acoplamiento de las disposiciones
internacionales ante el orden constitucional interno. Adoptándose a
nivel nacional el concepto de Bloque de Constitucionalidad –tal como
se utiliza hoy en día– donde se reconoce la jerarquía constitucional de
ciertos instrumentos internacionales. Dicha figura ha sido definida por
la jurisprudencia constitucional como aquella unidad jurídica compuesta
por normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado
del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de
constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente
integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la
propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor
constitucional, por lo tanto, constituyen normas situadas en el nivel
constitucional, a pesar de que, a veces, puedan contener mecanismos de
reforma diversos contrarios a las normas del articulado constitucional
strictu sensu.
42
El estado constitucional de derecho en Colombia y su incidencia en el sistema jurídico
El profesor Rodrigo Uprimny (2001) señala que la Constitución
de 1991, respecto del Bloque de Constitucionalidad en el ordenamiento
interno, confiere una fuerza jurídica interna clara a los instrumentos
internacionales de derechos humanos, toda vez que cuatro disposiciones
juegan un papel trascendental: De un lado el artículo 53, según el cual
“los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen
parte de la legislación interna”. De otro lado, el artículo 93, que establece
que ciertas normas internacionales de derechos humanos “prevalecen
en el orden interno”, y que “los derechos y deberes consagrados en esta
Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. En tercer término,
en el artículo 94 se incorpora la cláusula de derechos innominados,
pues precisa que “la enunciación de los derechos y garantías contenidos
en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe
entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona
humana, no figuren expresamente en ellos”. Finalmente, el artículo 214,
que regula los estados de excepción indica que, incluso, en esos momentos
de crisis, no pueden “suspenderse los derechos humanos ni las libertades
fundamentales”, y que “en todo caso se respetarán las reglas del derecho
internacional humanitario”.
Uprimny (2001) señala igualmente que esta amplia apertura de los
derechos humanos hacia el derecho internacional, permitió que la Corte
Constitucional, desde sus primeras sentencias, y en abierto contraste con
la jurisprudencia preconstituyente, utilizara vigorosamente los tratados de
derechos humanos para orientar sus decisiones. Así, continúa refiriendo
Uprimny (2001), la idea del bloque de constitucionalidad, pues considera
que muchas normas que no se encuentran directamente en el articulado
constitucional –en especial las disposiciones internacionales de derechos
humanos– tienen relevancia constitucional al momento de decidir los casos.
En palabras nuevamente de Uprimny (2001) fue importante el cambio
jurisprudencial que implicó la expedición de la Carta de 1991 en relación
con la fuerza jurídica de los derechos humanos, resultando igualmente
notable la manera vigorosa, incluso audaz, cómo la Corte Constitucional
interpretó, desde el comienzo de sus labores, los artículos 93, 94 y 214
de la Carta, a fin de potenciar la fuerza jurídica interna de los convenios
internacionales de derechos humanos.
43
Víctor Manuel Cáceres Tovar, María Fernanda Valbuena Batanero
2.2. La supremacía constitucional
La supremacía de la Constitución Política sobre el resto de prescripciones
del sistema de derecho nacional, es un principio estructurador del orden
jurídico, toda vez que interpretando la jurisprudencia constitucional, el
conjunto de prescripciones que integran el derecho positivo se ordenan en
un sistema normativo, en virtud de la unidad y coherencia que le imprimen
los valores, principios y reglas establecidas en la Constitución. En otras
palabras, el orden jurídico de la sociedad política se diseña a partir de la
Carta Fundamental. De allí que la misma Corte haya dicho que la posición
de supremacía de la Constitución sobre las restantes normas que integran
el orden jurídico, estriba en que aquélla determina la estructura básica del
Estado, instituye los órganos a través de los cuales se ejerce la autoridad
pública, y atribuye competencias para dictar normas, ejecutarlas y decidir
conforme a ellas las controversias y litigios que se susciten en la sociedad.
Por supuesto, al efectuar todo esto, funda el orden jurídico mismo del
Estado.
La Corte Constitucional de Colombia (C-415, 2012) en el mismo
sentido ha señalado que la noción de supremacía constitucional parte de
la naturaleza normativa de la Constitución, que se revela en el carácter
de fuente primaria del ordenamiento jurídico. De allí que el artículo 4 de
la Constitución Política indica: “La Constitución es norma de normas. En
todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma
jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. Así, la naturaleza
normativa del orden constitucional es la clave de la sujeción del orden
jurídico restante a sus disposiciones, en virtud del carácter vinculante
que tienen sus reglas. Tal condición normativa y prevalente de las normas
constitucionales, la sitúan en el orden jurídico como fuente primera del
sistema de derecho interno, comenzando por la validez misma de las normas
infra constitucionales cuyas formas y procedimientos de producción estén
reguladas en la propia Constitución. De ahí que la Corte (C-415, 2012)
haya expresado:
La Constitución se erige en el marco supremo y último para
determinar tanto la pertenencia al orden jurídico como la
validez de cualquier norma, regla o decisión que formulen
o profieran los órganos por ella instaurados. El conjunto de
los actos de los órganos constituidos –Congreso, Ejecutivo
44
El estado constitucional de derecho en Colombia y su incidencia en el sistema jurídico
y jueces– se identifica con referencia a la Constitución y no
se reconoce como derecho si desconoce sus criterios de
validez. La Constitución como lex superior precisa y regula las
formas y métodos de producción de las normas que integran
el ordenamiento y es por ello “fuente de fuentes”, norma
normarum. Estas características de supremacía y de máxima
regla de reconocimiento del orden jurídico propias de la
Constitución, se expresan inequívocamente en el texto del
artículo 4.
(…)
Las consecuencias que se derivan del principio de supremacía
–ha agregado esta corporación– apuntan no sólo al
reconocimiento de una norma jurídica como piedra angular
filosófico-política que rige todas las actividades estatales, y a
la cual están subordinados todos los ciudadanos y los poderes
públicos, sino que legitima además las normas jurídicas que se
expidan congruentes con ella.
También el concepto de supremacía normativa de la Carta Política
es definitorio del Estado Social y constitucional de derecho. En virtud de
la fuerza normativa de la Constitución, las autoridades no solo se hallan
sometidas al derecho positivo presidido por la norma superior, en el ejercicio
de sus competencias; también para la realización efectiva de los derechos
subjetivos consagrados constitucionalmente. Ante dichas autoridades
los ciudadanos pueden exigir la realización efectiva de los derechos
constitucionales, algunos de los cuales son de “aplicación inmediata” –al
tenor del artículo 85 constitucional–, merced, precisamente, a su fuerza
normativa vinculante. De este modo, la supremacía normativa de las
normas constitucionales se erige en un principio clave para la concreción
del catálogo de derechos fundamentales y la efectividad de los demás
derechos consagrados en la Carta Fundamental (Corte Constitucional de
Colombia, C-415, 2012).
En tal sentido, la Corte ha considerado que: la Constitución es norma
fundante en una dimensión tanto axiológica (v. gr. establece principios,
derechos fundamentales y pautas interpretativas), como instrumental
(proporciona los mecanismos para lograr armonía y coherencia en la
45
Víctor Manuel Cáceres Tovar, María Fernanda Valbuena Batanero
aplicación de la Constitución). En ese orden de ideas, el principio de
supremacía da cabida a la consagración de garantías fundamentales
como fines prioritarios del Estado, y el establecimiento de controles de
todo el ordenamiento y de una jurisdicción especial encargada de velar
por su integridad. Tal jurisdicción especial no es otra que la jurisdicción
constitucional, en cuyas decisiones deposita la propia Constitución la
guarda de su integridad y supremacía (Corte Constitucional de Colombia,
C-415, 2012).
La supremacía constitucional es elaborada a nivel teórico por Kelsen
(1974), quien en su obra La Teoría Pura del derecho, explica que el
ordenamiento jurídico se organiza normativamente en una jerarquía, por lo
cual debe tener un punto de partida que lo fundamente, encontrando esta
base en la Constitución. Así entonces podemos afirmar que la Constitución
es ley fundamental, en primer lugar, porque define el sistema de fuentes
formales del derecho; y en segundo término, tal como asegura García de
Enterría (1985), por tener una pretensión de permanencia, de base estable
de la organización de un Estado. La Constitución como norma suprema no
es tan sólo un criterio que la hace superior a las demás normas, sino que
también es punto de unidad del ordenamiento, implica la existencia de
coherencia y sistematización entre las reglas de derecho que rigen en un
Estado determinado.
Para completar el planteamiento anterior, es necesario señalar que la
supremacía de la Constitución da prevalencia a los derechos fundamentales.
La existencia de inalienabilidad de los derechos les otorga un plus de
permanencia, y la presencia de un mecanismo expedito que los haga valer
les da una trascendental garantía. Es decir, en palabras del mismo tratadista
Kelsen, la Constitución es concebida como norma de normas y se resalta así
el hecho de su superioridad sobre las demás disposiciones del ordenamiento
jurídico, pues se la dota además de un carácter normativo, mediante el cual
puede ser aplicada en alguna de sus apartes, de forma directa por los jueces
sin necesidad de desarrollo legal. La primacía de los derechos inalienables
de las personas otorga un estatus trascendente a la concepción de persona
y sus derechos fundamentales.
2.3. El control constitucional
46
El estado constitucional de derecho en Colombia y su incidencia en el sistema jurídico
Como lo ha dicho la Corte Constitucional (C-415, 2012), la
supremacía normativa de la Constitución tiene como su principal garantía
la existencia del control de constitucionalidad, a cargo de determinados
órganos del poder judicial. Señala la Corte que, en principio, todos los
poderes públicos deben velar porque la producción del derecho se ajuste
a las reglas formales y contenidos materiales del orden constitucional. Del
mismo modo que sus actuaciones concretas, por lo que así, los actos del
gobierno, la actuación de las autoridades administrativas –y de algunos
particulares en casos especiales–, las mismas decisiones de los jueces y los
actos de legislación, se hallan dominados por el principio de supremacía de
la Constitución, y sujetos a diversos tipos de exámenes de constitucionalidad
de los mismos. En unos casos a través de mecanismos de control concreto
de la constitucionalidad de las actuaciones públicas –por vía de acción o
excepción– y en otros eventos mediante modalidades de control abstracto
de los actos legislativos, las leyes y otras normas generales, por vía de acción
o por ministerio de la Constitución.
El Constituyente de 1991 – ha señalado igualmente la Corte (C-415,
2012) – optó por un modelo de control constitucional que la jurisprudencia
ha llamado difuso funcional. En este esquema concurre, por un lado, la
Corte Constitucional y el Consejo de Estado, como órganos encargados del
control abstracto de constitucionalidad y, por el otro, todos los jueces y
corporaciones que deben decidir las acciones de tutela o resolver acciones
y recursos previstos para garantizar los derechos constitucionales o al
hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad en los casos concretos
sometidos a su consideración. Lo anterior significa que en Colombia no
existe una jurisdicción y un control constitucional concentrados, lo cual
quiere decir que la jurisdicción constitucional la despliegan distintos
órganos de la rama judicial. A la Corte Constitucional corresponde, como
lo establece el artículo 241 de la Constitución, la guarda de la integridad y
supremacía de la Constitución, y al Consejo de Estado corresponde, según
el artículo 237 de la Constitución, conocer de las acciones de nulidad por
inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional.
Pese a que sistema de guarda de la Carta de 1991 establecido en
Colombia es abierto e integral, actualmente el control constitucional interno
se mira más a partir del estudio de los efectos de las sentencias de la Corte
Constitucional, que según el artículo 48 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria
47
Víctor Manuel Cáceres Tovar, María Fernanda Valbuena Batanero
de la Administración de Justicia) son las mismas dictadas como resultado
del examen de las normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa
o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad.
Sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su
parte resolutiva, constituyéndose la parte motiva como criterio auxiliar
para la actividad judicial, y para la aplicación de las normas de derecho en
general. Igualmente señala la normativa citada que la interpretación por
vía de autoridad que hace la Corte Constitucional, sin duda, tiene carácter
obligatorio general.
Reseña López (2011) que el desarrollo de la jurisprudencia de la
Corte Constitucional colombiana ha generado un alto grado de aceptación
entre la sociedad, debido a la protección ordenada en las sentencias de
la Corte en materia de defensa de los derechos fundamentales, derechos
sociales y excepcionalmente derechos colectivos. Adicional al hecho de
que se le encomendó la importante misión de unificar la jurisprudencia
mediante la revisión de las acciones de tutela, y de velar por la supremacía
de la Constitución, por medio de los fallos de constitucionalidad. Indica
López (2011) que esta vasta tarea impuesta a la Corte ha permitido
desarrollar una extensa doctrina constitucional jurisprudencial que, a su
vez, ha permitido construir unas bases sólidas sobre las cuales se ha venido
edificando el constitucionalismo colombiano del siglo XXI. Convirtiéndose
el Tribunal, incluso, en el último eslabón de la pirámide del poder público
en Colombia. Cualquier controversia, por banal que sea, es susceptible de
constitucionalizarse, y con ello la discusión no se puede considerar cerrada
hasta tanto la Corte no se pronuncie sobre el asunto.
A pesar de su importante labor en defensa de la Carta superior,
relata nuevamente López (2011) que el control desplegado por la Corte
Constitucional colombiana ha generado numerosas críticas. Entre otras
cosas, por las modificaciones efectuadas a las leyes por medio de las
cuales, ordena la imposición de un efecto no previsto por el legislador,
generándose de esta forma un clima de inseguridad jurídica al invadir
los campos del legislativo. Pero en palabras del mismo autor, una de las
mayores críticas que podría hacérsele a la Corte, gravitaría en que esta
ejerce un “gobierno de los jueces”, demostrándose en el hecho de que el
Tribunal está compuesto de algunas personas arbitrariamente designadas,
y sin responsabilidad política, a menudo nombradas por complacencia o
48
El estado constitucional de derecho en Colombia y su incidencia en el sistema jurídico
por coyunturas políticas, que forman un cuerpo poco democrático, con un
poder ampliamente decisivo y sin control. Troper, constitucionalista francés
y profesor de la Universidad de París, afirmó en el año 2011 que el hecho
de que los jueces tomen decisiones políticas parecería una contradicción ya
que los jueces no gobiernan. Los jueces juzgan y se pronuncian por razones
de legalidad y no de oportunidad (López, 2011).
Sobre el conflicto entre la democracia y la justicia constitucional,
en el entendido que el control constitucional de las leyes que ejercen
los jueces constitucionales (función de legislador negativo) contraría la
decisión de las mayorías legislativas que aprueban alguna ley, la cual,
luego de someterse al examen constitucional, resulta no ser válida, ha
tenido múltiples representantes. Ferreres (1997) afirmó que no puede
justificarse que en una democracia la decisión de la mayoría parlamentaria
acerca de los derechos y las libertades pueda ser invalidada por un juez.
Ante esta situación existe una excepción como es la de esta regla general:
si la decisión de la mayoría parlamentaria atenta contra los derechos que
dan acceso al proceso político, entonces está justificado que el juez pueda
invalidar la ley. Ello es así porque el Parlamento goza de legitimidad en la
medida en que es un órgano democrático, pero si el parlamento erosiona
los derechos de participación política a través de los cuales los ciudadanos
dan vida al proceso democrático, socava entonces su propia legitimidad
democrática, con la consecuencia de que se justifica en esos casos que el
juez pueda controlar la ley. Puntualiza Ferreres (1997) que este rol de
guardián de la regularidad del proceso político es el único papel que en una
democracia debería desempeñar el juez constitucional. Indudablemente,
y pese a las críticas que pueda recibir, no existe duda alguna del carácter
normativo y fundamental de la Constitución. Sin embargo, se la debe
proteger y defender frente a los poderes públicos, cuando estos tiendan a
desconocerla. Como lo señala García de Enterría (1985), toda vez que la
propia constitución gradúa la fuerza normativa de sus disposiciones, y se
49
Víctor Manuel Cáceres Tovar, María Fernanda Valbuena Batanero
encarga de predisponer un completo sistema de garantías, que asegure el
respeto a su supremacía.
3. Incidencia en el sistema jurídico nacional
3.1. Supremacía de los derechos fundamentales
La Constitución de 1991 o Carta Política de navegación, como suelen
llamarla algunos, proclamó en Colombia un Estado Social y democrático de
derecho con una democracia participativa. Además, consagró una extensa
gama de mecanismos para hacer efectiva dicha participación, así como un
catálogo bastante amplio de los derechos del ciudadano. Entre estos que
resaltan los derechos fundamentales, los colectivos y del medio ambiente,
estableciendo a su vez los mecanismos de protección para la defensa de
todos los derechos, que pasaron de ser meros enunciados retóricos a
verdaderos derechos exigibles ante las autoridades administrativas y, en
última instancia, ante las judiciales.
En este modelo de Estado constitucional, los derechos fundamentales
pueden ser pensados como límites o prohibiciones que afectan al legislador,
ya que los derechos no son ilimitados, no son absolutos, pero tienen
un contenido constitucionalmente tipificado o predeterminado y, salvo
habilitación expresa, no deben ser cercenados por el legislador. Bajo esta
nueva perspectiva, el legislador no puede introducir límites a los derechos
donde la Constitución no lo hace. Sin embargo, no se alcanza a sostener
la idea de que entre los derechos constitucionales y entre sus límites, haya
fronteras nítidas, o que es posible formular un catálogo taxativo de los
supuestos de hecho y sus excepciones correspondientes a los enunciados de
derechos constitucionales. La concepción fuerte de la nueva Constitución y,
en especial, de los derechos fundamentales, mediante la cual estos revelan
la potestad de irradiar el ordenamiento jurídico y condicionar situaciones
que otrora regulaba la ley o estaban sometidas al arbitrio de los privados,
comenzó a desarrollar la constitucionalización de todo el ordenamiento
jurídico interno. De esta manera, los textos constitucionales, y, muy en
50
El estado constitucional de derecho en Colombia y su incidencia en el sistema jurídico
particular, aquellos en los que se consagran derechos fundamentales de las
personas, se han convertido en principios y reglas directamente aplicables a
todo tipo de conflictos jurídicos, que deben resolver los legisladores, jueces
y funcionarios administrativos en Colombia.
3.2. Interpretación desde la Constitución
Francisco Rubio Llorente prologando a Alonso García (1984) resalta
el cambio operado en la Teoría de la Interpretación que ha pasado de ser
patrimonio de los civilistas a instrumento de uso corriente de publicistas,
constitucionalistas y administrativistas. Presentándose una nueva estructura
relacional entre la Constitución y la Ley que se pone de relieve con la
expresión la Constitución como norma jurídica. Al respecto, Insignares
Gómez (2011) refiere que uno de los temas que cobra mayor vigencia en
el modelo de Estado que actualmente acompaña a las democracias liberales
en el mundo, es aquel que hace referencia al papel orientador que cumple
la Constitución como pilar de los valores y punto de referencia necesario
para el diseño de los sistemas jurídicos. De otra parte, autores como Stern,
citado por Alonso García (1984) señalan que el problema genérico o global
de la interpretación constitucional se ha convertido en el problema cardinal
de la interpretación como fenómeno jurídico.
Ahondando en el tema, Insignares Gómez (2011) señala que cuando se
habla de investigar el significado de las normas constitucionales nos topamos
con el inconveniente de que la mayoría de enunciados constitucionales
con relevancia sustantiva hacen referencia, como bien lo indica Larenz,
a pautas que precisan ser llenadas de contenido, a cuya concreción están
llamados tanto el simple legislador como la jurisprudencia de los tribunales
(Alonso García, 1984). Ya sea en principios o en valores, esta naturaleza de
dichos enunciados, continúa Insignares Gómez (2011), implica que la tarea
adelantada por el intérprete se cobije de una especial importancia, toda vez
que su resultado debe ajustarse a la filosofía que implicó el nacimiento
de los principios y de su criterio axiológico. Además, señala el mismo
autor, que esto es menester tenerlo en cuenta ya que en la interpretación
constitucional se carece de un marco normativo que sirva de referencia. Por
lo que corresponde al legislador, en primera instancia, especificar la norma
constitucional, dotándola de contenido y de fuerza de aplicabilidad. Por su
parte, los tribunales, cuando el legislador ha dado concreción a la norma,
51
Víctor Manuel Cáceres Tovar, María Fernanda Valbuena Batanero
se encuentran vinculados a ella y no pueden apartarse so pretexto de una
interpretación conforme a la Constitución, que implique una corrección de
la ley.
No obstante, esto lo refuta Insignares Gómez (2011), pues en los
eventos en que la regulación del legislador se opone abiertamente al principio
o al valor constitucional originando con ello que no haya una especificación
del principio sino una tergiversación –entonces están en posibilidad los
tribunales de negar la validez de la ley por ser anticonstitucional– y en
consecuencia, sólo podrá un tribunal concretar de manera inmediata
una norma constitucional cuando existe una omisión de la ley o cuando
la otorgada por esta reviste un carácter insuficiente, originando con esto
una laguna legal. Al respecto puede hacerse eco de los argumentos de
Alonso García (1984) quien, al referirse a esta labor de los tribunales en la
interpretación constitucional, manifiesta: “Nuestra misión es a la vez más
amplia y más limitada. Parte de una idea que enlaza ambos conceptos de
interpretación: la de que para los juristas la interpretación constitucional
es un fenómeno peculiar, pues si, por un lado, tienen que dialogar con
el intérprete auténtico en términos estrictamente jurídicos, utilizando los
métodos clásicos de interpretación; por otro, tiene que hacerse eco del
fenómeno de la interpretación constitucional como vivencia constitucional
‘para justificar las vivencias del texto fundamental’, convirtiéndose así en
lenguaje jurídico, asimilable por el intérprete auténtico, formas culturales
de vivencia de valores e ideas como fundamentales”.
Además de lo ya dicho, Insignares Gómez (2011) asegura que cuando
se habla de interpretación constitucional, no sólo nos referimos al problema
de subsumir un determinado supuesto de hecho en una norma de la
Carta Política, lo cual implica unas dificultades por la indeterminación de
muchos de los conceptos consagrados en la Constitución, sino que también
es relevante tener en cuenta que en los países donde hay una jurisdicción
constitucional “el intérprete judicial crea y formula normas derivadas de la
Constitución, bien expresa, bien implícitamente” (Alonso García, 1984).
Recalca Insignares Gómez (2011) que esta operación adelantada por los
jueces es la que denomina el profesor Enrique Alonso García como la
producción de una doctrina, o, siendo más precisos, la creación de normas
subconstitucionales que orientan la aplicación de la norma en cuestión. En
tal sentido, señala dicho autor, la interpretación constitucional se constituye
52
El estado constitucional de derecho en Colombia y su incidencia en el sistema jurídico
en un mecanismo racional y científico-jurídico, por el que la vivencia
popular de lo fundamental llega a convertirse en norma subconstitucional
equivalente a la Constitución misma.
Ahora bien, cuando los tribunales constitucionales proceden a dar
una interpretación de la Constitución, en palabras de Insignares Gómez
(2011), el problema se centra en establecer si el método utilizado para
esto se reviste de un carácter político o jurídico. Al respecto Alonso García
(1984) afirma que el objeto sobre el que recae el enjuiciamiento es la gran
política, y no las pequeñas políticas sectoriales que se realizan en las normas
inferiores. Lo que, a su vez, conlleva que sea inevitable tener en cuenta
las consecuencias políticas de los pronunciamientos, ya que en la célebre
expresión de Bachog ‘estas sentencias (constitucionales) pueden ocasionar
catástrofes no sólo para el caso concreto, sino para un indivisible número
de casos, cuando estas sentencias son políticamente inexactas y falsas’ (en
el sentido de que desbaratan las tareas políticas legítimas de la dirección del
Estado), la lesión puede alcanzar a la comunidad política entera.
En consonancia con lo anterior, el tratadista Insignares Gómez
(2011) concluye que el tamiz político de las decisiones de los tribunales
constitucionales convive con el jurídico, por lo cual debe cuidarse mucho la
jurisdicción de no caer en el error de “oracular”, en el proceso de creación de
las normas subconstitucionales, ya que con ello se pone en riesgo no sólo la
estabilidad jurídica sino también la política. Es así como, finaliza el mismo
autor citado, en no pocas oportunidades el grado de indeterminación es
de tal talante, que el juez puede considerar que su hechura obedece al
legislador como legítimo representante del pueblo.
3.3. Valor jurídico de las normas constitucionales
Con base en lo dicho hasta el momento, resulta importante recordar
la pregunta de Sainz Moreno (1982): ¿Cómo se articula técnicamente el
valor normativo directo y general de la Constitución? Por su parte, García
de Enterría (1985) lo expone resumidamente admitiendo que el monopolio
jurisdiccional del Tribunal Constitucional sólo alcanza a la declaración de
inconstitucionalidad de las leyes (monopolio de rechazo), no a cualquier
aplicación de la Constitución, sin perjuicio de que el Tribunal pueda
también conocer de los reglamentos de las Comunidades autónomas. Esto
implica que la prohibición de declaración de inconstitucionalidad por
53
Víctor Manuel Cáceres Tovar, María Fernanda Valbuena Batanero
otros Tribunales y Juzgados no alcanza ni a normas de rango inferior a la
ley ni a actos jurídicos públicos o privados, e implica también que no se
prohíbe sino que se obliga a los órganos judiciales a realizar “juicios de
constitucionalidad positiva” (de conformidad de la ley con la Constitución)
y a interpretar constitucionalmente la totalidad del ordenamiento.
De lo expuesto anteriormente, y de acuerdo con los principios de
sometimiento al imperio de la ley y de iura novit curia, García de Enterría
(1985) observa que a todos los Tribunales corresponde, al menos: a) El
enjuiciamiento previo de constitucionalidad a los efectos de hacer un
juicio de posible inconstitucionalidad de la norma con el consiguiente
planteamiento de la llamada «cuestión de inconstitucionalidad», o un
juicio positivo de constitucionalidad que condiciona toda aplicación de
una ley. b) El juicio de posible inconstitucionalidad de los reglamentos.
c) El juicio de inconstitucionalidad de actos jurídicos públicos y privados.
d) La interpretación de la totalidad del ordenamiento conforme a la
Constitución. García de Enterría igualmente refiere que la vinculación a
la Constitución por parte de los tribunales y de todos los sujetos públicos
y privados, se extiende a todas las normas constitucionales. De modo que
aquí no cabe la distinción entre artículos de aplicación directa y artículos
programáticos, sin valor normativo. En definitiva, puntualiza el mismo
autor que todos los preceptos constitucionales, cualquiera que sea el grado
de su concentración, son aplicables, ya que no existen en la Constitución
declaraciones a las que no haya que darle valor normativo.
Tomando las anteriores pautas e interpretando a Sainz Moreno
(1982), se puede afirmar que la Constitución Política de Colombia de
1991, ocupa un privilegiado lugar en el ordenamiento jurídico nacional,
que obliga a aplicar e interpretar dicho sistema siempre de conformidad
con los principios y reglas constitucionales, toda vez que el origen del
principio de interpretación conforme a la Constitución está en el proceso de
constitucionalidad de las leyes. Al respecto señala Sainz Moreno (1982) que
este principio conecta con la “presunción de constitucionalidad de las leyes”,
de modo que una ley sólo será declarada inconstitucional cuando no exista
duda razonable sobre ella. En el mismo sentido, García de Enterría (1985)
refiere que la interpretación de una norma conforme a la Constitución,
no sólo obliga a determinar cuáles son los principios constitucionales,
sino también el orden de valores que hacen que la Constitución tenga
54
El estado constitucional de derecho en Colombia y su incidencia en el sistema jurídico
una unidad material de sentido que conlleve a la necesidad de realizar
una interpretación de los principios constitucionales mismos. Tal modo
de actuar impone algunas consecuencias, que García de Enterría (1985)
esquematiza de acuerdo a los siguientes postulados:
1. La Constitución es el contexto de todas y cada una de las
leyes, reglamentos y normas del ordenamiento a efectos de su
interpretación y aplicación.
2. La Constitución prevalece no sólo en la interpretación declarativa,
sino también en la interpretación integrativa.
3. Resulta prohibida cualquier construcción interpretativa y
dogmática que concluya en un resultado directa o indirectamente
contradictorio a los valores constitucionales.
Las normas constitucionales son, pues, en criterio de García de
Enterría (1985) normas dominantes frente a todas, en la concreción del
sentido general del sistema jurídico. La doctrina legal que resulta de las
sentencias del Tribunal o Corte Constitucional tiene un valor preeminente
frente a cualquier otro cuerpo jurisprudencial. Preeminencia tanto en el
caso de que la sentencia declare la inconstitucionalidad de una norma
como en el de que sólo realice una interpretación en consonancia con la
Constitución, aunque en este último caso no prevalezca como ley, sino
como tal doctrina, y sólo en cuanto que la intervención del Tribunal
Supremo suponga una colisión con la Constitución. De todo lo anterior
resulta la función preeminente que desempeña la Corte Constitucional, sin
desconocer, claro está, que dicha Corte también decide conflictos políticos.
Pero lo característico, en palabras nuevamente de García de Enterría (1985),
es que la resolución de los mismos se hace por criterios y métodos jurídicos,
y esto no sólo formalmente (según la famosa objeción de Schmitt, de que
la justicia constitucional sólo es judicial en la forma), sino materialmente
por medio de la razón llamada derecho. Lo que lleva, en definitiva en la
actualidad, a situar los criterios de fondo que fundamentan sus decisiones
como tema central de la jurisdicción constitucional. Los mismos que, sin
lugar a dudas, inciden ampliamente en nuestro sistema jurídico.
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55
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3. Fronteras y concepto de derecho
[internacional]
1
Daniel Andrés Figueredo de Pérez
2
A manera de introducción
Lo primero que en esa investigación se debe señalar es que no se
pretende hacer un análisis exhaustivo de todas las alternativas posibles
de los problemas planteados, sino de algunos aspectos que desde una
perspectiva personal, han merecido cierta atención. También se debe
aclarar que los juicios emitidos derivan y se sustentan en la teoría del
derecho internacional basada en los Derechos Humanos. Sin embargo, la
exploración expuesta aquí es de vital importancia en el estado actual de
la discusión teórica del derecho internacional público general, y resulta
pertinente ventilarlo en este espacio.
En segunda instancia, es importante aclarar el uso de la terminología
empleada a lo largo del texto. Cuando se hace referencia al derecho no
doméstico o extranacional, más allá de la evidente oposición de este frente
a las legislaciones nacionales, se intenta abarcar diferentes regímenes que
difícilmente encuadran en el mero establecimiento de relaciones de derecho
entre estados. Por ejemplo, como es el caso del conflicto entre legislaciones,
los sistemas legales de los mecanismos regionales de integración económica,
los sistemas regionales de protección de Derechos Humanos, el sistema
de Naciones Unidas o el de la Organización Internacional del Trabajo,
1 Este trabajo es el resultado de la recolección de ideas y apuntes que como estudiante
y pasante del Ministerio de Relaciones Exteriores colombiano, así como de participante
de concursos de juicio simulado que realicé en su momento, y que eventualmente me sir-
vieron para presentar la ponencia Tempus fugit por la cual me convertí en miembro de la
Academia Colombiana de Derecho Internacional.. Algunas cosas las he reevaluado y otras
siguen allí. Sin embargo, sentí que tenía una deuda conmigo mismo y con mis estudiantes
a quienes tantas veces he confundido, con todo el dolo del caso, en el momento de expli-
car las fuentes del Derecho Internacional.
2 Abogado de la Universidad del Rosario. Especialista en Derecho Médico-Sanitario de
la Universidad del Rosario. Máster en Derecho Internacional de United Nations-mandated
University for Peace.
DOI: 10.21892/978-958-5547-64-3.3
58
Fronteras y concepto de derecho [internacional]
por mencionar algunos. Focalizado esto de acuerdo con la tendencia
contemporánea de reconocer la fragmentación del derecho internacional
en regímenes demasiado específicos (Paulus 2010, p.208), que ha sido
incluso objeto de estudio de la Comisión de Derecho Internacional, así
como la necesidad de entender que lo no doméstico, tampoco se refiere
exclusivamente a las relaciones entre Estados (Besson 2010, p. 167).
Una de los ideas centrales que estimula la redacción de este texto es
aquella según la cual el estudio de las fuentes del derecho internacional,
extranacional o derecho no doméstico, es de vital importancia en una época
donde los procesos de transmisión de la información – que en derecho
suelen determinar la carga o contenido teórico del mismo – acompañados
de procesos de liberalización de los mercados y la circulación de capitales,
servicios y personas, están moldeando los conceptos sobre la ética, la moral,
tanto como del significado de lo justo y lo jurídico.
Una de las características más interesantes en ese proceso es la
emergente integración en la legislación nacional, de instituciones y
corrientes teóricas surgidas a partir de los procesos deliberativos y creadores
que frecuentemente escapan del ámbito de nuestro propio sistema jurídico
estatal. Es notorio para el litigante contemporáneo que en la práctica
jurídica, los jueces y operadores jurídicos en general, hayan integrado al
sistema de fuentes, instrumentos de diversa índole, para resolver casos
concretos – a pesar de que en ocasiones no se tenga claridad acerca de la
naturaleza jurídica de la institución invocada. Tal ha sido la manera de la
resolución de casos en diferentes ámbitos no domésticos, como las Cortes
de Derechos Humanos o la Organización Mundial del Comercio. Incluso,
en laudos arbitrales en los casos cuyas reclamaciones económicas, los costos
ascienden a millones de dólares.
En la narrativa del presente texto el lector encontrará en la primera
sección que se hace referencia sobre el derecho blando, pues es necesario
definirlo como uno de los elementos que ponen de manifiesto la
indeterminación propia del sistema de fuentes. De allí que se haga necesario
conceptualizarlo para luego plantear algunos de los problemas que genera
el mismo. En el segundo acápite, abordaremos la caracterización de las
reglas del sistema jurídico desde la perspectiva de sus fuentes, la visión
tradicional del mismo y la problemática que genera la indeterminación no
59
Daniel Andrés Figueredo de Pérez
solo del derecho blando sino en general de las reglas que componen el
derecho no doméstico.
Finalmente se revisarán algunas propuestas conceptuales que se han
postulado en la teoría como fundamento ideológico de la organización del
sistema jurídico extranacional. Por supuesto, muchas preguntas quedarán
sin respuesta, ya que el propósito fundamental del texto es establecer el
tejido de las problemáticas a las que se enfrenta cualquier analista de los
regímenes no domésticos. Algunas de las cuestiones planteadas en este
texto se les darán respuesta en investigaciones posteriores.
1. Ontología, utilidad, importancia y vicisitudes de un espécimen
exótico
La dificultad que genera la determinación de lo que compone el
sistema extranacional, ha llevado a que los operadores acudan de manera
habitual a la literatura jurídica especializada y, sobre todo, a aquello que
por lo general se ha denominado derecho blando. Al hablar de este tipo
de derecho, debe entenderse que se está haciendo referencia a una serie
de actos provenientes de organizaciones internacionales o sus diferentes
órganos, así como de los Estados, y que pueden:
• Contener principios, normas o reglas, guías de comportamiento
o directivas.
• Declarar la voluntad de una organización internacional o sus
diferentes órganos.
• Declarar la voluntad de un Estado.
• Realizar interpretaciones no vinculantes del derecho vigente, en
los términos del artículo 59 del Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia (Guzman y Mayers, 2010, p.525).
• Efectuar interpretaciones enmarcadas dentro de las funciones de
promoción y monitoreo –de acuerdo a la teoría de los poderes
implícitos de un órgano extranacional sobre un tema específico.
Su característica esencial es que no son identificables per se como
costumbre internacional, principio de derecho o norma de un tratado. Es
60
Fronteras y concepto de derecho [internacional]
decir, no son propiamente reconocibless como una norma primaria, en
los términos expuestos por Hart. De hecho, según lo explican Guzman y
Meyer (2010) en su texto International Soft Law, donde se señala: Soft law
is a residual category, defined in opposition to clearer categories rather
than on its own terms... [t]here are so many different forms of soft law that
it is often more fruitful to think of it as a group of subjects, rather than a
single one (p. 172-174).
Sin embargo, el derecho blando no es algo que deba ser subestimado.
Quien fuera presidenta de la Corte Internacional de Justicia, Rossalyn Higgins
señala que “The passing of binding decisions [by an international body] is
not the only way in which law development occurs. Legal consequences
can also flow from acts which are not, in the formal sense, ‘binding’”
(International Soft Law, 2010,p. 175). En ese sentido, cabe destacar lo
planteado por el Departamento de Estado de los Estados Unidos en su
Memorandum of the Assistant Legal Adviser for Treaty Affairs: [I]t has long
been recognised in international practice that governments may agree on
joint statements of policy or intention that do not establish legal obligations.
In recent decades, this has become a common means of announcing the
results of diplomatic exchanges, stating common positions on policy issues,
recording their intended course of action on matters of mutual concern,
or making political commitments to one another. These documents are
sometimes referred to as non-binding agreements, gentlemen’s agreements,
joint statements or declarations. (Shaw, 2008, p. 119).
De hecho existen varios instrumentos internacionales que
evolucionaron de una declaración de alguna organización internacional a
un tratado internacional. Como sería el caso de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos, cuyas cláusulas fueron trasladadas al Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Dentro de las relaciones entre los Estados, la utilidad del uso de derecho
blando ha sido explicada de manera muy interesante por Guzmán y Meyer
desde cuatro perspectivas. La primera de ellas es que los Estados pueden
escoger el derecho blando para un problema sencillo de coordinación.
Es decir, se está en una situación en la que una vez se ha establecido un
código de conducta – el cual ellos denominan punto focal de cooperación
– los Estados tienen una certeza alta de que tales prescripciones serán auto
61
Daniel Andrés Figueredo de Pérez
ejecutadas
3
, ahorrando los costos de las transacciones burocráticas (2010,
p.176 – 177).
La segunda de ellas es la de la evasión de la pérdida, según la cual los
Estados:
[O]ften forego the benefits of the greater credibility associated
with binding legal agreement because credibility has associated
costs. An increase in credibility –or in other words an increase
in the reputational sanction associated with violating an
obligation– is, in effect, a double-edged sword. On the one
hand, a higher cost of violation creates a stronger incentive to
perform one’s obligation, and thus generates some marginal
benefit in terms of compliance. On the other hand, when there
is a violation, the expected loss to the parties will be larger. This
problem is exacerbated by the fact that a reputational loss to the
violating party is not offset by a corresponding benefit to the
non-violating party. Thus, increasing the marginal reputational
sanction for violation by, for example, moving from a soft to a
hard legal obligation has the effect of increasing the expected
loss should a violation occur, while at the same time reducing
the number of expected violations. In creating an obligation,
states will seek to set the expected marginal benefit from an
increase in credibility, or the benefit from the marginally
deterred violations, equal to the expected marginal cost-an
increase in the negative-sum sanction for those violations that
are not deterred. The result is that in many cases, the marginal
costs associated with making an agreement legally binding
will be too great to justify. (International Common Law 2010,
p.522 -523)
La tercera teoría, que ellos denominan teoría de la delegación,
sostiene que el derecho blando es un intento a través del tiempo de mejorar
el valor creado por las reglas internacionales por medio de un sistema
más eficiente de enmiendas. En ese sentido, se plantea que los Estados
pueden violar las reglas establecidas en estos acuerdos no vinculantes
por dos razones distintas: una, que suele ser familiar a los académicos del
3 Self-enforcing.
62
Fronteras y concepto de derecho [internacional]
derecho como es la de tomar ventaja de los “socios cooperativos” dejando
entonces de cooperar. La segunda de las razones será la de forzar el cambio
de comportamiento del socio cooperativo porque: In the first situation, states
violate legal rules in the hopes that their partners will continue to abide by those rules;
in the second, they violate the rules hoping the violation will prompt their partners
to change their behavior, in effect amending the legal rules (International soft law
2010, p. 178). Así tenemos que los beneficios esperados de la deliberada violación del
acuerdo – la enmienda unilateral de las reglas sub óptimas del acuerdo – son mayores
que los costos esperados tanto de las violaciones, como de la violación oportunista
del acuerdo.
La cuarta de las teorías de la existencia del derecho blando se refiere al derecho
común internacional
4
que es entendida como: “the pronouncements of
international tribunals or Ios that provide a nonbinding gloss on binding
legal rules.”( International Soft Law 2010,p.178). Como lo anotan estos
académicos, las expectativas de los Estados en materia de lo que es el derecho
se ven alteradas con los pronunciamientos de los tribunales internacionales
o las organizaciones multilaterales
5
(International Soft Law 2010, p. 525).
Es necesario tomar en cuenta que el derecho blando ha sido el lugar
por excelencia de encendidas controversias a través de la historia. Su
distintividad como crisol, ha planteado debates como el de los documentos
adoptados en el seno de una organización, que generalmente no se
consideran como vinculantes. Sin embargo, pueden llegar a serlo como
en el caso de la Resolución 377 (V) Unión Pro Paz, en la que la Asamblea
General de Naciones Unidas se abroga la facultad de mantener y velar por
la paz y la seguridad mundial. Esta resolución fue ampliamente discutida
4 Es necesario aclarar que diferimos parcialmente de lo establecido en esta teoría en tanto
que su formulación mezcla la naturaleza jurídica evidentemente vinculante de las decisio-
nes de cortes como la interamericana o la europea, con aquella de los pronunciamientos
de los órganos de tratado de Naciones Unidas, que revisan casos en el marco de sus res-
pectivos sistemas de peticiones en los que el acatamiento de los mismos está más asociado
a la credibilidad y reputación de los Estados. Por ejemplo, en el caso específico del sistema
interamericano, las decisiones pueden ejecutarse en la jurisdicción interna de acuerdo
a las reglas fijadas para cualquier otra decisión de un órgano jurisdiccional doméstico,
evento que no sucede con el Comité de Derechos Humanos. Tampoco se puede decir que
no exista vinculatoriedad en las decisiones de los tribunales penales internacionales, pues
precisamente esta es su característica teleológica más definitoria.
5 Esta idea se desarrollará con más claridad, cuando se plantee el problema de la doxo-
grafía.
63
Daniel Andrés Figueredo de Pérez
en su tiempo, pero de cuyo valor jurídico nadie duda en nuestra época
(Monroy 2006, p.151).
También es pertinente recordar que casos como la opinión consultiva
sobre las reparaciones por daños sufridos al servicio de las Naciones
Unidas, nos introdujeron en la teoría de los poderes implícitos de las
organizaciones internacionales y sus órganos. Además, los Estados pueden
obligarse a través de sus propias declaraciones, como lo señala el párrafo
43 del caso entre Francia y Australia por las pruebas nucleares en el atolón
de Mururoa. Incluso, en el escenario contemporáneo existen decisiones de
cortes internacionales que señalan que se puede originar responsabilidad
internacional de un Estado planteadas por un manual de capacitación
elaborado por los particulares
6
, o en donde se postulan doctrinas como la
de los “mejores esfuerzos” para darle relevancia jurídica a recomendaciones
de órganos internacionales (Corte IDH, 1997. Párr. 80 – 81).
En estas circunstancias, parece vital exponer las preguntas ¿Qué
compone el derecho no doméstico? y ¿Cómo podemos reconocer esos
contenidos? Eso de ninguna manera quiere decir que condenemos tales
pronunciamientos o resoluciones judiciales o que no haya conciencia de
la necesidad de respuestas a velocidades mayores, pues las necesidades de
nuestra sociedad, requieren muchas veces que se definan los derechos en
tiempo real (Naples-Mitchell 44), tal como lo plantearía el principio de
efectividad de las normas jurídicas. Pero, en ningún caso este principio
puede transformar, como diría Luaterpracht: “a mere declaration of lofty
purpose… into a source of legal rights and obligations” (Scobbie, 280), sin
que medie un proceso de justificación que responda al problema de la
autoridad de la fuente.
2. Las cuestiones del reconocimiento: contexto, transformación y
problemas prácticos
La tradición jurídica dominante, formuló durante mucho tiempo
una idea de lo no doméstico, partiendo de la base conceptual de que en
dicho campo solo se daban relaciones entre monarcas soberanos o entre
6 Esto ocurre, por ejemplo, en la sentencia Rosendo Cantú vs. México, de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos, como se puede apreciar en los párrafos 178, 242 y 245.
64
Fronteras y concepto de derecho [internacional]
Estados nacionales. Incluso hoy, existen círculos académicos en los que
se aborda un enfoque Grociano
7
del derecho internacional, en el que los
Estados son amos todopoderosos del devenir legal externo a su territorio,
y nada ocurre sin su consentimiento. De acuerdo con esta visión, siempre
que un enunciado extranacional pueda vincular legalmente, estaríamos en
presencia del denominado derecho internacional.
Sin embargo, la concomitante eclosión, expansión y fragmentación
de diferentes regímenes legales no domésticos que se produce desde el siglo
XX, hace que esta concepción clásica sea hoy día cuestionable si se busca
explicar la realidad, incluso desde el propio significante al que nos remite
su denominación. Es evidente que los Estados tienen el papel principal
en la arquitectura legal contemporánea. Sin embargo, y aunque solo de
ellos se predican los deberes y la responsabilidad internacional,
8
su rol se
ha reducido a traducir las necesidades de la humanidad, y así mismo a
garantizarlas en la esfera de sus relaciones.
En ese proceso los Estados se han mostrado algunos tímidos y otros
vehementes a la hora de construir enunciados que determinen principios,
reglas y sub reglas, que se encarguen de traducir esas necesidades, pero
han escogido instrumentos tanto de derecho blando, como tratados
internacionales. Incluso, han usado ambos tipos de instrumentos para
manifestar principios del sistema – como en el caso de la Resolución 2625
de la Asamblea General de las Naciones Unidas expedida en 1970 – que a
la vez son normas de costumbre internacional. En resumen, ya no es tan
fácil reconocer cuáles son las reglas del sistema, es decir, lo que se puede
conceptualizar como derecho.
Dado este contexto, y entendiendo que el primer desafío del sistema
es la conceptualización del mismo, se evidencia la necesidad de responder a
nuestras dos preguntas iniciales: ¿Qué compone el derecho no doméstico?
y ¿Cómo podemos reconocer esos contenidos? Esto implica, a la vez,
responder a tres subproblemas adicionales.
7 Como lo señala Scharf citando a Kingsbury: “In “semiotic” terms, the “Grotian tradi-
tion” has come to symbolize the advent of the modern international legal regime, charac-
terized by positive law and state consent, which arose from the Peace of Westphalia.” (444)
8 Salvo el caso de las responsabilidades ex post facto en el derecho penal internacional.
65
Daniel Andrés Figueredo de Pérez
Un primer problema, que para efectos prácticos lo denominaremos la
entropía sistémica, es que dadas la expansión, eclosión y la fragmentación del
derecho extranacional, existen dificultades para la adecuada identificación
de aquello que pueda ser considerado un mandato vinculante formulado
en términos de principios que guíen la conducta del operador jurídico o de
acción o abstención (Hart 1998, p.101) y demás tipos de normas propias
de un sistema jurídico. Entonces sucede que al llamado derecho blando
se le atribuye, en ocasiones, calidades normativas que no siempre son tan
claras. Es decir que lo que se predica del objeto, no corresponde con sus
características.
Para explicar lo anterior con más detalle es necesario comenzar
resaltando el hecho de que, tradicionalmente, se ha reconocido el artículo
38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia – CIJ – como el universo
discursivo en el cual están enlistadas las fuentes del derecho internacional
9
(Monroy 2006, p.143; Olarte 2006, p. 161). Estas serían
10
:
• Las convenciones internacionales de carácter general o particular,
sea que consten en uno o varios instrumentos conexos.
• La costumbre internacional, formada por la convicción de los
Estados acerca de la obligatoriedad de cierta conducta en un caso
concreto y la práctica de esta conducta por parte de los Estados.
(Scharf 445).
• Los principios generales de derecho internacionalmente
reconocidos, varios de los cuales suele decirse que están
contenidos en la resolución 2625 de 1970.
9 Es necesario tener presente que dentro de la problemática de la fragmentación del sis-
tema, en algunos de los sistemas de derecho no doméstico, la formulación de las fuentes
cambia sensiblemente. Como sería el caso del artículo 21 del Estatuto de Roma que señala
las fuentes aplicables a los casos que decida la Corte Penal Internacional y que en otros
casos, como en la Convención Americana de Derechos Humanos, no se hace referencia
explícita a un sistema de fuentes, lo que añade más problemas a nuestro objeto de estudio.
10 Especial mención merece, en este contexto, el caso del artículo 53 de la Convención
de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados. Para algunos, señala una fuente adicio-
nal, pero así mismo, existe un sector de la literatura para el que las normas de ius cogens
no son una fuente adicional, sino que, siendo normas contenidas o extraíbles de cualquie-
ra de las fuentes clásicas, de su naturaleza misma se desprenden efectos y conclusiones
legales diferentes. (Besson 175)
66
Fronteras y concepto de derecho [internacional]
• Decisiones judiciales y criterio legal de reconocidos
internacionalistas, como medio auxiliar y no principal, para la
determinación de las reglas de derecho aplicables. En todo caso,
en el estatuto se establece claramente que las sentencias tienen
efectos solamente inter partes.
• Las consideraciones ex aequo et bono aplicables al caso, si las
partes decidieran darle esa prerrogativa a la CIJ, lo cual aún no ha
ocurrido (Shaw 1087).
Sin embargo, cuando el operador jurídico lleva a cabo un razonamiento
judicial acorde a su rol como garante de las instituciones del Estado de
derecho (Vargas-Chaves, 2013) es necesario que se pregunte válidamente
¿Cuáles son las normas aplicables a la solución de una disputa concreta?
Encontrará que, más allá de enlistar las fuentes sobre las que ha de resolverse
una disputa legal, el mencionado artículo no establece el procedimiento de
quien esté facultado es aquel que debe hacerlo para determinar la ocurrencia
o no de una transgresión de determinada obligación, (Hart 1998, p. 120).
Tampoco nos presenta de manera clara una lista de los criterios
necesarios para reconocer (Hart 1998, p.117) que determinado enunciado
es un principio o es de aquellos que imponen una obligación de actuar
o abstenerse de hacerlo (Hart 1998, p. 101) de un lado; o de aquellos
que, frente a los anteriores, otorgan a determinados sujetos la potestad de
modificarles (Hart 1998, p.119).
Es cierto que el artículo 38 establece una guía en la solución de
conflictos puestos en conocimiento de la CIJ, mas no es de aquellas normas
que puedan ser consideradas como el nacimiento de las fuentes del derecho,
tal cual lo afirma Besson (2010, p.181), sino que la misma es apenas uno de
los criterios que permiten identificar cierto enunciado, como un principio,
una regla primaria, una de cambio o una de adjudicación. Leído de manera
aislada, el artículo 38 no nos muestra todo el panorama acerca de lo que es
el derecho en la esfera extranacional.
En una segunda dimensión de la búsqueda de la conceptualización
del derecho no doméstico, dadas las marcadas diferencias que tiene
respecto de los sistemas domésticos, el problema que debemos abordar es
67
Daniel Andrés Figueredo de Pérez
el de la cuestión de la doxografía
11
. Es difícil establecer lo que es el derecho
extranacional, remitiéndose al contenido de una ley pues las heterogéneas
manifestaciones de las normas de este sistema, y sus heterogéneas formas
de creación, restringe la posibilidad de conocer el derecho.
En última instancia, pensamos que la manera más sencilla de hacerlo
es a través de aquello que señalen los académicos o, más importante, lo que
afirmen los jueces de las diferentes jurisdicciones, tanto domésticas como
no domésticas. Como lo afirma Shaw (2014): [T]extbooks are used as a
method of discovering what the law is on any particular point… [B]ooks
are important as a way of arranging and putting into focus the structure
and form of international law and of elucidating the nature, history and
practice of the rules of law. Academic writings also have a useful role to
play in stimulating thought about the values and aims of international law
as well as pointing out the defects that exist within the system, and making
suggestions as to the future.(p.113).
Por otro lado, Guzman y Meyer (2010), señalan que:
12
Though
judgments of international tribunals formally have no binding effect on
states that are not party to the dispute, and the principle of stare decisis
does not apply in this context, they nevertheless impact perceptions about
the content of international law and the attitudes and actions of states. One
cannot, for example, discuss the international law governing intervention
in another state’s internal conflict without considering the ICJ’s Nicaragua
case.33 Similarly, understanding World Trade Organization (‘WTO”) law
relating to health and safety measures requires analysis of the EC-Hormones
11 La doxografía es una rama de la literatura dedicada esencialmente a la recopilación de
los puntos de vista de los filósofos de la antigüedad sobre variadas materias. El término fue
acuñado por Hermann Diels en su obra Doxographi Graeci. Proviene de las palabras grie-
gas δόξα (doxa: opinión) y γραφία (grafía: escritura). Dentro de su obra La República,
en el contexto de su alegoría de la caverna, Platón distinguía entre la ἐπιστήμη (episteme:
entendido como el conocimiento de la verdad) y la doxa, las opiniones de los individuos.
En este escrito, hablamos de doxografía para referirnos al estudio y análisis de la multipli-
cidad de enfoques teóricos que existen en el tema que estamos abordando.
12 Como se anotó previamente, la no vinculatoriedad de las decisiones judiciales es una
posición discutible. Con respecto a la falta obligatoriedad del principio stare decisis la ju-
risprudencia no ha sido uniforme al respecto, como se evidencia en el caso Aleksovski del
Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia. A pesar de ello, el efecto no vinculante
de las decisiones judiciales se puede sostener desde la perspectiva de quienes no son parte
en la disputa, pero de todas maneras ven sus expectativas influenciadas por una interpre-
tación particular del derecho.
68
Fronteras y concepto de derecho [internacional]
ruling, among others. Indeed, tribunal rulings on one bilateral investment
treaty (“BIT”) are central to understanding the law that applies in entirely
different BITs between different parties. (p.525).
Sin embargo, estos métodos de conocer la ontología del derecho, que
infortunadamente son de los más generalizados, complican bastante su
aprehensión. Un ejemplo de ello es la discusión que se tiene precisamente
sobre la teleología del artículo 38 del Estatuto de la CIJ. Aún cuando autores
como Blake (2010) afirmen que el artículo 38 es casi una construcción
monolítica del derecho internacional (p.25) y Shaw(2014), afirme que:
the judicial decisions and writings clearly have a subordinate function
within the hierarchy in view of their description as subsidiary means of
law determination in article 38(1) of the statute of the ICJ, while the role
of general principles of law as a way of complementing custom and treaty
law places that category fairly firmly in third place (p.123). Lo cierto es que
sobre el particular no existe acuerdo.
Para el jurista español Antonio Remiro Brotóns (2007), quien propone
un método de solución de conflictos normativos que atienda al tipo de
normas en conflicto (p.611), la generalidad de la doctrina admite que no
existe jerarquía entre las distintas normas y obligaciones internacionales por
razón de su forma de producción, estimando que el orden en que figuran
referidas las fuentes del derecho internacional en el art. 38 del Estatuto de
la CIJ…, carece de otra significación que no sea la de indicar un orden de
prelación lógico entre las mismas en la búsqueda de la norma aplicable a cada
supuesto…Consecuentemente, en caso de concurrencia entre dos normas
internacionales, no cabe resolver las posibles contradictorias diferencias
atendiendo al carácter consuetudinario de una, o bien convencional de la
otra (p.610-611).
En ese mismo orden de ideas, Besson (2006) señala que: there is no
general priority of the norms issued by one source of international law over
the other and this even in the context of general international law. This is
confirmed by the evidence one gets from existing lists of sources such as
Article 38 ICJ Statute, despite its numbering and the reference to subsidiary
means for the determination of rules of law (p.181).
El problema es tan complejo que, en algunas ocasiones, ni siquiera
se tiene certeza de la naturaleza jurídica de un documento que puede ser
69
Daniel Andrés Figueredo de Pérez
relevante para la solución de un caso. Así, por ejemplo, O’Donnell (2007)
afirma (sustrayéndose del canon según el cual el artículo 38.1.d. del
Estatuto de la CIJ se refiere a la literatura académica especializada) que
“La doctrina es el pronunciamiento adoptado por un órgano competente a
fin de interpretar el contenido, alcance o valor jurídico de una disposición
contenida en la normativa internacional o, eventualmente, una regla o
principio del derecho consuetudinario” (p.28) y como uno de sus ejemplos
cita el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas.
Según Blake (2010) a causa de las complejidades propias del derecho
extranacional, algunos se fundamentan en los pronunciamientos de estos
órganos tratándolos como jurisprudencia (p. 26-27). Incluso, desde
sectores autorizados de la literatura especializada se refieren a estos de
esa manera (Guzman y Mayers, 2010, p. 532), sin que dicho carácter sea
completamente atribuido a los mismos por la generalidad de los operadores
jurídicos.
Es precisamente este último punto el que nos lleva al tercero de los
problemas que se circunscribe a los límites de la teoría de los poderes
implícitos que explicaremos a continuación. Como señaló la Corte
Internacional de Justicia en el caso acerca de las reparaciones por daños
sufridos al servicio de las Naciones Unidas, fue la Corte Permanente de
Justicia Internacional, en su Opinión Consultiva número 13, de julio 23 de
1926, la primera en señalar que: “[t]he Organization[s] must be deemed to
have those powers which, though not expressly provided in the Charter,
are conferred upon it by necessary implication. as being essential to the
performance of its duties.” Esto ha llevado a plantear que: “[a]n international
body may exercise various powers without explicit treaty basis. These may
arise subsidiarily as implied powers, if necessary for the fulfilment of their
proper functions” (Blake 2010, p. 32).
Así, Blake (2010) plantea abiertamente que: “ [t]he exact competence
of [human rights bodies] regarding state reports and the issuing of
General Comments remains largely unclear. Generally their activities are
ambiguously described as ‘supervisory’ ‘monitoring’ or ‘implementation’ of
the treaty regimes” (p.31). A esto podemos agregar que algunas de esas
instituciones tienen competencia para revisar casos particulares, a través
de los sistemas de peticiones, sin que realmente sean tribunales. Planteadas
estas cuestiones, vale la pena cuestionarse acerca de cuál es el uso y la
70
Fronteras y concepto de derecho [internacional]
naturaleza jurídica de los enunciados que sean producto de la labor de las
organizaciones internacionales, y cada uno de sus órganos, incluyendo sus
órganos independientes.
El tema es de lo menos pacífico en la medida que, por ejemplo, en
el área del derecho internacional de los Derechos Humanos tenemos una
arquitectura especialmente compleja y la ausencia de un poder legislativo
central o una verdadera comunidad mundial (Regan, 2010, p. 229) se
hacen más palpables. En términos de Shaw (2008): “One is therefore faced
with the problem of discovering where the law is to be found and how one
can tell whether a particular proposition amounts to a legal rule.” (p.70)
La mera revisión de la arquitectura del sistema, nos da una perspectiva
más contundente de este y donde conviven instituciones a la vez similares
y disímiles. Estas pueden estar en el nivel universal, generalmente referido
a la Organización de las Naciones Unidas que actúa a través de la Asamblea
General y el Consejo de Seguridad, que ocasionalmente asumen temas
relativos a los Derechos Humanos
13
y la Oficina del Alto Comisionado de
las Naciones Unidas para los Derechos Humanos – OHCHR.
14
Dentro de ese sistema de Naciones Unidas, encontramos también
el Consejo de Derechos Humanos – HRC – con sus procedimientos
especiales. Entre ellos contamos con 5 grupos de trabajo, 22 relatores
especiales y 2 representantes especiales del Secretario General y 2 expertos
independientes en lo que se refiere a mandatos temáticos (OHCHR,
“Mandatos Temáticos”) y 8 mandatos por país divididos equitativamente
entre expertos independientes y relatores (OHCHR, “Mandato por Países”).
Estos procedimientos fueron creados en su mayoría a través de
resoluciones de la extinta Comisión de Derechos Humanos, o aquellos
creados con posterioridad de la Resolución A/RES/60/251 de 2006, y que
se hicieron a través de una Resolución del Consejo de Derechos Humanos.
(Varón, 2010, p. 135 - 136). Tanto los mandatos temáticos como los
mandatos encargados de revisar las situaciones de Estados concretos
pueden pronunciarse a través de declaraciones que contienen principios
13 Un caso particularmente digno de mencionar es el de la Resolución 1325 “Mujer, paz
y seguridad” que encarga a este órgano un monitoreo del tema de la violencia de género.
14 En el caso del Alto Comisionado, este cargo fue establecido en el marco de la Decla-
ración y el Plan de Acción de Viena.
71
Daniel Andrés Figueredo de Pérez
sobre la materia de su competencia
15
o de informes sobre las visitas que
realizan a determinados Estados, en los cuales emiten recomendaciones.
Los comités u órganos convencionales
16
como el Comité Contra la
Tortura, o el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –
CESCR– suman en total 10 (OHCHR, “Órganos de Derechos Humanos”),
compartiendo un espectro temático con muchos de los procedimientos
especiales. Tienen tres formas de pronunciarse: los comentarios u
observaciones generales, los informes que realiza cada Estado en particular,
y en el caso de aquellos que pueden tramitar peticiones sobre casos
individuales, y su respectivo pronunciamiento de fondo sobre el mismo.
17
En un punto conceptualmente intermedio entre los comités y los
procedimientos especiales de Naciones Unidas, encontramos que existen
en los sistemas regionales entidades como la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos – CIDH
18
o el Consejo de Ministros en el sistema
europeo (Zwaak, 2006, p. 36) que pueden emitir declaraciones de principios
y analizar situaciones particulares a través de sus respectivos sistemas de
peticiones.
19
Es ostensible que cuando un operador jurídico se enfrenta a un caso
en particular, tiene una diversidad de “fuentes” a las cuales acudir. Sin
embargo, no toda fuente cualifica como una norma que autorice o restrinja
la conducta de los Estados e incluso aquellas que dentro de su redacción
parezcan serlo, tal naturaleza, es altamente discutible.
15 Tal sería el caso de los principios guía sobre Derechos Humanos y Negocios, reciente-
mente adoptados por el Consejo de Derechos Humanos, los cuales fueron elaborados por
el señor John Ruggie, representante especial del Secretario General.
16 Se les denomina en este texto comités convencionales precisamente porque su cons-
titución se da a través de un tratado internacional.
17 Estos, a la vez, conviven con órganos verdaderamente jurisdiccionales, como la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Europea de Derechos Humanos, y la Cor-
te Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos. Pero en nuestro planteamiento no
discutimos su actividad, aunque eventualmente haremos referencias a ellas para plantear
algunas problemáticas.
18 Creada en la V Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, celebrada
en Santiago de Chile en 1959.
19 Una cuestión especialmente problemática es que, para algunos, estas recomenda-
ciones son de alguna manera vinculantes en virtud del principio pacta sunt servanda, tal
como lo señala la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Loayza Tamayo
(párrafos. 80-81).
72
Fronteras y concepto de derecho [internacional]
Fuertes críticas de la comunidad académica han surgido, como la
que hicieran David Kennedy, Douglass Cassel y Christopher McCrudden,
todas reseñadas por Blake (2010) en los siguientes términos: NGOs have
been said to drawn little distinction between legally and non-binding
instruments when agitating for norm compliance (…) [T]his laxity has led
to a degradation of the legal profession, `by encouraging a combination of
overly formal reliance on textual articulations that are anything but clear or
binding and sloppy humanitarian argument. (p.2).
En este sentido, y continuando sobre la primera pregunta que
enunciamos cuando abordamos la problemática de la extensión de los
poderes implícitos, es posible inquirir si todo documento que se expide
dentro de la actividad de promover, proteger, supervisar, monitorear o
implementar, que se desarrolle por una institución de un régimen legal
no doméstico es necesariamente una norma que implique un mandato de
acción o abstención, lo cual llevaría necesariamente a la atribución de una
responsabilidad por la infracción de tal norma.
Nos referimos a esta dificultad de los poderes implícitos en tanto
que el problema de la conceptualización involucra un discernimiento claro
sobre los alcances propios del ejercicio de una competencia. Pues no es lo
mismo tener una obligación internacional, a que exista un solo camino para
cumplir con ella. La utilización de tales documentos como la practicada en
los casos Rosendo Cantú vs. México de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos o IJssel-Vliet Combinatie BV v Minister van Economische Zaken
de la Corte Europea de Justicia, realmente generan dudas, acerca de cuál
es el valor real que se da a distintos documentos.
En ese orden de ideas es necesario aclarar que cuando nos referimos
a los límites de dichos poderes, lo hacemos pensando en dos esferas de
limitación. Una intrínseca, referida a la actuación de las instituciones bajo
el marco de sus competencias. Y la otra, por supuesto, extrínseca en la
que los operadores jurídicos no traten de justificar la actuación de estas
instituciones más allá de las competencias que les han sido asignadas.
Parafraseando a Klabbers (2010) cuando se refirió al caso IJssel-Vliet
Combinatie BV (p.391), si la única razón que tenemos para justificar el uso
de determinados documentos, especialmente aquellos de derecho blando,
atribuyéndoles la calidad de normas de derecho, es por el solo hecho de
73
Daniel Andrés Figueredo de Pérez
que pensamos que las instituciones que los redactaron, están velando por
nuestros intereses, y ciertamente aquí tenemos un problema.
Si permitimos que los usos que se le dan a tales documentos escapen
a un análisis riguroso de su pertinencia, y sobre todo que de ellos se derive
responsabilidad internacional en el momento de resolver una disputa,
dejamos al sistema expuesto a las contingencias de la hermenéutica o incluso
de intereses específicos, no necesariamente ligados a la implementación de
las normas.
3. Algunas ideas para reducir la entropía
Los problemas que hemos planteado hasta acá son complejos y el
esfuerzo teórico que se requiere para solucionarlos, probablemente no
puede equipararse con el esfuerzo práctico que se necesita para que los
distintos actores políticos y operadores jurídicos reduzcan la entropía y las
complejidades que en muchas ocasiones ellos mismos se han encargado de
introducir en el sistema. Sin embargo, algunas ideas básicas tomadas de la
propuesta teórica de algunos autores, pueden mostrarnos la luz al final del
túnel. Estas pueden guiarnos hacia un sistema que balancee sus prácticas
de manera más equilibrada. Por un lado entre el acatamiento de las reglas;
y del otro, el garantismo y el carácter progresista del sistema.
Por tal razón, lo primero es fijar nuestra atención en los procesos
de creación de normas jurídicas para así poder responder a nuestros dos
interrogantes que planteamos al comienzo de este texto. Es precisamente a
través de esta metodología que pudimos identificar los tres problemas que
se suscitan en el reconocimiento de las normas.
Dentro de la concepción de sistemas jurídicos posteriores a las
revoluciones del siglo XVII, se introduce una concepción regulada del poder
que la hemos denominado como principio de legalidad que, acompañado
de la idea de distribución de tareas en múltiples instituciones, ha permitido
una ejecución de responsabilidades bastante más organizada. En ese orden
de cuestiones parece pertinente una idea del ‘imperio de la ley’ que sea
aplicable al derecho extranacional.
Este concepto ya ha sido planteado en la literatura especializada por
Besson (2010) cuando habla de la denominada legalidad, la cual define
como: [T]he normative quality of legal norms as opposed to other social
74
Fronteras y concepto de derecho [internacional]
norms and hence the quality of a legal order in general as opposed to other
kinds of social orders. In a stronger and more substantive sense adopted
here, legality is also often associated with the political ideal of the Rule
of Law. To identify a society as having a system of law, as opposed to
some other sort of order, is to identify it as satisfying some or all of the
requirements associated with the Rule of Law (p. 172).
Teniendo esto claro, hay que plantear que al resolver la pregunta
¿Pertenece o no este enunciado al conjunto de normas jurídicas? O en otras
palabras ¿Puedo reconocer este enunciado como una norma de derecho
extranacional? Para responder a estos cuestionamientos, es necesario
someter dicho enunciado a una estricta prueba de que, aunque parezca
sencilla de implementar, representa un verdadero desafío, gracias a la
problemática como la hemos descrito en el capítulo anterior.
En el primer nivel de la prueba de caracterización, la norma debe ser
capaz de acreditar que en su aparición en el mundo jurídico, se observaron
las formas preexistentes de creación o, al menos, no se contravino ninguna
de ellas, pues el perpetuo movimiento de la información dentro del sistema
requiere que el mismo no sea autopoiético, sino que permita futuras
intervenciones y nuevos medios de creación. Sin embargo, deben estar
nutridos de ciertos principios: “International law-making processes should
therefore be such as to satisfy some of the requirements associated with
the Rule of International Law and in particular the requirements of clarity,
publicity, certainty, equality, transparency, and fairness” (Besson, 2010, p.
172).
La propuesta de esta autora donde más pone énfasis es en la
característica democrática que debe informar el proceso de creación
jurídica desde el punto de vista de su legitimidad (p.175 – 178). Con esto
no se quiere decir que sean solamente los Estados actuando entre sí o los
órganos deliberativos de las organizaciones internacionales los que pueden
crear normas jurídicas, sino que precisamente deben ser satisfechos los
principios que ella postula.
En un segundo nivel de esta prueba de caracterización la misma
norma también debe ser capaz de demostrar que, además del respeto por el
principio de legalidad que analizábamos en el punto anterior, el enunciado
imponga un deber de alguna naturaleza. Sea este un principio, como suele
75
Daniel Andrés Figueredo de Pérez
ocurrir en el caso de las normas de Derechos Humanos, un mandato de
acción o abstención. Uno que permita la solución de una disputa, que
admita reconocer las normas del sistema o autorice la creación o extinción
de otros enunciados. Es importante hacer notar que las características
de las normas no pueden abandonar como presupuesto la legalidad y la
característica democrática de la creación jurídica, porque de lo contrario se
estaría evadiendo el deber de coordinación que surge de la asignación de
roles en la creación de las reglas que estamos planteando.
En este orden de ideas, resulta relevante traer a colación que dentro de
la literatura jurídica se han modelado algunos procedimientos que buscan
inquirir sobre la naturaleza jurídica de un enunciado que haya tomado
las vestiduras de una norma, precisamente para saber si, a pesar de su
apariencia, estamos o no frente a una norma propiamente dicha.
Estos test diseñados en la época en la que era poco discutible que
el Estado fuese el centro de la actividad no doméstica, continúan siendo
de mucha utilidad hoy, puesto que gran parte de la creación de normas
y la garantía de las mismas, sigue estando en cabeza de los Estados. Así
Monroy (2006), por ejemplo, señala cuatro requisitos que deben cumplir
las resoluciones de las organizaciones internacionales para ser vinculantes
(p.153-155):
• Capacidad de la organización internacional para dictar una
norma, que se establece a partir del tratado constitutivo de la
misma, atendiendo especialmente a los órganos y competencias
internas de la organización.
• La manifestación de la voluntad no puede estar condicionada a la
de otro sujeto de derecho.
• La manifestación de la organización debe estar planteada de tal
manera que sea evidente que la misma tiende a crear una regla en
el orden jurídico.
• Finalmente que la manifestación no contraríe ninguna norma
imperativa de derecho.
René-Jean Dupuy, actuando como árbitro único de la disputa entre
la Texaco Overseas Petroleoum Company y la República de Libia, diseñó
también un test de dos pasos para poder establecer las reglas aplicables a la
76
Fronteras y concepto de derecho [internacional]
solución de dicho conflicto. El test consistía básicamente en la elucidación
de dos requisitos esenciales, uno general y otro específico, que debían
cumplir las resoluciones de la Asamblea General para ser tenidas en cuenta
en la decisión de un caso. La resolución debía ser aceptada por varios
Estados, especialmente aquellos que tenían mayor desarrollo comercial
en el tema de que trate la resolución y, en específico, la regla o artículo
alegado, debía ser aceptada en las mismas condiciones que la resolución
(1978, p.30).
Así mismo, en el Caso de las Actividades Militares y Paramilitares
dentro y contra Nicaragua, la Corte Internacional de Justicia (1086, Párrafo
191-193) da el carácter vinculante a la prohibición de uso o amenaza
de uso de la fuerza establecida en la resolución 2625 de 1970, a partir
del establecimiento de los dos elementos de la costumbre internacional.
Especialmente relevante para el caso fue la adhesión, por parte de los Estados
Unidos, de varios instrumentos que contenían la misma prohibición,
incluyendo resoluciones de la Organización de Estados Americanos y
tratados internacionales, como la convención de Montevideo sobre los
derechos y deberes de los Estados.
Blake (2010) reconoce que las observaciones generales, si bien
tienen un alto impacto en el moldeamiento de las reglas jurídicas, no
pueden ser reconocidas como tales, porque las mismas no cuentan con el
consentimiento de los actores principales en el proceso de creación jurídica
(p.33). Puesto que son los Estados los sujetos llamados a ser garantes de los
derechos de los individuos, sea que estos estén establecidos en un tratado
de libre comercio o en una convención de Derechos Humanos.
La formulación democrática del sistema es otro punto adicional
dentro de las consideraciones que deben hacerse para formular un sistema
en el que efectivamente se reduzca la complejidad. Es decir, un sistema que
reconozca a las partes intervinientes como iguales en foros de discusión
que permitan, además y más importante que la elección de autoridades, la
creación de las normas del sistema en un proceso deliberativo.
La necesidad de plantear este entorno deliberativo deriva de la
imbricación que actualmente se da entre los diferentes regímenes no
domésticos y el régimen local. Esto ha hecho que abandonemos las épocas
en las que el “Derecho internacional” era un régimen de coexistencia o
77
Daniel Andrés Figueredo de Pérez
su posterior desarrollo como régimen de cooperación (Fassbender,2010,p.
139). Hoy día parece evidente, como señala Christian Tomuschat, que los
regímenes no domésticos se están transformando en un “comprehensive
blueprint for social life” (Fassbender, 2010, p. 139), siendo la principal
característica: “A ´further intrusión of international law into matters
previously shielded from any outside interference´… [such as] the
obligations imposed on [S]tates with regard to human rights, democracy as
a form of government and good governance”(Fassbender, 2010, p. 139).
El mero acatamiento del imperio de la ley en los regímenes
extranacionales, no basta para explicar la legitimidad
20
que debe predicarse
del sistema (Besson, 2010, p. 177) y al mismo tiempo: The authority of
a given legal norm should not be conflated with that stemming from the
correct moral content of the legal norm; the reasons it gives are content-
independent and are specific to its legal nature... This in turn means that
the… law-making processes, should be organized so as to vest the law
with a claim to authority. In circumstances of pervasive and persistent
disagreement about substantive moral issues and justice, the democratic
nature of the law-making process is often regarded as the best justification
for that claim.(Besson, 2010, p.176)
Es claro que se necesita un marco que provea de principios e
instituciones, dentro del escenario de una elaboración democrática que
permita la discusión de las normas que van a ser creadas. Sin embargo, y
teniendo en cuenta que la creación de normas incluye su interpretación
en algunas ocasiones, precisamente por el rol que Guzman y Meyer le
atribuyen a la decisión de casos en la esfera no doméstica, las mismas deben
guiarse por ese marco de principios.
Así las cosas y, precisamente, para condensar todo lo expuesto en
este acápite, es forzoso concluir que el andamiaje conceptual del sistema
debe hacer un escrutinio delicado de si los enunciados que está analizando
pertenecen o no a aquellos que podemos llamar normas jurídicas. Un
sistema de creación de las normas que sea democrático, que respete
los requerimientos del imperio de la legalidad internacional y un claro
discernimiento de los propósitos del derecho no doméstico. Como el que
20 Legitimidad entendida como el reclamo de autoridad que puede derivarse de una
norma en concreto.
78
Fronteras y concepto de derecho [internacional]
puede hallarse en instrumentos internacionales al estilo de la Declaración
sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de
amistad y a la cooperación entre los estados de conformidad con la Carta
de las Naciones Unidas, como ha señalado la Corte Internacional de Justicia
en el caso Nicaragua contra Estados Unidos (1986, Párr. 191-193) y la
opinión consultiva referente a la declaración de independencia de Kosovo
(Párr.80) que reflejan la costumbre internacional en la materia.
Como señala Besson (2010): [D]emocratic international law will not
always be substantively legitimate in practice, but in conditions of moral
disagreement it is sufficient that it can justifiably claim to be such. This is
the case if it is procedurally legitimate and respects the political equality of
all participants” y en el caso de que se dude de la extracción democrática de
una norma particular, lo importante es identificar “democratic probationary
processes to attest of the existence of norms of non-democratic sources.
(p.178).
Conclusiones
La propuesta esbozada en este trabajo, busca proveer un sustento
teórico a algunos de los problemas que enfrenta un sistema jurídico que
vive en la actualidad un permanente proceso de amoldamiento a diferentes
necesidades. Es en ese sentido que desde lo básico – la conceptualización
del sistema más dinámico de elaboración de acuerdos y la necesidad de
introducir tanto las categorías de reglas que deben existir en él a pesar de
sus diferencias con los sistemas domésticos – se formula una traslación de
las dinámicas de los derechos domésticos a los derechos no domésticos
intentando tener en cuenta las particularidades de cada uno.
La clave del éxito del sistema es asumirlo precisamente como tal y
profundizar su construcción desde los diferentes actores que lo integran
como jueces, Estados, organizaciones internacionales, organizaciones
no gubernamentales, litigantes, etc. Una profundización de la aparente
anarquía en la que se desarrolla solamente permitirá la introducción de
intereses e instituciones que pueden perturbar la teleología del sistema. Si
permitimos que cuestiones y situaciones diferentes del acuerdo común y el
79
Daniel Andrés Figueredo de Pérez
discernimiento guíen el desarrollo de nuestro sistema, estaremos muy cerca
de ver colapsar nuestra arquitectura jurídica actual.
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4. Del daño ambiental al daño cultural en
San Basilio de Palenque
Iván Vargas-Chaves
1
Alexandra Cumbe-Figueroa
2
Yina Torres-Pérez
3
Katy Torres-Pérez
4
Inés Cassiani-Hernández
5
Introducción
En la generación de daños ambientales los derechos individuales
y colectivos pueden verse vulnerados, cuando se trata de comunidades
indígenas, tribales y afrocolombianas, por la forma en la que estas conciben
la naturaleza y la íntima relación que existe entre el ambiente y sus planes
de vida. Por lo tanto, ante la presencia de daños en el ambiente de estas
comunidades puede generarse de forma desencadenante un daño cultural,
porque estas poblaciones son las que pierden el escenario raigal y ancestral
en el que desarrollan sus prácticas de identidad cultural.
Precisamente, en el presente texto se pretende discernir si ante la
presencia de un conflicto ambiental en el Arroyo de San Basilio de Palenque,
que a su vez es centro de las relaciones socioeconómicas, culturales y
lúdicas de los miembros de esta comunidad, se logra desencadenar un
daño cultural. Para esto, abordaremos en primer lugar, las consideraciones
1 Abogado de la Universidad del Rosario. Máster en Derecho de la Universidad de Gé-
nova, Italia. Máster en Derecho Privado de las Universidades de Salamanca, Pública de
Navarra y de Venecia Ca’ Foscari, España e Italia. Doctor en Derecho de la Universidad
de Barcelona, España. Dottore di Ricerca (Dott. Ric.) de la Universidad de Palermo, Italia.
Docente investigador de la Corporación Unversitaria del Caribe - CECAR.
2 Asistente de investigación.
3 Asistente de investigación.
4 Asistente de investigación.
5 Asistente de investigación.
DOI: 10.21892/978-958-5547-64-3.4
84
Del daño ambiental al daño cultural en San Basilio de Palenque
preliminares sobre el riesgo ambiental en el Arroyo, describiendo allí las
prácticas, que eran costumbre realizar en estos lugares, tanto sociales
como recreativas, y los factores ambientales que han influido para que la
comunidad no las continúe llevando acabo.
En segundo lugar, haremos una aproximación del riesgo y del daño
como concepto, para luego estudiar el daño material y el inmaterial,
estableciendo la diferencia entre ambos, y los requisitos para que se
constituya cada uno de ellos. Acto seguido, se examinará la noción de daño
inmaterial cultural, donde se traerán a colación los aspectos intrínsecos de
este concepto. Y finalmente, se desarrollará el tema del daño ambiental al
daño cultural, tomando las variables específicas de cada uno, y haciendo el
estudio del caso particular de San Basilio de Palenque.
Es importante destacar, a manera de aclaración, que la información
consignada en este capítulo fue recolectada por el equipo de investigación
en la comunidad de San Basilio de Palenque. En tal sentido, las fuentes se
contrastan con el trabajo de campo llevado a cabo con líderes e integrantes
de la comunidad a través de entrevistas. La metodología utilizada que
respalda los hallazgos, se publicó en el documento titulado Pertinencia
de la metodología de enfoque de Sistemas Socio-Ecológicos (SSE) para
determinar los actores y sistema de gobernanza en un conflicto ambiental:
Estudio de caso del arroyo de San Basilio de Palenque (Luna-Galván Vargas-
Chaves & Guerra, 2019).
1. Consideraciones preliminares sobre el riesgo ambiental en el
Arroyo
San Basilio de Palenque es un corregimiento del municipio de
Mahates ubicado aproximadamente a una hora de la ciudad de Cartagena
de Indias, en las faldas de los Montes de María. Es un pueblo de especial
importancia por sus expresiones culturales, además del hecho de que fue el
lugar en el que los negros que habían sido esclavizados y lograban escapar,
se asentaban para formar allí sus comunidades, manteniendo desde aquella
época expresiones como su lengua, forma de peinar, cocina típica, que los
caracterizan hasta la actualidad.
85
Iván Vargas-Chaves, Alexandra Cumbe-Figueroa, Yina Torres-Pérez, Katy Torres-Pérez,
Inés Cassiani-Hernández
San Basilio de Palenque recibe su nombre por exigencia de sus
habitantes, los cuales aclaran que el santo es del pueblo, y no el pueblo del
santo, por lo que no aceptan que sea nombrado a la inversa. En este pueblo
se manifiestan las expresiones culturales propias de los habitantes y tienen
como punto focal el Arroyo. El Arroyo de San Basilio de Palenque atraviesa
la comunidad de sur a norte, es la fuente hídrica de la población y se
encuentra dividida por nombres, sectores y usos. Es llamado, por supuesto,
dependiendo del sector que cruce, las condiciones físicas del mismo, o del
nombre de los dueños de los terrenos que lo rodean. Por ejemplo, está el
sector llamado Alberto, nombrado así por su ubicación cerca de los predios
de una persona influyente con este nombre. En cuanto a los usos, se revela
que depende de si es un lugar exclusivamente para hombres, para mujeres
o mixtos.
También las denominaciones de los sectores del Arroyo de Palenque se
dan teniendo en cuenta los nombres de zonas montañosas, las condiciones
físicas o el nombre de personas dueñas de predios que atraviesan o colindan
con este. En la parte en la que el Arroyo nace, donde se desprende de la
Serranía de Maco, hay un sector llamado “Casingui” que corresponde a
86
Del daño ambiental al daño cultural en San Basilio de Palenque
todo un cumulo de territorios. El cruce de San Cayetano que corresponde al
cordón comunicativo terrestre con la comunidad vecina de San Cayetano.
La piedra es la zona nombrada así, por la abundancia de las mismas en el
lugar. El sector Melchor debe su nombre a un señor que tenía sus terrenos
en ese lugar. Al igual que Pellín, Alberto, Berre, etc. También se pueden
encontrar casos en los que las pozas reciben nombres específicos, como es
el caso de Los terneros, La anguilla, La larga, La poza de guácimo, chengue,
entre otras.
Arroyo de Palenque sector Melchor
En los alrededores de la fuente hídrica se encuentran árboles de gran
dimensión como el caracolí, arroyuelo, membrillo, guácimo, ceiba, bomba
bruja, y guayacán. Al igual que arbustos ornamentales, tales como la
guamita, el colicencio, cruceta, guardián blanco y solo hombre, que tienen
menor tamaño y crecen en la parte inferior de los árboles, reconocidos por
los palenqueros como los “policías” encargados de la vigilancia del arroyo.
Asimismo, es posible encontrar en sus orillas gran variedad de fauna,
entre ellas, la iguana, el pasa arroyo, serpientes de diversas variedades –
mapana, víboras, toche, por ejemplo–; la guartinaja, animal que construye
su cueva cerca de las orillas del arroyo o en los troncos que se dejan entrever
de la tierra; las raíces de los grandes árboles de caracolí; diversas variedades
de mariposas y lagartijas. Gran variedad de aves, como: chauchau, la
cocinera, chelequita, pájaro vaco, garzas. En cuanto a los peces, está el
moncholo, las sardinas, pachas, cirito, barbarito, guabino, macaco, chipi,
y muchos más.
87
Iván Vargas-Chaves, Alexandra Cumbe-Figueroa, Yina Torres-Pérez, Katy Torres-Pérez,
Inés Cassiani-Hernández
Iguana, fauna típica del sitio.
Por todo lo anterior, el Arroyo de San Basilio de Palenque es de una
gran importancia para la comunidad, pues representa el centro de vida en
la que se logra manifestar la cotidianidad cultural de los habitantes de este
pueblo, ya sea como espacio recreativo, como comunicativo, de consulta y
hasta de solución de conflictos.
En cuanto a la recreación y diversión, este es el sitio donde los Kuagros,
que son jóvenes de la comunidad que se encuentran en un mismo rango
de edad, y hacen parte del mismo sector del pueblo o que están cursando
el mismo grado académico, se reúnen para realizar diversas actividades
tanto en las zonas exclusivas para hombres, como en las de las mujeres, o
en las áreas mixtas. Allí logran interactuar los Kuagros y entretenerse con
juegos en las aguas como aprender a nadar o incluso medir fuerzas para
determinar qué grupo es más fuerte y más popular.
Sobre este último punto, un miembro de un Kuagros reta a un
miembro de otro grupo a un enfrentamiento a “puño limpio”, de ahí se
enfrentan físicamente frente a los miembros de los otros Kuagros hasta
que hay un ganador, una vez se comprueba quién es el más fuerte, los
jóvenes continúan con los juegos sin ninguna clase de resentimiento. Es
en este lugar donde los jóvenes comparten sus más profundos secretos y
sentimientos, incluso pueden indicar sobre el gusto que sienten por un
chico o una chica, con la seguridad de que todo lo dicho queda protegido
por la gran amistad que existe entre ellos.
88
Del daño ambiental al daño cultural en San Basilio de Palenque
Ahora bien, las zonas mixtas del Arroyo eran el lugar ideal para dar
inicio al cortejo sentimental por parte de los hombres, quienes le pedían
ayuda a uno de los integrantes del Kuagros para que cuando llegará la mujer
que les gustaba mantuviera una relación más estrecha con ella para hacerle
“vuelta”, actividad que consistía en ir hasta donde la mujer y entablar una
conversación comentándole los sentimientos de su amigo. Este joven al
que se encomendaba la labor era conocido como “vueltero”, y tenía como
misión comentarle a la mujer, cada vez que tuviera la oportunidad, los
sentimientos de su amigo, así como llevarle frutas, cartas, mensajes y
hablarle de lo bueno que era su amigo y de los beneficios de iniciar una
relación con él.
El “vueltero” debía insistir todo lo que fuera necesario hasta que la
joven accediera a hablar personalmente con su amigo y posteriormente
entablara una relación con él, pues en ocasiones las jóvenes no eran muy
fáciles de convencer. Una vez logrado que se iniciara el noviazgo, era el
encargado de llevar recados y mediar en los posibles problemas que se
pudieran suscitar en la pareja.
Las zonas mixtas del Arroyo tenían como ventaja que era allí
precisamente donde, por lo general, se encontraban las “pozas”, es decir,
los lugares más profundos del Arroyo en los que se podía nadar. Además,
había montículos que eran aprovechados por los jóvenes para subirse en
la parte más alta y lanzarse desde allí para caer en las pozas, no sin antes
hacer referencia con versos a situaciones cotidianas, vivencias, o decirle
halagos a la chica de su gusto. Asimismo, las chicas también aprovechaban
estos montículos, pero desde partes más bajas, desde donde expresaban sus
pensamientos, dichos y refranes, que en ocasiones eran “puyas” (o retos)
dirigidos a las demás personas que se encontraban en el lugar, y con las que
no mantenían buenas relaciones.
En el mismo sentido, estas zonas del Arroyo eran escogidas por los
jóvenes como sitios de reunión, en cuyas orillas realizaban los cocinados,
para lo cual utilizaban ollas con alimentos que ellos mismos preparaban.
No obstante, al pasar mucho tiempo en las pozas y por el lanzamiento
desde los montículos, los ojos de los jóvenes se tornaban de color rojo, por
lo que algunos padres prohibían a sus hijos bañarse en las pozas, orden
que desobedecían y para tratar de ocultarlo, en el camino a casa cerraban
sus manos, realizaban soplos en sus puños y luego se los llevaban a la cara,
89
Iván Vargas-Chaves, Alexandra Cumbe-Figueroa, Yina Torres-Pérez, Katy Torres-Pérez,
Inés Cassiani-Hernández
especialmente a los ojos con la convicción de que al hacer eso varias veces
sus ojos perderían el tono rojo, y volverían a su color natural.
Otra actividad que se desarrollaba en el Arroyo era la pesca con
anzuelo cordal, realizada por los hombres que acordaban asistir a este
lugar. Para lo cual, antes de ir al Arroyo, cavaban unos pequeños agujeros
en los patios de sus viviendas en busca de pequeñas lombrices de tierra
para usarlas como carnada; luego de abastecerse de suficientes lombrices
se reunían en la entrada de uno de los sectores del Arroyo con un sedal de
tres o cuatro metros con un anzuelo en uno de los extremos.
Los hombres se sentaban calmados en las orillas de diferentes sectores
del Arroyo que cambiaban cada cierto tiempo, a la espera de que un pez
“picara” (tomara) la carnada y fuera pescado por los jóvenes. Los pescadores,
por lo general, no llevaban consigo un recipiente para los peces, por lo
que al llegar al Arroyo cortaban una rama en forma de gancho y allí los
ensartaban. Una vez terminada la pesca, los jóvenes se iban a reunir en la
casa de uno de ellos donde limpiaban el pescado y lo repartían, o también
cocinaban un sancocho para todos.
El piñiqui era otra de las tantas actividades realizadas en este Arroyo.
Tarea que consistía en capturar pájaros vivos con una rama ubicada en la
parte alta de un árbol, la cual era cubierta con una sustancia elaborada con
frutas de uvita, preparada por los jóvenes, que al machacarlas y mezclarlas
se les agregaba azúcar y quedaba un líquido pegajoso y azucarado. Con
ello, cuando los pájaros se posaban en la rama untada con esta sustancia
quedaban atrapados, y los jóvenes subían al árbol para capturarlos y
tenerlos como animales domésticos en sus hogares.
90
Del daño ambiental al daño cultural en San Basilio de Palenque
Arroyo de Palenque en el sector Alberto.
Asimismo, el Arroyo era un lugar que se destacaba porque representaba
el sitio en el que se encontraban muchas personas para recolectar un poco
de agua para bañarse o para lavar la ropa. Esta última labor era desarrollada
por las mujeres de la comunidad, quienes se ubicaban por orden de llegada
una tras la otra en la corriente de agua, tratando siempre de llegar temprano
para ubicarse en el primer puesto, y así no recibir el agua usada de la ropa
de las demás. En un día podían ir a reunirse cerca de 15 mujeres en el
Arroyo.
Para lavar la ropa estas mujeres llevaban como instrumentos de
trabajo, una tabla de aproximadamente un metro y veinte centímetros de
largo con unos treinta centímetros de ancho; baldes, cepillos y manducos
que era un pedazo de árbol en forma circular que va desde la punta de los
dedos de la mano hasta el codo, cortado y moldeado por sus esposos, para
golpear la ropa cuando estaba enjabonada, y así dejarla mucho más limpia.
La actividad de lavar la ropa se realizaba en las zonas de uso exclusivo
para mujeres, y allí algunas de ellas solían despojarse de sus prendas de
vestir para quedar en ropa interior. Por lo que cuando un hombre deseaba
pasar por ese lugar, bien sea porque por este camino se encontraba un
91
Iván Vargas-Chaves, Alexandra Cumbe-Figueroa, Yina Torres-Pérez, Katy Torres-Pérez,
Inés Cassiani-Hernández
sendero hacia sus predios de siembra o porque iba a llevarle el alimento
a alguna de las mujeres, que por la premura de llegar al Arroyo no había
comido en su casa, sin importar si era niño, adolescente o adulto debía
detenerse antes de llegar al sitio y gritar a viva voz: ¡Ahí va hombre! Tenía
que esperar hasta que las mujeres le dieran el visto bueno de llegar hasta
donde estaban ellas. En caso afirmativo, las mujeres que estuvieran en ropa
interior se cubrían y ahí entonces le gritaban al del sexo masculino que sí
podía entrar al Arroyo.
Este era un ritual realizado para mantener la privacidad de las
mujeres y el hombre que no lo cumpliera y llegara a las zonas de uso de
las mujeres sin darles tiempo para que se cubrieran era visto como mal
educado y morboso. Esto era muestra del respeto hacia las mujeres y de
los buenos modales del hombre. Esta costumbre también se aplicaba en
sentido contrario, cuando era la mujer quien iba a cruzar por los sectores
exclusivos de los hombres.
En virtud de esto, y de las varias horas que podía tomar el lavado de
la ropa, las mujeres aprovechaban este tiempo para contar anécdotas de
su vida, chistes y hablar sobre los acontecimientos ocurridos durante los
últimos días en el sector donde vivían o en el pueblo. Era de esta manera
que las mujeres se enteraban de quienes habían llegado recientemente a
la comunidad, quiénes se habían mudado de la zona, las nuevas parejas,
quiénes se habían ido a vivir juntos, quiénes se habían separado, los eventos
que se iban a realizar e incluso recibían allí la invitación para los mismos.
De modo, que este lugar era el principal escenario de comunicación del
pueblo, o para decirlo en palabras de un palenquero “Si usted quiere saber
sobre algún suceso en la población, diríjase al arroyo que allí se entera”.
En lo que se refiere al momento del baño, las mujeres que no
querían bañarse con el agua que fluía directamente de la corriente porque
estaban turbias por el juego de los niños o por simple decisión personal,
realizaban casimbas, que son pequeños agujeros en las orillas separados
unos centímetros de la corriente y de los cuales emana agua. Como era
costumbre ir a bañarse en pequeños grupos, las mujeres ordenaban turnos
para la realización de la casimba y la extracción de agua de las mismas.
Pero si en dado caso, al llegar al Arroyo ya había una casimba hecha, la
achicaban, esto es, le sacaban el agua que tenía y esperaban a que se llenara
nuevamente.
92
Del daño ambiental al daño cultural en San Basilio de Palenque
Casimba hecha por mujeres en el Arroyo de San Basilio de Palenque
Por otro lado, cuando la comunidad palenquera iba a utilizar agua
del Arroyo para el consumo humano, se abría un agujero en las orillas a
una profundidad aproximada de un metro, metro y medio o también de
dos metros, dependiendo de la temporada del año. Una vez hecho esto, se
sacaba toda el agua sucia por la excavación y se esperaba hasta que se llenara
de agua nuevamente, y esta era la que se sacaba para llenar los tanques y
llevarla a las casas de los habitantes de la comunidad. En ocasiones, era
tanta la cantidad de personas que iba por agua de estos aljibes, que se
establecía un sistema de turnos para llenar el agua, asignando un número
máximo de baldes que podía llenar una persona en cada turno.
Además de esto había una regla básica en la comunidad para realizar
esta tarea como era la de que el agua debía ser recogida por una persona
adulta, porque se tenía la creencia de que los niños o adolescentes carecían
de la suficiente experiencia y diligencia para el llenado, por lo que podían
ensuciar el agua. Una vez que estaban los baldes llenos de agua, las personas
los llevaban a su casa en el lomo de un animal o en forma grupal por los
Kuagros.
La cosmovisión de la comunidad palenquera está basada en creencias
mágico religiosas, divididas y organizadas en varios mundos. El mundo de los
vivos basado en las prohibiciones y reglas de conducta para la construcción
93
Iván Vargas-Chaves, Alexandra Cumbe-Figueroa, Yina Torres-Pérez, Katy Torres-Pérez,
Inés Cassiani-Hernández
de la vida correcta. También está el mundo de los muertos que es lugar en
el que se reúnen los palenqueros con sus antepasados. Y, por supuesto, está
el Arroyo que representaba un mundo opuesto para Palenque, pero no el
Arroyo en su dimensión total sino unos lugares específicos donde se podía
concebir la vivienda del ser opuesto al palenquero, que realizaba todo lo
contrario a lo que ocurría en el mundo de los vivos. Este era el mundo
del Mohán, un sitio mítico que se encontraba debajo de las aguas de las
fuentes hídricas que recorren la población, ubicada una al este y la otra
al oeste. Este sitio era habitado por unas criaturas vestidas de blanco, que
denominaban mohanes, mohanas y mohansitos, quienes físicamente eran
descritos como seres de un metro de altura, cabello negro muy largo y liso,
nariz fina, labios delgados, ojos verdes, con los pies invertidos, es decir, los
dedos hacia atrás y los talones hacia adelante. Estas criaturas no comían
azucares, ni sal, y acostumbraban curarse con plantas, y hacer el amor a
través de la barriga y no con sus genitales.
Según la cultura palenquera estos seres abundaban en las pozas o
pozos muy profundos, en los sitios más desolados de la comunidad. Las
personas no podían ir solas a estos lugares a bañarse, siempre tenían
que estar en compañía de tres personas como mínimo, y en un horario
determinado, que no podía ser a las 6 am, 12 del mediodía, 6 de la tarde, ni
en horas nocturnas, y tampoco en los días jueves y viernes santo, porque a
estas horas y en estos días, era cuando dichos seres se reunían para dialogar.
94
Del daño ambiental al daño cultural en San Basilio de Palenque
Poza profunda
Sumado a la regulación del horario para el uso del Arroyo por la
creencia en estos seres, también se creía que los mismos podían llegar a
enamorarse de una persona del mundo de los vivos, y que podía hacer que
esta persona fuera llevada a este mundo debajo de las aguas del Arroyo
por el mohán o la mohana, los cuales se presentaban ante la persona de su
afecto, pero con esto sólo lograban que la persona los evitara, porque ya
conocía de su apariencia misteriosa y rara.
Estas criaturas con sus poderes sobrehumanos lograban presentarse
ante el palenquero en forma de planta, animal o de persona que pudiera
interesarles. Por ejemplo, parecerse a sus tíos, primos o cualquier familiar
de su confianza; también solían transformarse en personas del sexo opuesto
para lograr enamorarlos y así llevárselos a su mundo, donde todo queda al
revés: los tejados de las casas están en los suelos y los pisos funcionan como
tejados. Allí, la persona que fue llevada bajo engaños conocía el verdadero
aspecto físico de su enamorado –un mohán o una mohana–. Por lo general,
esa persona no quería permanecer en ese mundo, por lo que debía evitar
comer lo que el mohán le brinde, porque era con la ingestión de alimentos
que se sellaba el trato que obligaba a la persona a quedarse allí para siempre.
Para que la persona pudiera regresar al mundo de los vivos, ella y sus
familiares debían cumplir con lo siguiente: primero, no ingerir los alimentos
que le brindara el Mohán; segundo, debía estar bautizada, lo cual llevaba a
que sobre la madrina recayera una tarea muy importante, y es que frente a
la iglesia del pueblo esta debía a diario gritar fuertemente el nombre de la
persona que se encontraba en el mundo mágico del Mohán, esta acción le
generaba una gran incomodidad al Mohán y lo llevaba a tomar represalias
contra la persona cautiva, como someterla a pellizcos y rasguños. Y era tras
la insistencia del llamado de la madrina que el Mohán decidía liberarlo en
busca de su tranquilidad, pero lo hacía en un sitio alejado y poco transitado
por la comunidad.
Pese a esto, se tiene que aclarar que estos seres no se presentaban en
el mundo de los vivos únicamente para hacerles maldades o llevárselos a su
mundo, sino que también traían beneficios para la comunidad palenquera
con sus rezos, su conocimiento en plantas medicinales. Además, cuando se
enamoraban de una persona del mundo de los vivos, en lugar de llevarla a
su mundo, le obsequiaban riquezas y conocimientos.
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Iván Vargas-Chaves, Alexandra Cumbe-Figueroa, Yina Torres-Pérez, Katy Torres-Pérez,
Inés Cassiani-Hernández
Ahora bien, lo anteriormente expuesto da muestra de los diferentes
usos que los habitantes de San Basilio de Palenque le daban al Arroyo,
constituyéndose en prácticas culturales inherentes a esta comunidad, que se
han visto afectadas por factores externos como la falta de presencia estatal,
pues la misma ha desencadenado en que en el lugar haya presencia de
residuos y basuras que logran desincentivar que los habitantes de esta zona
sigan acudiendo al Arroyo para desarrollar todas las actividades señaladas.
Esta situación ha llegado a permear las convicciones e idiosincrasia de
esta población, en cuanto a que han dejado de creer en la existencia de
su mitología y de sus mundos descritos anteriormente, reduciendo su
cosmovisión particular.
2. Del riesgo al daño como concepto
El avance de la sociedad ha traído consigo nuevas necesidades y
exigencias que deben ser cubiertas por el ordenamiento jurídico en tanto
existe un contrato social entre los ciudadanos y el ordenamiento. Donde
los primeros se comprometen a estar sujetos a la regulación del segundo.
Un tema que no ha podido excluirse de esta realidad es la responsabilidad
civil, porque a medida que avanza la sociedad, surgen nuevas actividades
con potencialidad de daño, que le exigen al conocimiento del derecho estar
a la vanguardia y regular estos posibles escenarios adversos.
Por lo tanto, este desarrollo de la sociedad exige dinamismos
normativos, porque surgen problemáticas relativas al aprovechamiento
de la naturaleza y el desprendimiento del ser humano de las obligaciones
tradicionales, para pasar a aquellas provenientes de las derivaciones del
desarrollo técnico-económico. A medida que progresan sectores de la
sociedad, crecen dos factores contradictorios: la promesa de seguridad
y los riesgos, estos últimos entendidos como las situaciones de peligro
o amenazas, autoprovocadas por los actores sociales que pierden la
racionabilidad en sus actuaciones (Beck, 1998).
De acuerdo con Beck (1998), hay que subrayar el riesgo que está en
el resultado de la posición moderna de previsión y control respecto de los
futuros resultados de las acciones humanas, las cuales son rechazadas en la
sociedad moderna, a causa de los daños irreversibles que pueden generar
96
Del daño ambiental al daño cultural en San Basilio de Palenque
porque lleva siempre consigo el tema de la responsabilidad del causante.
En cambio, el daño desencadenante del riesgo en materia ambiental hace
referencia a toda alteración relevante de carácter negativo en el ambiente, los
recursos naturales, los ecosistemas o bienes colectivos (Cafferatta, 2009).
Es así como al hacerse más latente la ocurrencia del daño, le asiste al
ordenamiento jurídico el deber de fijar una obligación resarcitoria en favor
del que se ve perjudicado por este daño. No en vano la responsabilidad
civil se encarga de que el desagravio se haga de manera tal que la reparación
se ajuste al estado de cosas anterior a la ocurrencia del daño y que, a su
vez, es entendido como toda afrenta a los intereses lícitos de un sujeto de
derecho.
(…) trátese de derechos pecuniarios o de no pecuniarios,
de derechos individuales o de colectivos, que se presenta
como lesión definitiva de un derecho o como alteración de
su goce pacífico y que, gracias a la posibilidad de accionar
judicialmente, es objeto de reparación si los otros requisitos de
la responsabilidad civil –imputación y fundamento del deber
de reparar– se encuentran reunidos (Henao; 2015).
De hecho, y siguiendo a Henao (2015), podemos aseverar que la
existencia del daño cuenta con una serie de elementos que inciden
directamente en la reparación del mismo:
(i.) La lesión puede ser causada a derechos individuales o colectivos.
Este elemento tiene gran relevancia en la reparación de la lesión, toda vez
que es diferente resarcir el daño a personas individualmente consideradas
–naturales o jurídicas– que a una colectividad. En el segundo caso se entra
a analizar si los intereses del grupo son un objeto divisible o indivisible.
(ii.) La simple amenaza de ocurrencia del daño, sobre la que el propio
Henao (2015) advierte que no es necesario la consumación de la lesión,
sino que con la sola alteración del goce pacífico del interés lícito o no,
contrario a derecho, se presenta un daño.
97
Iván Vargas-Chaves, Alexandra Cumbe-Figueroa, Yina Torres-Pérez, Katy Torres-Pérez,
Inés Cassiani-Hernández
(iii.) El perjuicio sobre intereses pecuniarios y no pecuniarios, que
hace referencia a la naturaleza económica del interés perjudicado, en el
entendido que cuando se lesionan derechos de orden pecuniario, la
reparación debe ser de naturaleza económica. Pero, en tanto “que la
reparación de los derechos no pecuniarios puede revestir formas diferentes
de la económica, advirtiendo que cuando se otorga una suma de dinero la
misma no equivale al daño sufrido sino a su simple compensación” (Henao,
2015).
Respecto de esto último y debido a que los derechos pecuniarios
–también denominados por este autor derechos materiales –tienen un
valor de cambio en el mercado, lo cual no ocurre con aquellos derechos
no pecuniarios –o derechos inmateriales–. En el caso de la reparación a
las colectividades, al ser los intereses colectivos divisibles, pese a estar
protegidos de manera homogénea, tienen un carácter subjetivo particular
en cada persona. Diferente son los intereses protegidos en las acciones
populares que comportan un carácter unitario para la colectividad, sin que
una persona pueda ser excluida de su goce por otras (Cf. Constitución
Política de Colombia, art. 88).
3. Del daño material al daño inmaterial
El daño puede ocasionar diferentes tipos de perjuicios, de ello depende
que sea pecuniario o no, en tanto sea daño material o daño inmaterial.
Entendiendo al primero como el perjuicio que afecta a bienes de naturaleza
económica, y que es posible subdividir en daño emergente y lucro cesante.
Así lo ha reconocido el Consejo de Estado en Sentencia de 27 de
noviembre de 1990, al establecer “(…) en relación con la cuantificación
de los daños materiales, en primer lugar, se observa que estos se clasifican
como emergentes y como lucro cesante. En los primeros se comprenden
los intereses patrimoniales actuales que han sido afectados con el hecho
del cual se deriva la responsabilidad; en los segundos, el interés futuro o la
utilidad futura que por la misma razón el afectado dejará de percibir.” Lo
cual es aplicable tanto para reparación en materia de responsabilidad civil
contractual como extracontractual
98
Del daño ambiental al daño cultural en San Basilio de Palenque
Resulta entonces que la reparación del daño emergente tiene lugar
en los eventos en los que se demuestra la existencia de un detrimento
patrimonial. Esto es una salida del patrimonio –en el presente o futuro–
bien sea de una persona o de una colectividad. Caso diferente es el lucro
cesante, que se debe cuando se demuestra “una pérdida de expectativa de
riqueza, de utilidad, de ingreso, de crecimiento patrimonial en el sentido
que el objeto del daño es un interés futuro, es decir, un interés relativo a un
bien que todavía no corresponde a una persona” (Mancipe, 2005).
Por otro lado, está el daño inmaterial, también conocido como
extrapatrimonial o moral, que tiene como gran dificultad en su aplicación, la
falta de definición derivada de la subjetividad de los intereses perjudicados.
Para Tamayo-Lombana (1997) el “daño moral vulnera los derechos de
la personalidad: integridad, estética, imagen, pudor, creencias, honor,
derecho al nombre y a la privacidad; o las libertades individuales: derechos
de movimiento, de residir, de reunirse, de opinar, de religión, de empresa,
de trabajo, lo mismo que los derechos de familia, profesionales, cívicos,
políticos”.
En otro sentido, Henao & Pérez definen el daño inmaterial como “los
perjuicios que no tienen una naturaleza económica, en el sentido de que,
por definición, no se les puede medir en dinero. Distinto, como ya se vio,
es lo que ocurre con el daño material en donde se puede encontrar un valor
de reemplazo”.
Lo cierto es que si bien el daño inmaterial no comporta un perjuicio
material compensable en dinero, de acuerdo con los actuales sistemas
jurídicos de responsabilidad, resulta que viene siendo compensado
económicamente. Esto, por el avance legislativo alrededor del mundo, que
dejó de consagrar, como modo de reparar el daño causado, el infringir el
mismo perjuicio a quien lo ocasionó contenido en el Código de Hammurabi
(art. 196 “si un hombre deja tuerto a otro, lo dejarán tuerto”), para pasar a
las compensaciones monetarias.
Y aunque se resarza el daño por medio de una compensación
económica, esta indemnización no tiene la misma naturaleza que la
reparación de daño material, porque lo que realmente se pretende es dar
a la víctima una posible satisfacción que atenúe el perjuicio ocasionado.
En cambio, la reparación material se limita a otorgar una compensación
99
Iván Vargas-Chaves, Alexandra Cumbe-Figueroa, Yina Torres-Pérez, Katy Torres-Pérez,
Inés Cassiani-Hernández
de bienes que no tiene como objetivo reemplazar o suplir una aflicción
(Barrientos Zamorano, Marcelo; 2008). De manera que la indemnización
del daño extrapatrimonial, tiene por objeto ofrecer un enriquecimiento
patrimonial a la víctima del daño para mitigar el perjuicio causado al
derecho extrapatrimonial (Ternera Barrios Luis & Francisco; 2008).
4. Elementos del daño
Doctrinal y jurisprudencialmente se han establecido 3 condiciones
para que un daño sea objeto de reparación, ya sea material o inmaterial:
1. Que sea directo, en cuanto a la relación de causalidad entre una
situación y sus causas. Es el nexo causal, la relación jurídica entre
la causa y el efecto.
2. Que sea cierto, lo cual se refiere a la veracidad del daño “El juez
debe estimar como evidente el actual o futuro empobrecimiento
patrimonial o la actual o futura trasgresión de un derecho
extrapatrimonial”. (Ternera Barrios Luis & Francisco; 2008).
3. Que sea legítimo, en cuanto a que el derecho lesionado esté
protegido por el ordenamiento jurídico.
4. El daño inmaterial-cultural
Dentro del ordenamiento jurídico colombiano no existe una
definición sobre lo que es el daño cultural, entre otras razones, porque
es un campo jurídicamente poco explorado. Sin embargo, sí es posible
hallar una fuerte protección a las diversas manifestaciones culturales de las
distintas comunidades étnicas del país, lo cual permite que los perjuicios
causados a estas no pasen desapercibidos y comiencen a volverse objetos
de estudios.
Para comprender ¿Qué es el daño cultural y cómo se produce?
Es precio tener clara la noción de cultura que, de acuerdo con la Corte
Constitucional colombiana en Sentencia C-224 de 2016, significa el
conjunto de rasgos y características espirituales, materiales, intelectuales
y afectivas de una comunidad o grupo social, y que abarca no sólo las
100
Del daño ambiental al daño cultural en San Basilio de Palenque
expresiones artísticas sino los modos de vida, formas de convivencia,
sistemas de valores, creencia y tradiciones.
En ese sentido, existe daño cultural cuando hay una pérdida de
costumbre e identidad de la sociedad en que se produce, tanto de manera
individual como colectiva (Muñoz, Gloria, 2014). En el documento
Tejiendo Derechos, se advierte que el menoscabo cultural de una sociedad
trae, como consecuencias, el detrimento en la memoria histórica cultural,
pérdida de la lengua, saberes, ritos, ceremonias y aspectos como la medicina
tradicional. Así, cuando el agravio se produce en relación con el territorio
de la colectividad se afecta la relación espiritual con este, causando,
inclusive, la profanación de lugares sagrados. Se produce una ruptura de
las cosmovisiones y el ciclo reproductivo de la cultura autóctona, formas de
educación propia, organización económica y política.
Por regla general, el daño cultural se produce en el marco de una
confrontación entre culturas en las que hay una dominante y otra débil,
la cual termina subyugada frente a la primera que es por lo general de
tipo foránea. Hecho que se ve favorecido por la falta de protección estatal
y de comprensión y reconocimiento de las diferencias por parte de la
cultura impositiva, rechazando la visión del mundo y estilo de vida de la
cultura social más frágil (Muñoz, Gloria, 2014). Ahora bien, dentro de la
clasificación clásica del daño entre material e inmaterial, el daño cultural
pertenece a la segunda categoría, acercándose al concepto de daño moral.
Entendiendo el daño moral como el sufrimiento, dolor, angustia,
padecimientos que influyen en el estado espiritual de la víctima del hecho
dañoso, y sus elementos son: a) La afectación de un individuo determinado;
b) De derechos personalísimos como la honra y dignidad; c) La reparación
es de carácter ideal y no real; d) Es de tipo subjetivo (Cabezas, 2007).
Por su parte, el daño moral colectivo comprende la afectación de un
número plural de valores propios de un grupo de personas, vinculadas
subjetivamente y la lesión a un interés difuso que afecte a todos, y cada uno
de los miembros del colectivo. En este daño grupal, el elemento personalista
se ve desdibujado (Cabezas, 2007). Así, de acuerdo a la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Mayagna Awas
Tingni Vs. Nicaragua, y, caso Efraín Bámaca Vs. Guatemala) esta nueva
clase de daño inmaterial no es de tipo moral, sino que está acompañada del
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Iván Vargas-Chaves, Alexandra Cumbe-Figueroa, Yina Torres-Pérez, Katy Torres-Pérez,
Inés Cassiani-Hernández
mismo, en la medida en que se experimenta un sufrimiento y depresión,
por parte del grupo social. De modo tal, que el bien jurídico lesionado
no es la honra ni dignidad, sino la existencia y vida misma del pueblo
que sufre el perjuicio, por el menoscabo de sus creencias, cosmovisiones y
estilo de vida, siendo esta lesión la que causa el daño moral.
Otro aspecto destacable, según Cabezas, es la asociación de este daño
con algunos de tipo socio-ambientales, y su producción continuada en el
tiempo, que conlleva a la asimilación de la cultura dominante por parte de
la comunidad que se encuentra privada de la práctica de sus costumbres
y condiciones de pertenencia a su propia comunidad. Caracterizar y
determinar el daño cultural resulta importante para los efectos de establecer
el tipo de reparación. Para Henao la reparación es la manera como el
responsable cumple la obligación de subsanar ya que asegura a la víctima
el retorno al statu quo antes del acaecimiento del daño. Este autor, nos dice,
además, algunas de las formas más notables de reparación entre las que se
encuentran: a) La reparación pecuniaria: entendida como la suma de dinero
que se entrega a la víctima por el daño ocasionado, asemejándose este a
unidades monetarias; b) La reparación in natura o reparación en especie,
que consiste en la reparación a través de cualquier otro medio que no sea en
sumas de dinero, y que busca que las cosas vuelvan al estado anterior en el
que la víctima se encontraría, si el hecho dañino no se hubiese producido.
En cuanto al concepto de reparación del daño cultural, de acuerdo
al texto Tejiendo Derechos, se tiene que esta debe propender por la
recuperación y restablecimiento del equilibrio y armonía. Procurar por la
garantía de permanencia física y cultural, y la reproducción de los sistemas
culturales con autonomía, “con ella, se busca llenar los vacíos que quedaron
luego de violaciones graves a los derechos de una persona, una comunidad
o de un pueblo”. Es bajo ese tenor que surge la pregunta de ¿Cuál es la
forma más idónea de reparar el daño cultural? ¿Las formas tradicionales
de reparación resultan adecuadas? Al respecto, en el documento antes
mencionado, se dan algunas pautas para tener en cuenta.
Lo primero es saber que solo las comunidades que se están viendo
afectadas conocen con exactitud el daño que se les está ocasionando. En
ese sentido, solo ellos saben qué medidas podrían resultar efectivas para
su reparación, siendo necesario en este caso, que se aplique el derecho
102
Del daño ambiental al daño cultural en San Basilio de Palenque
fundamental de consulta previa, consentimiento libre, anterior e informado,
establecido en el artículo 76 de la ley 99 de 1993.
Esto bajo el entendido de que los daños se reparan de acuerdo al
estudio de cada caso particular ya que cada comunidad es rica en cultura
y costumbres propias. Por tanto, el daño que se produce a cada una de
ellas deber ser reparado conforme a ello y no es posible establecer un
modelo único de reparación de daño cultural, sino que cada pueblo debe
ser reparado de conformidad con sus necesidades. Si bien, en la reparación
cultural se tiene un enfoque colectivo que contribuya al fortalecimiento e
integración del pueblo, también es posible que los grupos étnicos decidan
internamente reparaciones individuales, siempre y cuando lo lleguen a
solicitar (Procuraduría General de la Nación).
Entonces, la reparación se materializa en una serie de medidas
específicas, únicas para cada comunidad, debido a las distintas formas
de daños y reparación que se pueden presentar. Así, por ejemplo, puede
darse la restitución, usada en su mayoría en casos de pérdidas territoriales
ancestrales, sobre los cuales la población tiene una relación colectiva y
lo usan de una manera específica, teniendo las autoridades la obligación
de titular estos territorios, sanearlos, ampliarlos y protegerlos contra
intervenciones de terceros.
Otra medida es la indemnización, que no resulta procedente en
todos los casos, puesto que los daños son generalmente invaluables, y no
compensables en dinero. Pese a eso, es posible otorgar una indemnización
colectiva para la constitución de proyectos para el fortalecimiento
comunitario, educativos y de recuperación cultural.
También están las medidas de satisfacción, que incluyen el
reconocimiento de las injusticias, el derecho a conocer la verdad, causas y
circunstancias que permitieron el daño, así como las formas de reparación,
garantías de no repetición con sanciones a funcionarios que posibilitaron
el daño, sensibilización a la sociedad civil para la aceptación de diferencias,
creación de vías fáciles para la reclamación de los derechos del grupo social.
Pudiendo entonces, aplicar las formas de reparación tradicionalmente
conocidas, usadas en ciertos eventos, pero conjugadas con nuevas formas
de reparación.
103
Iván Vargas-Chaves, Alexandra Cumbe-Figueroa, Yina Torres-Pérez, Katy Torres-Pérez,
Inés Cassiani-Hernández
El tema de la reparación en daños culturales es un campo que se
empieza a estudiar y presenta desafíos. Lo cierto es que bien se expresa en
la cartilla Tejiendo Derechos que “pueden contribuir a enfrentar situaciones
de despojo cultural y a fortalecer los elementos que han sido debilitados”.
5. Del daño ambiental al daño cultural
Entrada al Arroyo en el sector Caballito.
El daño, como lo indica Henao (1998) es la aminoración patrimonial
–material e inmaterial– sufrida por la víctima, que puede ser tanto
individual por la vulneración de los derechos subjetivos, así como respecto
a los derechos colectivos. En materia ambiental es la afectación negativa
relevante del ecosistema, los recursos naturales o el ambiente (Cafferatta,
2009) o como lo define el artículo 42 de la Ley 99 de 1993, la afectación
del normal funcionamiento de los ecosistemas o de la renovabilidad de sus
recursos y componentes.
De tal suerte, de acuerdo con las características de las actividades
que solían realizar los habitantes de San Basilio de Palenque en el Arroyo,
representaba un espacio central en las actividades domésticas, recreativas y
socioculturales de la población. Por lo que existe una íntima relación entre
los individuos y esta fuente hídrica, y como lo ha sentenciado la Corte
Constitucional al analizar un caso similar, esto conlleva a que existe “un
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Del daño ambiental al daño cultural en San Basilio de Palenque
fuerte sentimiento de pertenencia lleno de valores simbólicos, territoriales
y culturales” (Corte Constitucional, Sentencia T 622 de 2016).
La Corte ha logrado discernir a lo largo de su jurisprudencia
6
que
los pueblos indígenas, tribales y afrocolombianos conciben el territorio y
la naturaleza de una manera diferente en comparación como lo hace la
cultura occidental, pues para estas comunidades el territorio guarda íntima
relación con su cosmovisión y subsistencia, por sus implicaciones religiosas,
políticas, sociales, económicas y recreativas, y resulta más que un objeto de
su dominio, ser un elemento esencial de los ecosistemas y la biodiversidad
con la que interactúan en su cotidianidad. Razón por la cual se reconocen
los derechos de posesión y dominio del territorio de manera colectiva, para
garantizar la existencia de los pueblos en sí.
De ahí que cuando nos detenemos a examinar lo que este alto Tribunal
ha denominado como Constitución Cultural, es posible dar cuenta de que
se refiere a las disposiciones de la Carta superior relativas a la protección
del patrimonio cultural de la nación; “en tanto que éste constituye un signo
o una expresión de la cultura humana, de un tiempo, de circunstancias o
modalidades de vida que se reflejan en el territorio, pero que desbordan sus
límites y dimensiones” (Corte Constitucional, Sentencia T 622 de 2016). Lo
que lleva entonces a que el Estado garantice la protección del patrimonio
cultural tanto en el presente como en el futuro, haciendo parte de la
identidad de un grupo social dentro de un momento histórico. Además, la
Corte Constitucional ha dictaminado que el daño ambiental puede causar
un impacto cultural, reflejado en la perturbación del desarrollo normal de
las costumbres de cierta comunidad (Corte Constitucional, Sentencia T
691 de 2011).
Por supuesto, esto responde a políticas de inclusión de las minorías,
desarrolladas desde diferentes campos. Por una parte está el Convenio 169
sobre pueblos indígenas y tribales de 1989 de la Organización Internacional
del Trabajo –OIT– que entre todas sus disposiciones incluye en el artículo
2 el deber de los gobiernos de desarrollar acciones tendientes a proteger
los derechos sociales, económicos y culturales de los pueblos tribales e
6 Corte Constitucional, sentencias T-652 de 1998, SU-383 de 2003, T-955 de 2003,
T-547 de 2010, C-595 de 2010, T-693 de 2011, T-384A de 2014, C-449 de 2015, T-622
de 2016.
105
Iván Vargas-Chaves, Alexandra Cumbe-Figueroa, Yina Torres-Pérez, Katy Torres-Pérez,
Inés Cassiani-Hernández
indígenas y a garantizar su integridad. Bajo el respeto de su identidad social
y cultural, de sus tradiciones y costumbres, y de sus organización social y
política. Asimismo, en su artículo 5, consagra que para la aplicación del
convenio debe tenerse en cuenta el reconocimiento y protección de los
valores y prácticas culturales, sociales, religiosas y espirituales, propios de
estos pueblos, así como sus problemas colectivos e individuales.
Por otra parte, se encuentran los postulados doctrinarios, donde
Kymlicka (1996), expone que la idea del liberalismo que se apoya en viejos
dogmas, resulta incapaz de entender y responder de forma adecuada a una
realidad que se escapa de las teorías académicas, según la cual la construcción
del Estado debe hacerse bajo la idea de la unificación de un grupo de
personas con la misma visión del mundo y que persiguen los mismos fines.
Pues, frente a las minorías etnoculturales es inaceptable adoptar las mismas
políticas, en razón de que estos esperan proteger y conservar sus propios
intereses, que se encuentran fundados en su cosmovisión inseparable de la
naturaleza. Entonces, la forma de manejarlo es por medio de la adopción
de políticas multiculturales, donde se les garanticen sus derechos, y sea así
como se limite la construcción de nacionalidad estatal sobre las minorías
que cuentan con una identidad propia.
Estas políticas multiculturales encuentran coherencia con los
principios de libertad y justicia social, toda vez que permite la conservación
de la identidad multicultural, y consecuentemente el cumplimiento de los
derechos individuales de las personas que integran estos grupos. De modo
que el reconocimiento por la diversidad cultural hace parte de una política
obligatoria para los Estados democráticos liberales, en tanto, busca la
protección y conservación de grupos étnicos compuestos por personas que
comparten una cosmovisión propia, y que por ser minorías se encuentran
en desventaja frente al resto de la sociedad (Sánchez-Botero, 1998).
Así las cosas, el reconocimiento de la diversidad cultural por vía
constitucional resulta una forma de establecer políticas de inclusión en
estos grupos históricamente marginados de la estructura social y política de
un Estado. De esta manera fue como lo hizo el constituyente colombiano
al incluir diferentes disposiciones que buscan reivindicar y proteger los
derechos de pueblos indígenas o comunidades étnicas. Basta con el artículo
1 que establece que Colombia es un Estado pluralista, reconociendo con
ello la heterogeneidad de culturas, y el respeto por los derechos individuales
106
Del daño ambiental al daño cultural en San Basilio de Palenque
y colectivos, con lo que se busca garantizar la existencia de grupos que
comparten una cosmovisión diferente a la de la mayoría (Sánchez-Botero,
1998; Moreno-Parra, s.f. ).
Una sociedad organizada debe estar obligada a brindarle a cada
uno de los individuos que la integran una serie de posibilidades para
que de manera libre, elija entre ellas la que considere más oportuna para
su autodefinición (Gough, 2007). Aun cuando esto contenga factores
que nieguen la autodefinición, tales como la imposibilidad de mantener
prácticas culturales que construyen la identidad de una comunidad, como
lo es en este caso la comunidad negra de San Basilio de Palenque, que
conforme a lo contenido en el artículo 1 de la Ley 70 de 1993, son un
grupo étnico y, por tanto, es deber del Estado velar por la calidad de vida
de estas personas como comunidad, protegiendo su riqueza cultural que se
encuentra fundada en bienes tangibles e intangibles alrededor del arroyo
(Luna-Galván, Vargas-Chaves & Guerra-Carrera, 2019). En este sentido,
ha logrado coincidir con la Corte Interamericana de Derecho Humanos
al estudiar casos relacionados con los territorios de pueblos indígenas o
comunidades étnicas, pues ha establecido que la identidad cultural de estos
pueblos, en su mayoría tiene como elementos integrantes la relación con
las tierras tradicionales y la naturaleza, por cuanto son el medio principal
de subsistencia desde el cual se estructura su cosmovisión, religión,
imaginarios colectivos, la concepción de la tierra con la que interactúan, y
el desarrollo de sus planes de vida, en general, su identidad cultural (Caso
Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010; Caso Comunidad Indígena
Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de
junio de 2005).
En efecto, dentro de las obligaciones del Estado colombiano, se
encuentran las referidas a la protección de las riquezas culturales y naturales
de la Nación (Constitución Política de Colombia, artículo 8). Así que luego
de examinar las prácticas culturales de la comunidad de San Basilio de
107
Iván Vargas-Chaves, Alexandra Cumbe-Figueroa, Yina Torres-Pérez, Katy Torres-Pérez,
Inés Cassiani-Hernández
Palenque en el Arroyo, que habían logrado permanecer en el tiempo, es
posible decir que ante la falta de presencia y diligencia del Estado en la
prestación de servicios básicos, como el del servicio público de aseo, se ha
abierto paso a la existencia de problemas ambientales con el manejo de las
basuras y residuos orgánicos en las aguas y orillas del Arroyo.
Estos problemas ambientales, generan daños en la misma naturaleza
que repercute de manera directa en los modos de vida de la comunidad
de San Basilio de Palenque, que había desarrollado sus prácticas sociales
y culturales fundamentadas en la conexión con este sitio comunitario. El
detrimento y abandono de los factores ambientales influyen en la falta de
interés de la comunidad de acudir a este sitio a realizar cada una de las
actividades tradicionales. Por lo tanto, al no haber quien lleve a cabo las
actividades que esta comunidad tenía por costumbre realizar, las mismas
desaparecen en el tiempo, por lo que se pone en peligro la existencia y
subsistencia de la comunidad, en tanto se pierde su identidad y valores
ancestrales.
De modo que ante la falta de diligencia del Estado en la solución
de un problema ambiental surgido por su misma falta de presencia, es
posible hablar de un riesgo de daño cultural en la comunidad de San Basilio
de Palenque. Esto debido a que los pobladores dejan sus costumbres y
tradiciones para adoptar nuevas nociones culturales y creencias, como
consecuencia de los daños ambientales, destruyendo su ancestral relación
con la naturaleza.
Conclusiones
Cuando se trata de conflictos ambientales el daño puede ser material
o inmaterial y generar afectaciones de derechos individuales o colectivos.
Pero cuando son daños ambientales en territorios de pueblos indígenas o
comunidades étnicas, por lo general la afectación recae sobre los derechos
colectivos, por la forma en que estas comunidades conciben la naturaleza y
el ambiente, así como por su íntima relación con el desarrollo de sus planes
de vida.
De ahí que ante la presencia de conflictos ambientales, puede
derivarse un conflicto cultural, en tanto se perturba el normal desarrollo
108
Del daño ambiental al daño cultural en San Basilio de Palenque
de las prácticas culturales propias de una comunidad, por el impedimento
de realizarlo en el escenario ambiental en el que están acostumbrados,
poniéndose en peligro la existencia y subsistencia misma de la comunidad,
a causa de la pérdida de identidad cultural.
De allí que es posible afirmar que ante la presencia de un daño
ambiental puede derivarse un daño cultural, sobre todo en las comunidades
indígenas, tribales y afrocolombianas, por la forma en que estas conciben
a la naturaleza y el vínculo cultural intrínseco con el ambiente en el que se
encuentran ubicadas en el territorio colombiano.
La comunidad de San Basilio de Palenque está sufriendo un deterioro
cultural a raíz de un daño ambiental generado por la falta de presencia
estatal, ya que se están dejando de desarrollar actividades sociales,
recreativas y culturales en el Arroyo, que era un legado proveniente desde
sus ancestros, y poco a poco ha ido perdiendo, entre otros asuntos, la
creencia en la existencia de seres mitológicos que habitan mágicamente en
la fuente hídrica que nutre a esta comunidad en riesgo.
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5. Competencia económica y derecho de la
competencia: las prácticas restrictivas de la
competencia en el derecho colombiano
Iván Humberto Galvis Macías
1
Introducción
Las principales discusiones en torno a la elección de un determinado
modelo económico que produzca mejor distribución de los recursos o, en
otras palabras, que genere eficiencia en la asignación de recursos escasos,
han girado en torno al desempeño y las relaciones que cumplen los agentes
económicos en la interacción económica, y también al papel que el Estado
ejerce frente a tal interacción en los diferentes mercados.
De esta afirmación se pueden abstraer, al menos, tres ideas
principales: i) Para la consecución de una asignación eficiente de recursos
se requiere de la interacción de los agentes económicos, quienes deben
concurrir al mercado – según sus restricciones presupuestales (para el caso
de los consumidores) o incluso operativas o de producción (para el caso de
los productores) – con el fin de satisfacer sus necesidades o intereses, de
acuerdo con la posición que cada uno ostente en la relación económica; ii)
El escenario propicio para la generación de la interacción económica es el
mercado y, con ello, de la asignación de recursos; iii) La interacción entre
Estado y mercado no ha sido una circunstancia apacible en el estudio de
la teoría económica, pues distintos modelos económicos – a lo largo del
desarrollo de esta – han defendido posiciones encontradas.
Sin embargo, aunque el debate se genere en torno de la conveniencia
en la aplicación de modelos económicos que propendan por el libre
mercado o de aquellos que se fundamenten en la planificación económica.
1 Abogado de la Universidad Santo Tomás. Especialista en Derecho Constitucional de la
Universidad Nacional de Colombia. Especialista en Contratación Estatal de la Universidad
Santo Tomás. Magíster en Derecho con énfasis en Derecho Económico de la Universidad
Externado de Colombia.
DOI: 10.21892/978-958-5547-64-3.5
112
Competencia económica y derecho de la competencia: las prácticas restrictivas de la
competencia en el derecho colombiano
Lo cierto es que la mayoría de economías del mundo aplican los postulados
más importantes propuestos por los clásicos, aunque ellos se entrelacen
con postulados de la teoría keynesiana.
Lo anterior permite inferir – sin temor a equivocarnos – que, en las
actuales economías del mundo, existen muy pocos casos – por no afirmar
que ninguno – en los que se pueda evidenciar la aplicación de un modelo
puramente libremercadista, en el que la intervención del Estado sea nula
o extremadamente escasa, y una minoría de casos en los que el modelo
económico aplicable, se fundamenta estrictamente en las premisas de las
economías planificadas.
Con ello, las principales ideas de la teoría económica clásica
encuentran aún hoy múltiples escenarios propicios para su aplicación, bajo
la premisa de la defensa del libre mercado y bajo la defensa de la teoría del
libre juego de la oferta y de la demanda propuesta por Smith, en su célebre
obra “Una investigación sobre la naturaleza y causas de la riqueza de las
naciones” (1776).
De esta manera lo expresa Stiglitz cuando afirma que:
En la mayoría de las economías industriales modernas, la
producción y la distribución de bienes recae en el sector
privado más que en el sector público. Uno de los principios
más duraderos de la ciencia económica sostiene que este tipo
de organización asigna eficientemente los recursos (2000, p.
67).
Con todo lo anterior, el mercado constituye el escenario más
importante para la generación de eficiencia económica, e incluso para
la consecución del desarrollo económico de los estados, por lo que su
protección y defensa no compete exclusivamente a los agentes que se
relacionan en él y por él, sino que llega también a la órbita de competencia
de la autoridad estatal, quien debe propender en garantizar las relaciones
libres de mercado y sancionar a quienes las restrinjan o cercenen.
De lo anterior expuesto se evidencia la necesidad – y así se procederá
– de: i) Analizar el presupuesto fundamental para garantizar estas relaciones
libres de mercado que se concreta en el concepto de competencia económica;
113
Iván Humberto Galvis Macías
ii) Determinar cuáles son los principales instrumentos que reconocen a
la competencia como un derecho subjetivo en el ordenamiento jurídico
colombiano; iii) Examinar los distintos instrumentos o instituciones a través
de los cuales el Estado cumple con su función de garantizar el ejercicio de
la libre competencia y de la libertad económica, refiriéndonos de manera
específica a la regulación de las denominadas prácticas restrictivas de la
competencia.
La última parte de este trabajo corresponderá a un análisis conceptual
que se desarrollará a través de las posturas teóricas que explican cada uno
de los grupos de conductas restrictivas, y adicional a ello se intentará
abordar cada grupo (actos, acuerdos y abuso de la posición de dominio)
haciendo referencia a casos estudiados por la Superintendencia de Industria
y Comercio, quien en nuestro ordenamiento funge como la autoridad de
competencia.
1. La competencia económica y el derecho de la competencia
El marco de protección y garantía de las relaciones libres de mercado
debe partir del entendimiento que – desde la teoría económica – se les ha
dado a estas relaciones, para lo cual se emplea como referencia la definición
emitida por Mankiw, quien define los mercados como: “[u]n grupo de
compradores y vendedores de un bien o servicio en particular [en el que]
Los compradores son el grupo que determina la demanda del producto y los
vendedores son el grupo que determina la oferta de dicho producto.” (2012,
p. 66).
Sin duda, es necesario hacer referencia a la competencia económica
y al derecho de la competencia como mecanismo de regulación para el
correcto funcionamiento de los mercados y de la participación de los agentes
económicos en ellos. Se debe partir de un reconocimiento conceptual
de la competencia, y de una definición de las principales características
económicas que se le atribuyen, y de esta manera entender el porqué de
la necesidad de reconocerla como un auténtico derecho y, por ende, de
promoverla y garantizarla con efectividad, a través de mecanismos jurídicos
de protección.
114
Competencia económica y derecho de la competencia: las prácticas restrictivas de la
competencia en el derecho colombiano
1.1. El surgimiento del concepto de competencia
La competencia, como concepto esencialmente económico, presenta
hoy en día diversos elementos que constituyen una apreciación de carácter
jurídico, adquiriendo su más evidente reconocimiento en los postulados de
la teoría económica clásica y, específicamente, en las ideas consolidadas en
el estudio económico del filósofo y pensador escocés Adam Smith.
Así lo reconoce Stiglitz:
En 1776, Adam Smith afirmó en la primera gran obra de
la economía moderna La riqueza de las naciones, que la
competencia inducía a los individuos, en la búsqueda de sus
propios intereses privados, a fomentar el interés público, como
si fueran conducidos por una mano invisible. (2000, p. 67).
De esta manera, la célebre metáfora de la mano invisible propuesta por
el pensador del siglo XVIII, a través de la cual el mercado goza de facultades
de autorregulación a partir del libre juego de la oferta y la demanda,
constituye el principio y fundamento para acoger a la competencia como
un concepto esencial en el desarrollo de las relaciones económicas.
Así lo describe el padre de la economía clásica cuando, al hacer un
análisis de los precios de mercado (precios a los cuales se intercambia un
bien y que puede estar por debajo o por encima de los precios naturales
del mismo) y de los precios naturales (precio que sirve para cubrir las tasas
medias de salario, renta y ganancia) de los productos, según lo cual afirma
lo siguiente:
Cuando la cantidad de cualquier mercancía llevada al mercado
es menor que la demanda efectiva, todos aquellos que están
dispuestos a pagar el valor completo de la renta, los salarios y
el beneficio que deben ser pagados para llevarla al mercado,
no podrán ser suministrados con la cantidad que desean. En
lugar de pasarse sin ella, algunos estarán dispuestos a pagar
más. Se establecerá inmediatamente una competencia entre
ellos, y el precio de mercado subirá más o menos por encima
del precio natural, según que la mayor o menor escasez, o la
riqueza y el deseo de ostentación de los competidores anime
más o menos su afán de competir. (…) Cuando la cantidad
115
Iván Humberto Galvis Macías
traída al mercado excede la demanda efectiva, no podrá ser
totalmente vendida a los que están dispuestos a pagar el valor
total de la renta, salarios y beneficios que deben ser pagados
para llevarla al mercado. Una parte deberá ser vendida a los
que están dispuestos a pagar menos, y el precio menor que
pagarán por ella deberá reducir el precio del conjunto. El
precio de mercado se hundirá más o menos por debajo del
precio natural. (…) Cuando la cantidad traída al mercado es
exactamente suficiente para satisfacer la demanda efectiva y
nada más, el precio de mercado llega a coincidir precisamente,
o tan precisamente como pueda pensarse, con el precio natural.
(Smith [1776] 1994, p. 98).
Sin embargo, este no es el único reconocimiento percibido en favor
de la competencia a lo largo de la obra de Smith. El autor también hace lo
propio cuando analiza los beneficios que se pueden obtener del capital, al
reconocer que:
Cuando los capitales de muchos comerciantes ricos son
invertidos en el mismo negocio, la mutua competencia
naturalmente tiende a rebajar el beneficio; y cuando existe un
aumento similar en todos los negocios de la sociedad, la misma
competencia ejerce el mismo efecto sobre todos ellos. (Smith
[1776] 1994, p. 138).
De esta manera, el concepto de competencia encuentra singular
importancia en la defensa de la autorregulación del mercado, pues es a
través de ella como la oferta y la demanda se adecúa para satisfacer las
necesidades de los demandantes y, al mismo tiempo, para satisfacer los
intereses perseguidos por los oferentes de un producto determinado.
Esta proposición encuentra soporte teórico en las afirmaciones de
Brue y Grant, quienes exponen que:
La clave para comprender el concepto de la mano invisible
de Smith es el concepto de competencia. La acción de cada
productor o comerciante que trata de ganar una utilidad está
frenada por los otros productores o comerciantes que de la
misma manera intentan ganar dinero. La competencia baja los
precios de los bienes y, al hacerlo, reduce la utilidad recibida
116
Competencia económica y derecho de la competencia: las prácticas restrictivas de la
competencia en el derecho colombiano
por cada vendedor. En situaciones en las cuales al inicio sólo
hay un vendedor, la extraordinaria utilidad atrae a nuevos
competidores que incrementan la oferta y borran la utilidad
excesiva. En una forma análoga, los patrones compiten con
otros por los mejores trabajadores, los trabajadores compiten
entre ellos por los mejores trabajos y los consumidores compiten
unos con otros por el derecho de consumir productos. Dicho
en términos económicos contemporáneos, el resultado es que
los recursos se asignan a sus usos de valor más alto; prevalece
la eficiencia económica. (2009, p. 67).
De esta manera, la competencia genera beneficios para los
consumidores o demandantes de los productos y, a la vez, genera incentivos
para que los productores de los mismos busquen captar la atención de los
demandantes. De manera tal que puedan dirigir las decisiones de consumo
de los primeros hacia las necesidades que satisfagan los productos de los
segundos, generándose de esta manera, precisamente, una autorregulación
del mercado.
Sin embargo, y a pesar de haber entendido el antecedente más
importante del concepto de competencia económica, aún hace falta precisar
lo que debe entenderse en el contexto de la interacción de los agentes
económicos. Para este propósito Mankiw afirma que:
Los economistas utilizan el término mercado competitivo para
describir un mercado en el que hay múltiples compradores
y vendedores y, por tanto, individualmente ninguno de ellos
tiene un impacto significativo en el precio del mercado. Cada
vendedor (…) tiene control limitado sobre el precio porque los
otros vendedores ofrecen productos similares. Así, el vendedor
tiene muy pocas razones para reducir el precio, pero si decide
incrementarlo, los compradores acudirán a comprar (…) a otro
lugar. De la misma manera, un comprador no puede modificar
el precio al que se vende [el producto] porque solamente
compra una pequeña cantidad de este bien. (2012, p. 66).
En este orden de ideas, por competencia económica debe entenderse
la posibilidad que tienen los agentes económicos (demandantes y oferentes;
consumidores y productores o comercializadores) de acudir al mercado,
117
Iván Humberto Galvis Macías
sin que tal concurrencia implique la facultad de modificar los precios de
un producto homogéneo que también es ofrecido por múltiples oferentes.
Esto quiere decir que en el mercado competitivo los agentes económicos
son precio aceptantes, pues, si pudiesen influir en la determinación de
los precios de los productos que se transan, se estaría ante un mercado
cuya característica principal no es la libre competencia, vale decir, frente a
otras estructuras de mercado que, por supuesto, también requieren de la
regulación del Estado (monopolios, duopolios, oligopolios, entre otros).
1.2. La competencia perfecta
Uno de los fundamentos teóricos que sirven para comprender el
funcionamiento de la competencia económica, y con ello, la necesidad de
intervención del Estado para su garantía es el supuesto de la competencia
perfecta, proposición en la que se basaron las principales ideas de la teoría
económica clásica, pues, como lo reconocen Krugman, Wells y Graddy: “[e]l
modelo de oferta y demanda (…) es un modelo de un mercado perfectamente
competitivo.” (2013, p. 198).
La competencia perfecta entiende entonces que todos los mercados
tienden a tener pluralidad de oferentes y pluralidad de demandantes, lo
que hace que se consolide un escenario de competencia que implica la
autorregulación del mercado de acuerdo con los comportamientos de la
oferta y la demanda.
De esta manera, la competencia perfecta se da, en términos
económicos, cuando:
(…) la escala eficiente mínima de un solo productor es pequeña
en relación con la demanda del bien o servicio. En esta situación,
hay espacio en el mercado para muchas empresas. La escala
eficiente mínima de una empresa es la cantidad de producción
a la cual el costo medio en el largo plazo alcanza su nivel más
bajo. En la competencia perfecta cada empresa produce un
bien que no tiene características únicas, de tal manera que a
los consumidores no les preocupa a qué empresa comprarle.
(Parkin, 2014, p. 272).
En tal sentido, el postulado de la competencia perfecta supone que
la producción de un oferente en el mercado, representa solo una mínima
118
Competencia económica y derecho de la competencia: las prácticas restrictivas de la
competencia en el derecho colombiano
porción del producto disponible para la satisfacción de la demanda efectiva
de ese producto. Es decir, la cantidad de producto aportada por un solo
oferente sirve solamente para satisfacer una mínima parte de la cantidad
de producto demandada en el mercado. Producto que por su parte es
homogéneo, vale decir, que no ostenta cualidades únicas que hagan que
nada más pueda ofrecerlo una o pocas empresas en el mercado.
Con ello, la imposibilidad de que un solo oferente pueda satisfacer
gran parte de la demanda efectiva de un producto y las características
homogéneas del mismo, hacen que una pluralidad de empresas concurran
al mercado a ofrecer el mismo producto a los consumidores, quienes, a su
vez, por la pluralidad de empresas oferentes, no pueden incidir en el precio
del producto.
De esta manera, Pindick y Rubinfeld (2009) establecen los tres
supuestos básicos en los que se soporta el modelo de competencia perfecta,
a saber:
i. Las empresas son precio-aceptantes: “Como cada empresa vende
una proporción suficientemente pequeña de la producción total
del mercado, sus decisiones no influyen en el precio de mercado.
Por tanto, cada una considera dado el precio de mercado.” (p.
306), y de la misma manera lo son los consumidores, pues cada
consumidor en el mercado puede comprar una porción tan
pequeña del producto que con ello no puede influir en el precio
de mercado (p. 306);
ii. El producto es homogéneo: lo que por su parte quiere decir que
los productos son idénticos o casi idénticos (p. 306), por lo que
ninguna empresa oferente puede subir el precio del mismo, pues
el consumidor encontrará con facilidad otras empresas que lo
vendan a un precio más cómodo. “El supuesto de la homogeneidad
del producto es importante porque garantiza que hay un único
precio de mercado, coherente con el análisis de oferta y demanda.”
(Pindick & Rubinfeld, 2009, p. 307); y
iii. Existe libertad de entrada y salida del mercado: Lo que implica
que no existen barreras o costes que impidan que una empresa
entre o salga del mercado cuando no perciba utilidad. “Como
consecuencia, los compradores pueden cambiar fácilmente de
119
Iván Humberto Galvis Macías
proveedor y los proveedores pueden entrar o salir fácilmente del
mercado.” (Pindick & Rubinfeld, 2009, p. 307).
Desde tales postulados del modelo de competencia perfecta, se
supone que la mayoría de mercados – o al menos casi todos – encuentran
sus puntos o precios de equilibrio en la relación dinámica de la oferta y la
demanda. Y, por lo mismo, los recursos son asignados de manera eficiente
entre quienes los demandan.
Sin embargo, la realidad económica muestra que la teoría de la
competencia perfecta no es más que el calificativo que en este texto se le
ha dado: un supuesto que puede ser desvirtuado, pues como lo afirma
Mankiw: “(…) no todos los bienes y servicios se venden en mercados
perfectamente competitivos. Algunos mercados tienen un solo vendedor y
es este vendedor, denominado monopolio, el que fija el precio.” (Mankiw,
2012, p. 67). Por esta razón, resulta relevante hacer un breve análisis acerca
de las causas que generan la necesidad de que el Estado intervenga en favor
de la competencia económica.
1.3. ¿Por qué regular la competencia?: El derecho de la competencia
Tirole ha reconocido expresamente que: “[l]os economistas siempre
han alabado los méritos de la competencia en aquellos mercados en donde
se puede ejercer.” (2017, p. 381), afirmación de la cual se puede inferir
– como también lo reconoció Mankiw (2012) – que aquel supuesto de
competencia perfecta no es aplicable a todos los mercados y, por lo tanto,
existen estructuras de mercado en las que no se evidencian los presupuestos
básicos de este tipo de competencia, definidos previamente por Pindick y
Rubinfeld (2009).
En tal sentido, afirma Tirole que:
(…) la competencia raramente es perfecta, los mercados tienen
fallos, y es necesario frenar el poder del mercado – es decir, la
capacidad de las empresas de fijar sus precios por encima de
sus costes o de ofrecer prestaciones de escasa calidad –. Tanto
sus partidarios como sus detractores olvidan en ocasiones que
la competencia no es un fin en sí misma. Es un instrumento al
servicio de la sociedad y, si provoca falta de eficacia, debe ser
dejada de lado o corregida. (2017, p. 381).
120
Competencia económica y derecho de la competencia: las prácticas restrictivas de la
competencia en el derecho colombiano
Desde esta perspectiva se reconocen dos realidades que ya han
sido corroboradas por los acontecimientos desarrollados en la historia
económica moderna. Primero, los mercados – en ocasiones – no responden
a la dinámica autorregulatoria propuesta por la teoría económica clásica y,
por el contrario, se enfrentan a la experimentación de fallas, pues, como lo
expresa Stiglitz:
El primer teorema fundamental de la economía de bienestar establece
que la economía solo es eficiente en el sentido de Pareto en determinadas
circunstancias o condiciones. Hay seis importantes condiciones en las que
los mercados no son eficientes en el sentido de Pareto. Se denominan fallos
del mercado y constituyen un argumento en favor de la intervención del
Estado. (2000, p. 92).
Segundo, tal y como lo expresó Stiglitz, el acaecimiento de las
fallas del mercado, constituye – además de un argumento favorable – el
fundamento de la intervención del Estado para corregir estas fallas, y entre
tantos instrumentos disponibles para ello, como la institucionalización del
denominado derecho de la competencia, ya que el mismo autor reconoce
que es el fallo de la competencia uno de los seis fallos del mercado, según
el cual:
Para que los mercados sean eficientes en el sentido de Pareto,
tiene que haber competencia perfecta, (…) Pero en algunos
sectores – superordenadores, aluminio, cigarrillos, tarjetas de
felicitación – hay relativamente pocas empresas o una o dos
tienen una gran cuota de mercado. Cuando hay una única
empresa en el mercado, los economistas la llaman monopolio;
cuando hay unas cuantas, los economistas las denominan
oligopolio. E incluso cuando hay muchas, cada una puede
producir un bien algo distinto y pueden pensar, pues, que
se enfrenta a una curva de demanda de pendiente negativa.
Los economistas llaman competencia monopolística a estas
situaciones. En todos los casos la situación se aleja del ideal de
la competencia perfecta, en el que cada empresa es tan pequeña
que cree que no puede hacer nada para influir en los precios.
(2000, p. 92).
121
Iván Humberto Galvis Macías
Es así como los instrumentos de intervención del Estado para la
corrección de las fallas del mercado, como el derecho de la competencia, se
constituyen en una necesidad para garantizar el acceso a los mercados y la
defensa de los derechos de los consumidores.
Sin embargo, el derecho de la competencia no solamente debe
encargarse de la regulación de las estructuras de mercado distintas a la
competencia perfecta, sino que también debe regular las prácticas de
los competidores que tienden a restringir la libre competencia a otros
participantes en el mercado, aunque se evidencie la existencia de varias
empresas, pues como lo explica Posner:
El monopolio puede resultar también de la colusión entre
empresas competitivas, de modo que debemos considerar los
incentivos para innovar y reducir costos en un mercado que
contiene más de una empresa, pero que está efectivamente
cartelizado, y la entrada de nuevas empresas se encuentra
obstruida. (2007, p. 441).
Con toda la problemática arriba expuesta, procede ahora realizar un
análisis de ese marco jurídico de protección existente en el ordenamiento
colombiano, desde sus fundamentos constitucionales y hasta la explicación
de las principales prácticas restrictivas de la competencia tipificadas en
nuestra normatividad vigente. Así como la existencia de una particular
división del derecho mercantil encargada de regular las relaciones
económicas desde el ámbito de la competencia económica.
2. La competencia en el modelo jurídico-económico colombiano:
derecho constitucional de la libre competencia económica en el
marco de la economía social de mercado
2.1. La competencia económica en el sistema constitucional
La Constitución Política de 1991 estatuyó el paradigma del Estado
Social de Derecho como el modelo de Estado aplicable a nuestro país. Con
ello dotó al Estado de múltiples instrumentos para el cumplimiento de los
fines consagrados en el artículo 2 superior, según el cual, corresponde al
poder estatal el servicio para la comunidad, la promoción de la prosperidad
122
Competencia económica y derecho de la competencia: las prácticas restrictivas de la
competencia en el derecho colombiano
general, la garantía de la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución, la facilitación de la participación de
todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política,
administrativa y cultural de la Nación, la defensa de la independencia
nacional, la integridad territorial, la convivencia pacífica y la vigencia de
un orden justo.
De esta manera, la misma Constitución colombiana dispuso de
un conjunto de normas superiores, a través de las cuales estructuró las
principales instituciones, con principios y reglas que se encargarían
de la promoción de la prosperidad general, y de la participación de los
ciudadanos en las decisiones de la vida económica del Estado.
Fue entonces –con las normas consagradas en el título XII del texto
superior– como la Carta Política incorporó en su contenido normativo
la denominada Constitución Económica, a partir de la cual consolidó un
modelo jurídico-económico que, por su parte, determinaría el papel que
cumplen el Estado y la sociedad en el propósito de generar desarrollo
económico para nuestro país.
Así, la denominada Constitución Económica ha sido reconocida en el
Estado colombiano como:
(…) la parte del Texto Fundamental que sienta los principios
superiores que orientan y fundan la posición del Estado en
relación con la economía y los derechos de los asociados en este
mismo ámbito. (…) dicha parte de Constitución, se encuentra
compuesta por: ‘(...) las normas constitucionales que ordenan
la vida económica de la sociedad y establecen el marco jurídico
esencial para la estructuración y funcionamiento de la actividad
material productiva, señalando los fundamentos esenciales
que deberán tener en cuenta los operadores económicos (...)’.
(Corte Constitucional Colombiana, Sentencia C-865 de 2004).
De esta manera, como lo afirma Ariño, la Constitución Económica
integra “(…) el conjunto de principios, criterios, valores y reglas
fundamentales que presiden la vida económico-social de un país, según
un orden que se encuentra reconocido en la Constitución.” (2003, p. 175).
Esta Constitución Económica, instituida principalmente en las
prescripciones contenidas en los artículos 333 y 334 de la Carta Política
123
Iván Humberto Galvis Macías
de 1991 –sin desconocer las demás normas que regulan el régimen
económico, de la hacienda pública, y en aquellas donde se reconocen
derechos de contenido económico– asumió la aplicación de un modelo
jurídico-económico particular, que establece la gran importancia del sector
privado como promotor del desarrollo y, a la vez, el papel que debe cumplir
el Estado como director general de la economía.
El modelo jurídico-económico colombiano se ha fundamentado en el
principio de neutralidad económica y, por consiguiente, las prescripciones
normativas de la Constitución Económica no se direccionan hacia la
aplicación de los postulados de un modelo específico de aquellos que han
sido ideados por los distintos teóricos de la economía, sino que, por el
contrario, permite a la autoridad estatal – según las necesidades evidenciadas
en un contexto económico determinado – tomar las medidas pertinentes
para afrontar las necesidades específicas de cada tiempo, y aplicando el
principio democrático.
De allí que la denominada neutralidad económica de la Constitución,
supone que:
La ‘Constitución económica’ colombiana no es indiferente a
las políticas económicas (…) Sin embargo – por el juego de
la democracia representativa y participativa que implica una
posible alteración de mayorías que encarnan diversos programas
económicos, (…) [en esta] no se haya constitucionalizado un
modelo económico petrificado. Esto significa que el Congreso y
el Ejecutivo pueden llevar a cabo distintas políticas económicas,
siempre y cuando ellas tiendan de manera razonable a cumplir
con las normas que regulan la actividad económica del Estado
y velar por los derechos constitucionales (Corte Constitucional
Colombiana, Sentencia C-265 de 1994).
En lo señalado se reconoce claramente que la Constitución en sí misma
no asumió la aplicación de un único modelo económico, sino que, por el
contrario, constituyó un modelo jurídico-económico conforme al cual la
autoridad estatal puede –a través de la aplicación del principio democrático
expresado en la elección del congreso y de un programa de gobierno que
se consolida, en la elección presidencial y, con posterioridad a ella, en
los planes de desarrollo– acoger los diversos instrumentos de desarrollo
124
Competencia económica y derecho de la competencia: las prácticas restrictivas de la
competencia en el derecho colombiano
económico ideados por los distintos modelos, con el fin de satisfacer las
necesidades de sus asociados. Además de generar la estabilización de la
economía y la promoción del desarrollo económico.
Este modelo jurídico-económico, a la luz de los supuestos contenidos
en los ya mencionados artículos 333 y 334 superiores, establece la
aplicación de una economía de mercado (parecida a aquella libertad de
mercado defendida a ultranza por los clásicos de la economía), integrada
con unas amplias facultades otorgadas al Estado para dirigir, de manera
general, la economía e intervenir en los mercados cuando estos no logren
los cometidos propuestos.
De esta manera, el modelo de economía social de mercado, o de
“economía de mercado con carácter social” –como se le ha denominado a
este modelo jurídico-económico– “(…) adscribe al sistema económico de
la Constitución lo libre económico con lo social, a la vez que la aplicación,
también en el ámbito económico, del principio pro libertate como supuesto
que integra la noción de Estado Social de Derecho.” (Correa, 2009, p. 135).
La economía social de mercado se reconoce entonces como una
“tercera vía” entre los modelos de libre mercado y de planificación de
la economía, que se fundamenta en la aplicación de “(…) una economía
de mercado basada en la libertad e iniciativa privada, que admite ciertas
intervenciones del Estado (red de seguridad para garantizar una mínima
cobertura y servicios a todos los ciudadanos) complementarias y compatibles
con aquella.” (Ariño, 2003, p. 177).
Así ha sido reconocido también por la Corte Constitucional
Colombiana. En jurisprudencia reciente resolvió la exequibilidad parcial
de la cláusula general de prácticas restrictivas de la competencia contenida
en el artículo primero de la Ley 155 de 1959, donde explicó lo siguiente:
En materia económica la Carta de 1991 adoptó el modelo de
economía social de mercado. En este sentido ha dicho la Corte
Constitucional, que “el Estado Constitucional colombiano es
incompatible tanto con un modelo del liberalismo económico
clásico, en el que se proscribe la intervención estatal, como con
modalidades de economía de planificación centralizada en las
que el Estado es el único agente relevante del mercado y la
producción de bienes y servicios es un monopolio público. En
125
Iván Humberto Galvis Macías
contrario, la Carta adopta un modelo de economía social de
mercado, que reconoce a la empresa y, en general, a la iniciativa
privada, la condición de motor de la economía, pero que limita
razonable y proporcionalmente la libertad de empresa y la libre
competencia económica, con el único propósito de cumplir
fines constitucionalmente valiosos, destinados a la protección
del interés general”. De acuerdo con lo anterior, el texto
constitucional fue dispuesto para una sociedad de mercado,
es decir, para un tipo de organización que desarrolla procesos
ágiles de intercambio, que buscan no sólo la satisfacción de
necesidades básicas, sino también la obtención de ganancia,
bajo el supuesto, según el cual, la actividad económica
debe ser dinámica y estar en crecimiento, todo ello en un
escenario (el mercado) fundado en la libertad de acción de los
individuos (las libertades económicas), en el que “las leyes de
producción, distribución, intercambio y consumo se sustraen
a la reglamentación consiente y planificada de los individuos,
cobrando vida propia. (Sentencia C-032 de 2017).
Bajo tales premisas es imperioso reconocer la importancia que la
Constitución Económica le otorgó a la iniciativa privada – y con ello a la
competencia económica – con la consolidación del modelo de economía
social de mercado, en la que la sociedad de mercado y la protección y
garantía de este, aparece como el factor más importante.
Por lo anterior es pertinente traer a colación la disposición contenida
en el artículo 333 constitucional, el cual dispone que:
La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro
de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá
exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la
ley.La libre competencia económica es un derecho de todos
que supone responsabilidades. La empresa, como base del
desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones.
El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará
el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley,
impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y
evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas
hagan de su posición dominante en el mercado nacional.La
126
Competencia económica y derecho de la competencia: las prácticas restrictivas de la
competencia en el derecho colombiano
ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo
exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de
la Nación.
De la anterior transcripción normativa, surgen algunos comentarios
que coadyuvan a la comprensión del papel asumido por la libre competencia
en el modelo económico de economía social de mercado:
Como primera medida se debe destacar el reconocimiento de la
libertad económica o, en otras palabras, de la libre iniciativa privada, como
un principio que fundamenta todo el accionar de los particulares y del
Estado en el desarrollo de las relaciones económicas.
De esta manera, como lo reconoció la Corte Constitucional desde
temprana jurisprudencia, la libertad económica “(…) corresponde a
una facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter
económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear,
mantener o incrementar su patrimonio (…)” (Sentencia T-425 de 1992),
y se convierte en un elemento indispensable para el reconocimiento de la
libertad de competencia como derecho constitucional.
En tal sentido, la libertad económica es reconocida como el principio
constitucional que inspira y ordena la actuación de los particulares en la
dinámica económica y la aplicación de todos los instrumentos de política
económica necesarios para cumplir con los cometidos dispuestos en la
Constitución. Se desarrolla a través del reconocimiento y garantía efectiva
principalmente de dos derechos de naturaleza económica: la libertad de
empresa y la libre competencia.
2.2. La libre competencia económica como derecho constitucional
La comprensión de la libre competencia, como un auténtico derecho
subjetivo parte del reconocimiento que la misma Constitución Política le ha
otorgado al afirmar – en el artículo 333 – que esta corresponde a un derecho
de todos que supone responsabilidades. De la misma manera el artículo
establece que corresponde al Estado, por mandato de la Ley, impedir que
la libertad económica se obstruya para evitar y controlar el abuso de la
posición dominante, que tengan algunos agentes en el mercado, así como
delimitar el alcance de este derecho.
127
Iván Humberto Galvis Macías
De esta manera se concretan las tres características reconocidas por
Arango (2012, p. 9), para establecer que la libre competencia económica se
constituye en un verdadero derecho subjetivo, pues: i) El derecho encuentra
un reconocimiento normativo no solo en el artículo 333 de la Constitución,
sino también en el literal i del artículo 4 de la ley 472 de 1998, que la
reconoce como un derecho colectivo, y en otras normas de orden legal y
reglamentario en las que se regulan las prácticas restrictivas de la competencia
económica – que serán objeto de estudio en el siguiente acápite del presente
trabajo – y las prácticas de competencias desleal reguladas en Ley 256 de
1996; ii) El derecho encuentra unos sujetos obligados que – derivados de
la interpretación del artículo 333 constitucional – corresponden, por un
lado, al Estado, quien debe garantizar que las libertades económicas no
sean restringidas, y que los agentes no abusen de su posición dominante
en el mercado y, por el otro lado, los mismos agentes económicos, pues
el 333 superior admite que la competencia es un derecho de todos que
supone responsabilidades; y iii) El derecho cuenta con los denominados
poderes jurídicos para su reconocimiento o, lo que es lo mismo, goza de
instrumentos jurídico-procesales para su protección.
Así también lo ha confirmado la Corte Constitucional – como
máximo intérprete de la Constitución y órgano de cierre de la jurisdicción
constitucional – al reconocer que:
La Constitución contempla la libre competencia como un
derecho. La existencia del mismo presupone la garantía de
las mencionadas condiciones, no sólo en el ámbito general de
las actividades de regulación atenuada, propias de la libertad
económica, sino también en aquellas actividades sujetas
a una regulación intensa, pero en las cuales el legislador, al
amparo de la Constitución, haya previsto la intervención
de la empresa privada. Se tiene entonces que, a la luz de los
principios expuestos, el Estado, para preservar los valores
superiores, puede regular cualquier actividad económica libre
introduciendo excepciones y restricciones sin que por ello
pueda decirse que sufran menoscabo las libertades básicas que
garantizan la existencia de la libre competencia” (Sentencia
C-032 de 2017).
128
Competencia económica y derecho de la competencia: las prácticas restrictivas de la
competencia en el derecho colombiano
En tal sentido, la Corte reconoce que el derecho a la libre competencia
no es un derecho de carácter absoluto y que – por lo mismo – el Estado
a través de las funciones asignadas en los artículos 333, 334, y en otras
disposiciones de orden constitucional, puede intervenir para regular la
libre competencia, y de esta manera garantizar su reconocimiento efectivo.
De la misma manera, el máximo tribunal constitucional colombiano
dispuso precisar los contenidos esenciales del derecho constitucional de la
libre competencia para lo cual concretó que:
La libre competencia, por su parte, consiste en la facultad
que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos,
factores empresariales y de producción a la conquista de un
mercado, en un marco de igualdad de condiciones. Según
la jurisprudencia constitucional, esta libertad comprende al
menos tres prerrogativas: (i) La posibilidad de concurrir al
mercado,(ii)La libertad de ofrecer las condiciones y ventajas
comerciales que se estimen oportunas, y (iii) La posibilidad
de contratar con cualquier consumidor o usuario. En este
orden de ideas, esta libertad también es una garantía para los
consumidores, quienes en virtud de ella pueden contratar con
quien ofrezca las mejores condiciones dentro del marco de la
ley y se benefician de las ventajas de la pluralidad de oferentes
en términos de precio y calidad de los bienes y servicios, entre
otros. (Sentencia C-909 de 2012).
Surgen entonces –en cabeza del Estado– múltiples obligaciones
referidas al ámbito de protección de la libre competencia como derecho
subjetivo, que se pueden sintetizar –como lo hace Correa– de la siguiente
forma:
Las obligaciones específicas de protección contempladas ex
constitutione frente a la libre competencia (…) consisten en que
el Estado, por mandato de la ley: 1. ‘Impedirá que se obstruya
o restrinja la libertad económica’; 2. ‘Evitará o controlará
cualquier abuso que personas o empresas hagan de su
posición dominante en el mercado nacional’; y 3. Intervendrá
para promover la productividad y la competitividad. Las dos
129
Iván Humberto Galvis Macías
primeras se encuentran contempladas en el artículo 333 C.P., y
la segunda en el artículo 334 C.P. (2009, p. 577).
Corresponde ahora hacer un análisis de la forma cómo el ordenamiento
jurídico colombiano ha abordado la obligación de frenar la restricción de la
libertad económica e impedir el ejercicio abusivo de la posición dominante
que ostentan algunos agentes en el mercado, a través del estudio de las
denominadas prácticas restrictivas de la competencia.
3. Aproximación al contenido y alcance de las prácticas restrictivas
de la competencia en el ordenamiento jurídico colombiano
Teniendo en cuenta el carácter económico de la libre competencia,
según el cual esta corresponde al “(…) enfrentamiento de las empresas
por la clientela.” (Velandia, 2011, p. 49), y la necesidad de que esta sea
regulada para asegurar su garantía efectiva, tal y como fue abordado en
el primer acápite de este trabajo, y considerando, además, que la misma
ostenta un papel importante en la aplicación del sistema de economía social
de mercado. Es preciso ahora determinar el objeto y ámbito de protección
de las normas que regulan las prácticas restrictivas de la competencia en el
derecho colombiano.
Para ello se precisa que el objeto de protección del derecho de la
competencia:
(…) consistirá, desde el punto de vista normativo, en la
ordenación de reglas de comportamiento de los empresarios
relacionadas con sus competidores, con el mercado, con los
consumidores, en las cuales se establecen prohibiciones
expresas o limitaciones a la libertad de empresa o económica
propiamente dicha. (Correa, 2009, p. 570).
En tal sentido, el derecho de la competencia se encarga de regular
conductas, que – como se verá – no son ejecutadas únicamente por las
empresas mercantiles que desarrollan actividades económicas en función
de generar utilidad a sus socios, sino que se extienden a la actividad de
sus representantes e integrantes. Lo cual amenaza o cercena el derecho
que otros empresarios tienen de competir libremente. Atenta contra las
130
Competencia económica y derecho de la competencia: las prácticas restrictivas de la
competencia en el derecho colombiano
dinámicas propias de los mercados y, por supuesto, también peligran los
derechos de los consumidores
Así, por ejemplo, se limitan aquellos signos distintivos cuya notoriedad
trasciende al generarse una confusión entre el nombre del producto y el
signo al que se encuentra asociado. Ha habido casos célebres como ‘Icopor’
para designar al poliestireno expandido o ‘Saltinas’ para las galletas de soda
saladas. En ambos casos dado que el consumidor asociaba directamente
el nombre de la marca por el producto, el Estado intervino para cancelar
las marcas por el fenómeno de vulgarización. Esto con la finalidad de
evitar monopolios injustificados en el uso de las mismas (Vargas-Chaves &
Rodríguez-Ramírez, 2013).
Es así como en el ordenamiento jurídico colombiano, se encuentran
vigentes diversas disposiciones normativas cuya finalidad corresponde a la
regulación de las conductas de los agentes económicos que participan en
los mercados, y que tienden a vulnerar el derecho constitucional de la libre
competencia económica.
Estas normas pueden agruparse según su ámbito de protección,
pues algunas regulan los actos de los agentes económicos que restringen
la competencia económica. Otras proscriben las prácticas de cartelización
entre empresas. Otras regulan la posición de dominio que ostentan algunos
agentes en el mercado. Algunas, por su parte, establecen prohibiciones de
carácter general para la protección del derecho en el comercio.
En lo que sigue de texto se hará un análisis de esta normatividad,
agrupando las prácticas restrictivas según su ámbito de protección.
Se acudirá para su explicación a decisiones que han sido tomadas por
la Superintendencia de Industria y Comercio. Esta es la autoridad
administrativa encargada de velar por la libre competencia en Colombia
y de sancionar todas las prácticas que tiendan a restringirla (Art. 6. Ley
1340 de 2009), con el fin de examinar con mayor claridad, la forma de
concreción de las prácticas analizadas en casos de la vida real.
3.1. La cláusula general de prohibición de prácticas restrictivas de la
competencia
La prohibición de ejecutar conductas que tiendan a cercenar el libre
ejercicio de la competencia económica, está tipificada en el ordenamiento
131
Iván Humberto Galvis Macías
jurídico colombiano, en su sentido más amplio, en una prohibición
denominada: cláusula general de prohibición de prácticas restrictivas de la
competencia o prohibición general, contenida en el artículo primero de la
Ley 155 de 1959, el cual dispone:
Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa
o indirectamente tengan por objeto limitar la producción,
abastecimiento, distribución o consumo de materias primas,
productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros,y
en general toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas
tendientes a limitar la libre competencia, con el propósito de
determinar o mantener preciosinequitativosen perjuicio de los
consumidores y de los productores de materias primas.
De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional Colombiana
ha entendido que esta prohibición general incorpora tres conductas que
se encuentran proscritas en el ordenamiento jurídico colombiano y que
– a la luz de las normas que protegen la libre competencia – deben ser
sancionadas por la Superintendencia de Industria y Comercio cuando
aquella las encuentre probadas, a saber: i) Los acuerdos que de manera
directa o indirecta busquen limitar la producción, el abastecimiento, la
distribución o consumo de materias primas, productos o mercancías; ii)
Aquellas prácticas, procedimientos o sistemas que tiendan a limitar la libre
competencia; y adicionalmente iii) Todas aquellas prácticas, procedimientos
o sistemas que tiendan a mantener o determinar precios inequitativos.
(Sentencia C-032 de 2017).
En tal sentido, para generar una mejor comprensión acerca del
tratamiento y aplicación de la cláusula general de prohibición aquí analizada,
resulta pertinente hacer referencia a la Resolución No. 80847 de 2015, a
través de la cual la Superintendencia de Industria y Comercio decide acerca
de la conducta ejecutada por los ingenios azucareros ASOCAÑA, INGENIO
RIOPAILA CASTILLA, INGENIO INCAUCA, INGENIO MANUELITA,
INGENIO PROVIDENCIA, INGENIO MAYAGÜEZ, INGENIO LA
CABAÑA, INGENIO PICHICHÍ, INGENIO RISARALDA, INGENIO SAN
CARLOS, INGENIO CARMELITA, INGENIO CENTRAL TUMACO E
INGENIO MARÍA LUISA, para determinar si infringieron la prohibición
general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 4
del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, que proscribe los acuerdos que
132
Competencia económica y derecho de la competencia: las prácticas restrictivas de la
competencia en el derecho colombiano
tienen por objeto o como efecto, la asignación de cuotas de producción o
de suministro.
De la misma manera, la Superintendencia decidió en tal resolución
sobre si las empresas CIAMSA, DICSA, INGENIO RIOPAILA CASTILLA,
INGENIO INCAUCA, INGENIO MANUELITA, INGENIO PROVIDENCIA,
INGENIO MAYAGÜEZ, INGENIO LA CABAÑA, INGENIO PICHICHÍ,
INGENIO RISARALDA, INGENIO SAN CARLOS, INGENIO CARMELITA,
INGENIO CENTRAL TUMACO E INGENIO MARÍA LUISA incurrieron en
las conductas tipificadas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral
10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, que proscribe los acuerdos
que tengan por objeto o como efecto impedir a terceros el acceso a los
mercados o a los canales de comercialización.
La investigación tuvo su inicio con las denuncias presentadas por
varias empresas en las que se determinó la presunta comisión de prácticas
comerciales restrictivas de la competencia en el mercado del azúcar,
relacionadas con el incremento exagerado de los precios y la reducción en
su disponibilidad. Lo que traía como consecuencia una grave afectación a
los consumidores y a los productores de bebidas y alimentos que utilizan el
azúcar como insumo en sus procesos productivos.
De esta manera, la actuación de la autoridad de competencia se centró
en la determinación de si ASOCAÑA, y los demás ingenios investigados
cercenaron la cláusula de prohibición general al haber realizado un acuerdo
para asignar cuotas de producción del azúcar en Colombia, y si ASOCAÑA,
CIAMSA, DICSA y los demás ingenios violaron la prohibición general al
haber realizado un acuerdo para impedir u obstruir el ingreso de terceros
en el mercado del azúcar en Colombia.
Conforme con los medios probatorios recaudados en la Investigación,
la autoridad de competencia decidió sancionar a ASOCAÑA, CIAMSA,
DICSA Y DOCE INGENIOS MÁS, por haber encontrado probada la
realización de un acuerdo para impedir u obstruir el ingreso de terceros
en el mercado del azúcar en Colombia, y de esta manera haber violado la
prohibición general y el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de
1992, por lo que también sancionó a las personas naturales que incurrieron
en las conductas necesarias para la configuración del acuerdo, en virtud
de la disposición normativa contenida en el artículo 26 de la Ley 1340
133
Iván Humberto Galvis Macías
de 2009, que dispone la sanción de las personas naturales que colaboren,
faciliten, autoricen, ejecuten o toleren las conductas anticompetitivas.
En relación con la violación del numeral 4 del artículo 47 del Decreto
2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio ordenó archivar
la investigación, teniendo en cuenta que, aunque se encontró probado que
existió una asignación de cuotas entre los investigados, la misma se derivó
de la forma como funcionaba el Fondo de Estabilización de Precios para
los Azúcares Centrifugados, Las Melazas Derivadas de la Extracción o el
Refinado de Azúcar y los Jarabes de Azúcar – FEPA, el cual es un mecanismo
de intervención del Estado en la economía para la estabilización de precios
y, por lo mismo, no resulta aplicable la respectiva sanción.
La Superintendencia encontró probados los cargos por los cuales se
emitió la sanción al determinar dentro del proceso de investigación, que
los ingenios azucareros intercambiaron ilegalmente información a través de
diversos medios, entre los que se encuentran la participación en reuniones
de junta directiva, reuniones de presidentes, gerentes, y distintos comités,
el intercambio de correos electrónicos, entre otros medios probatorios.
Información que, por su parte, era sensible y que estaba relacionada con
la cantidad de azúcar que se debía exportar, estrategia de exportaciones,
volumen de productos a exportar, entre otras, lo que impactaba la cantidad
de azúcar que permanecería en el mercado y en consecuencia su precio, en
el marco del FEPA. (p. 7).
Conforme con lo anterior, la Superintendencia encontró probado que
las empresas investigadas realizaron practicas tendientes a impedir el acceso
al mercado del azúcar en Colombia. Con el fin de mantener el mercado
interno alejado de un escenario de libre competencia, a través de una
estrategia conjunta para impedir las importaciones de azúcar provenientes
de otros países. Entre la que se probaron acciones como las negociaciones
con agentes del mercado boliviano para impedir el acceso del azúcar
proveniente de ese país. O la solicitud de autorizaciones a ASOCAÑA para
permitir la importación de azúcar costarricense, entre otras.
En relación con la prescripción contenida en la cláusula de prohibición
general, la autoridad de competencia expresó que:
La norma transcrita cubre todos aquellos acuerdos que tengan
como objeto la generación de obstáculos o barreras para que
134
Competencia económica y derecho de la competencia: las prácticas restrictivas de la
competencia en el derecho colombiano
otros agentes económicos ingresen o participen libremente en
determinado mercado, así como todos aquellos acuerdos que
tengan por efecto la obstaculización o la generación artificial
de barreras para que otros agentes económicos ingresen o
participen libremente en un mercado. (Superintendencia de
Industria y Comercio, Resolución No. 80847 de 2015, p. 69).
De lo anterior, se puede colegir, entonces, que el ámbito de protección
de la denominada cláusula de prohibición general de la libre competencia,
resulta extremadamente amplio, pues en ella se pueden subsumir todos los
comportamientos ejecutados por los agentes que tiendan a cercenar la libre
competencia económica.
3.2. El abuso de la posición dominante
En relación con este tipo de prácticas es necesario partir del
reconocimiento que hace el mismo artículo 333 constitucional, relacionado
con la legalidad de la posición dominante en el ordenamiento jurídico
colombiano. Lo anterior quiere decir que el sistema de economía social de
mercado, no proscribe que los agentes lleguen a consolidar una posición de
dominio en el mercado, siempre que la misma se haya conseguido a partir
de la ejecución de prácticas legítimas de competencia. Por el contrario,
lo que se encuentra prohibido es que, en virtud de aquella posición de
dominio, el agente económico obstruya el ejercicio de la libre competencia
económica a otros agentes, concretándose de esta manera el abuso de una
posición dominante en el mercado.
En tal sentido, por posición dominante en el mercado colombiano,
se entiende:
(…) el poder de mercado que le permite a un ente económico,
sustraerse a una competencia efectiva en una parte importante
del mercado afectando la libertad económica y los intereses de
los consumidores; poder que se manifiesta en la posibilidad
de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de
un mercado (precios, condiciones de venta, volúmenes de
producción, sistemas de distribución de bienes o servicios,
etc.), por lo menos dentro de un grado relativamente amplio
y apreciable, y que implica menor participación colectiva en
135
Iván Humberto Galvis Macías
la fijación de precios y cantidades, y correlativamente mayor
unilateralidad y relevancia de las decisiones que sobre estos
extremos adopten las fuerzas dominantes sustituyendo los
mecanismos de mercado. (Almonacid y García, 1998, p. 175).
De la cita anterior se deben precisar dos aspectos, pues consideramos
que el concepto de posición dominante se confunde con la noción de su
abuso. Primero, la posición dominante en el mercado debe entenderse
como aquel poder de mercado que un agente económico ha adquirido con
la ejecución de prácticas legítimas de competencia, lo que – como ya se ha
dicho – no encuentra prohibición en el ordenamiento jurídico colombiano.
Tal poder de mercado, le permite al agente con posición de dominio la
facultad o posibilidad de determinar de manera directa o indirecta las
condiciones de un mercado. Segundo, el abuso de la posición de dominio
implica que, a través del aprovechamiento del poder que ostenta quien
la posee, el agente económico afecte, bien sea la libertad económica, o
bien los derechos de los consumidores, a través de la fijación de precios
o de condiciones de venta o de producción, entre otras posibles prácticas
prohibidas.
De esta manera, como lo establece Velandia, “[a]busar de la posición
de dominio significa obtener provecho de la posición de dominio, es decir
obtener ganancia injustificada basada en la falta de competencia efectiva.”
(2011, p. 177).
Así, como lo expresa el mismo autor, el abuso de la posición dominante
puede darse desde la consolidación de cuatro supuestos, que son:
a) El abuso por venta por debajo de costos. En el cual el competidor
vende sus productos por debajo de su estructura de costos, con el
fin de eliminar a un competidor en el mercado. (Velandia, 2011,
p. 179);
b) El abuso por mercados subsidiados. Es un agente que participa en
el mercado a través de diferentes líneas de producción, aprovecha
la posición de dominio que ostenta en una línea aumentando los
precios, para bajar los precios en la línea de producción en la que
no cuenta con tal posición. De manera tal, que se saque ventaja
en el mercado en el que no se cuenta con posición de dominio.
(Velandia, 2011, p. 180);
136
Competencia económica y derecho de la competencia: las prácticas restrictivas de la
competencia en el derecho colombiano
c) Abuso por discriminación. Donde “(…) el agente con posición
de dominio favorece con un comportamiento a un distribuidor y
desfavorece a otro que compite con el primero, entre ellos existirá
una diferencia competitiva creada injustamente por quien ostenta
la posición de dominio.” (Velandia, 2011, p. 184); y
d) Abuso por ventas subordinadas. Es cuando “[e]l agente aprovecha
la necesidad del consumidor para obtener una mejor utilidad sin
justa causa, porque ata otros productos u obligaciones al inicial, lo
que hace que el consumidor pague más por satisfacer su necesidad
(…)” (Velandia, 2011, p. 185).
De esta manera, para comprender cómo funciona mejor la
consolidación de una conducta de abuso de la posición de dominio, se
precisa conocer la sanción impuesta por la Superintendencia de Industria
y Comercio a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá
E.S.P., a través de reciente resolución No. 14305 de 28 de febrero de
2018, por incurrir en la conducta anticompetitiva al haber instalado una
platina reductora de caudal y una válvula reductora de presión, con el fin
de sabotear la forma como la empresa COOPJARDÍN – a quien la primera
le suministraba agua en bloque – atendía a sus usuarios. Para de esta forma
quedarse con sus clientes y atender directamente el mercado de agua en el
norte de Bogotá.
En la citada resolución la autoridad de competencia establece que
la Empresa de Acueducto de Bogotá ostenta una posición de dominio en
el mercado de suministro de agua en bloque en Bogotá, por ser el único
prestador de ese servicio, y que las barreras de entrada al mismo mercado
corresponden a “(…) (i) Restricciones en la disponibilidad natural del
insumo, (ii) Altos costos de inversión, (iii) Economías de escala y (iv) Costos
hundidos (Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 14305
de 2018, p. 17), por lo que no existe una posibilidad real o potencial de
acceder a tal mercado.
Igualmente, la Superintendencia logra establecer la intención de la
EAB en participar del mercado de comercialización de agua potable o la
prestación del servicio público de acueducto a usuarios finales. Actividad
137
Iván Humberto Galvis Macías
económica que ejercía la empresa COOPJARDÍN, con los usuarios del
norte de Bogotá.
De esta manera, la autoridad de competencia logró probar la conducta
anticompetitiva ejercida por la EAB al instalar la válvula reductora de
caudal, con el fin de eliminar la competencia ejercida por la empresa
COOPJARDÍA, para lo cual la Superintendencia expresó lo siguiente:
Estando plenamente acreditado en la presente actuación
administrativa que: (i) la EAB tiene posición de dominio en
el mercado de suministro de agua en bloque en Bogotá y diez
(10) municipios aledaños; (ii) que la EAB creó y ejecutó una
política corporativa de eliminación del suministro de agua en
bloque; (iii) que la EAB tenía la intención de reservarse para
sí el mercado de comercialización de agua potable a usuarios
finales en la ciudad de Bogotá, desplazando a COJARDÍN; y
(iv) que en el marco de la mencionada política la EAB instaló
una válvula limitadora de caudal y dos platinas de orificio en
la red de acueducto de COJARDÍN, el despacho (…) puede
concluir sin espacio a duda, que la EAB abusó de su posición de
dominio en el mercado de suministro de agua en bloque y con
ello incurrió en las infracciones a la libre competencia previstas
en los numerales 4 (venta a un comprador en condiciones
diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea
con la intención de disminuir o eliminar la competencia en
el mercado) y 6 (obstruir o impedir a terceros, el acceso a los
mercados o a los canales de comercialización del artículo 50
del Decreto 2153 de 1992. (Superintendencia de Industria y
Comercio, Resolución 14305 de 2018, p. 38).
De allí que la autoridad de competencia resolvió declarar que la EAB
violó la libre competencia por haber abusado de su posición de dominio
en el mercado de comercialización de agua en bloque de Bogotá, y también
por haber incurrido en las conductas tipificadas en el artículo 1 de la
Ley 155 de 1959, y de los numerales 4 y 6 del artículo 50 del Decreto
2153 de 1992, imponiendo una multa de más de veinte mil millones de
pesos, además de sancionar a las personas naturales que incurrieron en la
ejecución de la conducta de la EAB.
138
Competencia económica y derecho de la competencia: las prácticas restrictivas de la
competencia en el derecho colombiano
3.3. Los actos restrictivos de la competencia económica
Según lo dispuesto en el numeral segundo del artículo 45 del Decreto
2153 de 1992, se consideran actos restrictivos de la competencia todos los
comportamientos de quienes ejerzan una actividad económica que estén
dirigidos a desconocer o anular la libre competencia económica de otros
agentes en el mercado.
En tal sentido, como lo aclara Velandia:
Los actos restrictivos son comportamientos unilaterales dirigidos
a todos los comerciantes [que] se diferencian de la posición
de dominio en la medida en que para los actos restrictivos no
se requiere un sujeto calificado específico, sino que agrupan
prohibiciones dirigidas a todo el universo de comerciantes.
(2011, p. 195).
Conforme a lo anterior, en el ordenamiento jurídico son considerados
actos restrictivos de competencia económica aquellos consagrados en el
artículo 48 del Decreto 2153 de 1992, que considera como contrarios a la
libre competencia:
1. Infringir las normas sobre publicidad contenidas en el
estatuto de protección al consumidor.
2. Influenciar a una empresa para que incremente los precios
de sus productos o servicios o para que desista de su intención
de rebajar los precios.
3. Negarse a vender o prestar servicios a una empresa o
discriminar en contra de la misma cuando ello pueda entenderse
como una retaliación a su política de precios.
De esta manera la Superintendencia de Industria y Comercio,
mediante resolución No. 8231 de 2001, decidió imponer sanción a la
empresa Casa Luker S.A., por haber incurrido en la conducta tipificada en
el numeral 2 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992, al informarle a la
empresa Makro de Colombia S.A., que participaría en el makro mail No.
18, otorgándoles un 7% de descuento que no podría hacerse transferible al
público, influenciando a Makro para que incremente sus precios o desista
de su intención de rebajarlos.
139
Iván Humberto Galvis Macías
En tal sentido, frente a este particular acto restrictivo, la
superintendencia expresó que:
(…) lo que está reprimido en el número 2 del artículo 48 del
Decreto 2153 de 1992 es que una empresa, agente activo,
despliegue actividades orientadas a alterar el libre albedrío de
otra, agente pasivo, respecto del precio de los bienes y servicios
de esta, cuando la orientación esté encaminada a que la otra
empresa aumente sus precios o desista de su intención de
reducirlos. La infracción ocurrirá sin importar que se logre el
resultado, ni el tamaño o el ascendente que el agente activo
tenga sobre el agente pasivo. (Superintendencia de Industria y
Comercio, Resolución No. 8231 de 2001, p. 17).
Así, la autoridad de competencia declaró que la empresa Casa Luker
incurrió en una conducta ilegal por contravenir lo dispuesto en el numeral
2 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992.
3.4. Los acuerdos de cartelización
De conformidad con la prescripción contenida en el numeral
primero del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, se entiende por acuerdo
restrictivo de la competencia a todo contrato, convenio, concertación,
práctica concertada o conscientemente paralela, celebrada entre dos o
más empresas, con el fin de censurar o falsear el derecho que tienen otros
agentes económicos en competir libremente tanto en el mercado como por
el mercado.
En tal sentido, la doctrina jurídica ha entendido que estos acuerdos
corresponden a “(…) comportamientos adelantados por dos o más empresas
mediante los cuales arreglan su actuar dentro de un mercado, falseando la
competencia, bien sea porque dejan de competir o porque pretenden eliminar
a un competidor.” (Velandia, 2011, p. 109).
Estos arreglos de actuar para dejar de competir o para eliminar
competidores, han de establecerse a través de la celebración de acuerdos
de voluntades (Gómez, 1998, p. 115) o de la concurrencia de diversas
voluntades hacia el mismo fin, aunque de ellas no se evidencie la celebración
formal de un acuerdo. Casos en los cuales estaremos frente a la celebración
140
Competencia económica y derecho de la competencia: las prácticas restrictivas de la
competencia en el derecho colombiano
de contratos, convenios, concertaciones, o a la ejecución de prácticas
concertadas que vulneran el derecho a competir.
Otra manera de ejecutar los también llamados carteles o acuerdos de
cartelización, se logra a través de la comprobación – a partir de distintos
medios probatorios – de la existencia de patrones de comportamiento
semejantes o uniformes que, aunque no constituyan en si mismos acuerdos
de voluntades, sí permiten inferir la actitud consciente de los competidores
para cercenar la competencia económica, casos en los cuales estaremos
frente a la ejecución de las denominadas prácticas conscientemente paralelas
o paralelismo consciente.
La doctrina también ha reconocido la posibilidad de que estos acuerdos
se celebren entre empresas que participan dentro de una misma escala o
fase de la cadena de valor, cuya denominación corresponde a los acuerdos
horizontales, y acuerdos entre empresas con presencia en diferentes etapas
de la cadena de valor o acuerdos verticales. (Velandia, 2011, p. 110).
Desde esta perspectiva, los acuerdos horizontales son aquellos que
se celebran entre empresas “(…) del mismo nivel productivo o de la
distribución, vale decir, entre empresas colocadas en posición de competir
(…) (Gómez, 1998, p. 117) y los cuerdos verticales corresponden a aquellos
acuerdos:
(…) celebrados entre empresas situadas en distintas fases
del proceso productivo o de la distribución (…) sería el caso
por ejemplo, del productor que impone a los adquirentes de
sus bienes el precio de venta o la limitante de venderle a tal
o cual comprador, o de no utilizar determinados canales de
distribución. (Gómez, 1998, p. 121).
Con todo lo anterior, es el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992,
la norma jurídica que tipifica de manera específica los acuerdos de
cartelización, para lo cual establece que se consideran contrarios a la libre
competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:
1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación
directa o indirecta de precios.
141
Iván Humberto Galvis Macías
2. Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar
condiciones de venta o comercialización discriminatoria para
con terceros.
3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición
de mercados entre productores o distribuidores.
4. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación
de cuotas de producción o de suministro.
5. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación,
repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de
insumos productivos.
6. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la limitación
a los desarrollos técnicos.
7. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar
el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones
adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del
negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones.
8. Los que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de
producir un bien o servicio o afectar sus niveles de producción.
9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones
o concursos o los que tengan como efecto la distribución
de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o
fijación de términos de las propuestas.
10. Los que tengan por objeto o tengan como efecto impedir
a terceros el acceso a los mercados o a los canales de
comercialización.
De la norma transcrita se infiere una característica propia de la
tipificación de los acuerdos como prácticas restrictivas de la competencia,
la cual corresponde a la falta de necesidad de consolidación de los efectos
de los contratos, convenios, o prácticas concertadas o conscientemente
paralelas. Por el contrario, para que un agente económico incurra en tales
conductas, es suficiente que se ponga de acuerdo con otro para falsear la
competencia, sin necesidad de que sus efectos se ejecuten.
142
Competencia económica y derecho de la competencia: las prácticas restrictivas de la
competencia en el derecho colombiano
Lo anterior se da teniendo en cuenta que cada una de las causales
de concreción de acuerdos comerciales restrictivos, establece como
conducta reprochable la celebración de acuerdos que tengan por objeto
el desconocimiento de la libre competencia como derecho económico.
Además, la norma establece que son igualmente sancionables las
concertaciones que tengan como efecto falsear el derecho constitucional, lo
que permite inferir la tipificación de ambos escenarios. Vale decir, aquellos
que tienen por objeto cercenar la libre competencia sin importar si aquel
objeto tuvo efectos, y si aquellos acuerdos lograron consolidar los efectos
perseguidos en la realidad.
Por lo tanto, de la tipificación prevista en el artículo 47 del Decreto
2153 de 1992, en una interpretación integral con lo dispuesto en el numeral
primero del artículo 45 del mismo decreto, se puede concluir que los
acuerdos restrictivos de la competencia se pueden dar en dos escenarios: El
primero es cuando se logra probar la existencia de un contrato, convenio,
concertación o práctica concertada entre los agentes económicos para
evadir la libre competencia, caso en el cual el acuerdo de voluntades se
convierte en un elemento fundamental. El segundo escenario es cuando se
logra probar patrones de comportamiento sistemáticos y conscientes en los
que no se evidencia, en sentido formal, la celebración de un acuerdo.
Así lo reconoció la Superintendencia de Industria y Comercio en
Resolución No. 81391 de 2017, en donde, además, dispuso cuáles son
los medios probatorios necesarios para evidenciar la configuración de tales
prácticas, para lo cual nos permitimos transcribir in extenso los apartes de
la resolución que resultan pertinentes:
Como puede advertirse (…), los acuerdos anticompetitivos
o carteles empresariales pueden manifestarse en dos
modalidades diferentes, cada una de ellas con su respectivo
estándar probatorio para acreditar su existencia en el mercado,
división o clasificación que por demás está en la mayoría de
los regímenes de competencia del mundo (…) la primera
modalidad de acuerdo restrictivo de la libre competencia
económica se presenta cuando, con cualquier elemento
material probatorio se demuestra de forma directa la existencia
del acuerdo, es decir, cuando en la actuación administrativa
existen pruebas tales como la confesión de uno o varios
143
Iván Humberto Galvis Macías
cartelistas (que por ejemplo, puede haberse dado o no a través
del programa de delación o de beneficios por colaboración);
correos electrónicos que comprueban la existencia del cartel,
su dinámica de funcionamiento y los intervinientes; mensajes
a través de aplicaciones tecnológicas de mensajería instantánea
como WhatsApp, Facebook, Google o similares; y otros
documentos que contienen acuerdos, actas de Asambleas o de
Junta Directiva, que le permiten a la Autoridad de Competencia
concluir que existió un ‘contrato, convenio, concertación o
práctica concertada’ (…) La segunda modalidad de acuerdo
a la que alude el régimen (…) corresponde a la de ‘práctica
conscientemente paralela’ (o ‘paralelismo consciente’). (…) En
este sentido, es importante tener claro que tanto en Colombia
como en los demás países o jurisdicciones del mundo, el estándar
de prueba para un cartel empresarial en la primera modalidad
requiere prueba directa, la cual valga decirlo, no se requiere
para demostrar la existencia de un acuerdo en la modalidad
de práctica consciente paralela. De esta manera, la norma no
exige y así lo ha reconocido la doctrina y la jurisprudencia,
que la Autoridad de Competencia cuente con pruebas directas
como contratos, actas de Asamblea o Junta Directiva o correos
electrónicos para sancionar un acuerdo anticompetitivo en la
modalidad de paralelismo consciente. (p. 79-81).
Se procederá entonces a explicar los anteriores escenarios, con
fundamento en decisiones emitidas por la Superintendencia de Industria
y Comercio.
3.4.1. Contratos, convenios, concertaciones o prácticas concer-
tadas
Uno de los casos en los que la Superintendencia de Industria
y Comercio sancionó recientemente la consolidación de un acuerdo
restrictivo de la competencia, fue el denominado caso de las Agencias de
Casting, en el cual, mediante Resolución No. 30300 de 2016, la autoridad
de competencia analizó si las empresas investigadas incurrieron en la
conducta anticompetitiva prevista en el numeral primero del artículo 47
del Decreto 2153 de 1992, que reprocha los acuerdos que tienen por objeto
144
Competencia económica y derecho de la competencia: las prácticas restrictivas de la
competencia en el derecho colombiano
o como efecto la fijación directa o indirecta de precios, con ocasión de
haber celebrado el denominado “Convenio de concertación entre agencias
de casting”.
El sustento fáctico de la investigación y la posterior sanción,
encuentra su fundamento en la suscripción del convenio antes señalado,
conforme al cual las agencias estipularon la fijación de tarifas mínimas que
se cobrarían por la prestación de algunos de sus servicios, especialmente en
lo relacionado con los servicios como modelo publicitario, documento que
fue autenticado en la notaría 42 de Bogotá.
En tal sentido, la Superintendencia encontró probado que las
empresas investigadas suscribieron el convenio indicado, que el mismo se
presume auténtico, que ninguna de las investigadas lo tachó de falso y que,
adicionalmente, en aquel se puede evidenciar de manera clara las partes
que lo suscribieron y la calidad en la que actuaron. Adicionalmente, la
Superintendencia encontró que el acuerdo suscrito tiene la potencialidad,
capacidad, idoneidad y aptitud para restringir, limitar o eliminar la
competencia del mercado, toda vez que en el mismo las empresas pactaron
una tabla de tarifas que aplicarían para la prestación de algunos de sus
servicios.
De esta manera, al encontrarse en evidencia la suscripción de un
acuerdo claramente anticompetitivo, la Superintendencia de Industria
y Comercio decidió declararla responsabilidad administrativa de las
investigadas por la incursión en la conducta tipificada en el numeral primero
del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y sancionar a las empresas, así
como a las personas naturales que intervinieron en la suscripción del
Convenio de concertación entre agencias de casting.
Otro de los casos recientemente estudiados por la autoridad de
competencia corresponde al denominado Cartel de los Pañales, en el que la
Superintendencia de Industria y Comercio, mediante resolución No. 43218
de 2016, analizó las presuntas prácticas anticompetitivas cometidas por
las empresas COLOMBIANA KIMBERLY COLPAPEL S.A., PRODUCTOS
FAMILIA S.A., TECNOQUÍMICAS S.A., TECNOSUR S.A. Y DRYPERS
ANDINA S.A., quienes infringieron el numeral primero del artículo 47 del
Decreto 2153 de 1992, que proscribe los acuerdos de precios.
145
Iván Humberto Galvis Macías
Durante el trámite de la investigación las empresas Kimberly y
Familia se acogieron al programa de beneficios por colaboración (delación)
previsto en el artículo 14 de la Ley 1340 de 2009, y, a través de ello,
confesaron su participación en prácticas anticompetitivas, reconociendo
su responsabilidad, y aportando pruebas relevantes para determinar la
participación de las demás empresas cartelizadas.
El acuerdo evidenciado a partir de la valoración probatoria consistió
en que las empresas KIMBERLY, FAMILIA Y TECNOQUÍMICAS:
(…) participaron en una práctica anticompetitiva consistente
en un cartel empresarial para fijar directa y/o indirectamente los
precios de los pañales desechables para bebés comercializados
por dichas empresas, que corresponden aproximadamente al
85% del total de los pañales comercializados en Colombia,
el cual tuvo lugar continuamente desde el 2001 hasta, por lo
menos, el 2012. Las pruebas del expediente dan cuenta de que el
cartel empresarial tuvo como propósito fijar artificialmente los
precios de los pañales desechables para bebés, comercializados
por KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS, en detrimento
de los consumidores, tanto usuarios del producto como
empresarios intermediarios en la cadena de producción. Así, se
encontró demostrado que, en ejecución del cartel empresarial,
KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS, acordaron no solo
renunciar a competir en precios para evitar que continuaran
disminuyendo sus ganancias debido a la intensa competencia,
sino que se pusieron de acuerdo para incrementar los precios
de los pañales desechables para bebés comercializados.
Adicionalmente, las empresas cartelizadas no solo fijaron
directamente los precios de los pañales desechables para bebés,
sino que también concentraron sus esfuerzos en eliminar o,
por lo menos, disminuir las promociones y obsequios de los
que gozaban los consumidores, lo que constituye un claro
acuerdo anticompetitivo de fijación indirecta de precios.”
(Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No.
43218 de 2016, p. 50).
El sustento probatorio para la corroboración de la comisión de la
práctica anticompetitiva se basó esencialmente en las confesiones de los
146
Competencia económica y derecho de la competencia: las prácticas restrictivas de la
competencia en el derecho colombiano
delatores y en la información por ellos suministrada, en el marco del
convenio de colaboración suscrito con la autoridad de competencia. A
partir de tales pruebas se logró evidenciar el acuerdo de cartelización y,
adicional con esto, se determinó que los acuerdos de precios se lograban
a partir de reuniones clandestinas que sostenían los representantes de las
investigadas, con el fin de dotar a tales reuniones de exclusividad, y de
esta manera evitar que fuesen puestos en evidencia en la ejecución de los
acuerdos ilegales.
Con fundamento en lo anterior, la Superintendencia de Industria y
Comercio resuelve declarar a KIMBERLY, FAMILIA y TECNOQUÍMICAS,
responsables de la violación de la libre competencia por haber actuado en
contravención del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992,
por haber efectuado un acuerdo de precios para la comercialización de
pañales desechables de bebés, para lo cual decide sancionar a estas
empresas, declarando a su vez que KIMBERLY y FAMILIA cumplieron
con el programa de beneficios por colaboración y, en consecuencia, se
hicieron adjudicatarias de la exoneración y reducción del pago de la multa
correspondiente.
Así mismo, la autoridad de competencia decidió sancionar a
las personas naturales que intervinieron en la ejecución de la práctica
anticompetitiva.
3.4.2. Paralelismo consciente
El paralelismo consciente o ejecución de prácticas conscientemente
paralelas fue analizado y explicado con gran profundidad en la sanción
impuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio a las empresas
cementeras ARGOS, CEMEX y HOLCIM, mediante Resolución No. 81391
de 2017. En la que se resuelve la incursión de las investigadas en conductas
de acuerdo para la fijación de precios y de acuerdo para la repartición de
mercados, tipificadas en los numerales 1 y 3 del artículo 47 del Decreto 2153
de 1992, y en conductas tipificadas en la prohibición general contenida en
el artículo primero de la Ley 155 de 1959.
Luego de efectuar un análisis de la estructura de mercado, en la
cual las empresas comercializaban el cemento gris Pórtland tipo 1. La
superintendencia concluyó que el mismo no encuentra productos sustitutos
147
Iván Humberto Galvis Macías
en el mercado, por lo que se configura la insustituibilidad de la demanda
(p. 45), así como la dificultad de que otras empresas, en el corto plazo,
puedan entrar a competir en la industria de ese producto debido a que la
infraestructura para ello corresponde a una infraestructura especializada
para la producción, por lo que se consolida la insustituibilidad de la oferta
en este mercado.
De la misma manera, la superintendencia concluye que el mercado
cuenta con varias barreras estructurales de acceso (p. 51), entre las que
se encuentra la alta inversión inicial para acceder a la industria, los
costos irrecuperables en caso de que un agente entre al mercado y decida
posteriormente no participar en él, la existencia de economías de escala (p.
52), entre otras barreras de acceso.
Adicionalmente la superintendencia concluye que el producto
comercializado posee un alto grado de homogeneidad en relación con el que
ofrecen en el mercado las empresas investigadas (p. 54), y, por lo mismo,
aunado a la existencia de barreras estructurales de entrada, se consolida
una alta concentración de poder de mercado en ellas (p. 55).
Con las características del mercado específico en el que desarrollan
sus actividades económicas, la superintendencia logra evidenciar que en
las empresas investigadas existe un acuerdo de precios en la modalidad de
paralelismo consciente o práctica conscientemente paralela, sobre lo cual
refirió que:
(…) para configurar una práctica de fijación de precios
conscientemente paralela, basta que se advierta y compruebe
una simetría de precios en un período de tiempo dado, con
variaciones homólogas y tendencias homogéneas, siempre y
cuando tal simetría esté acompañada de factores adicionales
que denoten que el comportamiento de los precios responde
a una concertación entre los agentes involucrados o a una
abstinencia de competencia y no a variables de otra naturaleza.
(…) Así, para tipificar un acuerdo cartelista en la modalidad de
práctica conscientemente paralela, debe hacerse una valoración
conjunta del paralelismo y de los factores plus que conforman
el elemento consciente, pues solo a partir de la conexión entre
todos estos elementos puede determinarse la existencia de un
148
Competencia económica y derecho de la competencia: las prácticas restrictivas de la
competencia en el derecho colombiano
acuerdo anticompetitivo y descartar la existencia de cualquier
otro fenómeno que pudiera justificar el panorama económico
simétrico, objeto de reproche. (Superintendencia de Industria
y Comercio, Resolución No. 81391 de 2017, p. 81).
En relación con la existencia de los denominados factores plus
– a partir de un análisis de algunas propuestas formuladas por ciertas
posturas teóricas – la superintendencia los entiende como factores que
dan evidencia relevante para establecer si un mercado determinado es
propenso a la formación de carteles, y que constituyen “(…) una serie
de criterios líderes que pueden constituir factores plus relevantes a efectos
de caracterizar completamente dicha conducta.” (Superintendencia de
Industria y Comercio, Resolución No. 81391 de 2017, p. 82).
En tal sentido, habiendo hecho el respectivo análisis probatorio,
la autoridad de competencia encontró demostrado un patrón de
comportamiento semejante de los precios ex fábrica de las empresas
investigadas, con tendencia decreciente a finales de 2010, y creciente a
partir de enero de 2011 y hasta finales de 2012, lapso que constituye el
período investigado.
Tal patrón de comportamiento en los precios, constitutivo del
paralelismo, fue soportado de manera probatoria en la aplicación de un
análisis estadístico cuyos resultados arrojaron un alto grado de asociación
directo, casi perfecto, entre los precios de los investigados en el período de
análisis.
Por su parte, el elemento de consciencia de la conducta fue probado
a partir del análisis de – entre otros medios de prueba – algunos correos
electrónicos en los que una de las empresas, al responder el correo en el
que le solicitaban a todas una cotización, dio a conocer a sus competidores
la estructura de precios que estaba manejando, lo que la Superintendencia
entendió, no como un simple error, sino como el indicio de la consolidación
del paralelismo estudiado.
De la misma manera, la Superintendencia infirió la existencia de la
práctica consciente al evidenciar – según comunicaciones compartidas
entre las empresas por diferentes medios – que las investigadas daban
aplicación del denominado principio de no meterse en obras comenzadas.
Una vez que una empresa haya suministrado los insumos para el inicio de
149
Iván Humberto Galvis Macías
una obra nueva, las otras no debían entrometerse con política de precios,
para atraer la venta hacia sus arcas.
La autoridad de competencia entendió que la aplicación de tal
principio constituía una práctica concertada entre las investigadas, que se
ejecutaba de manera consciente, por lo que encontró que el acuerdo de
precios se había desarrollado en la modalidad de paralelismo consciente.
De esta manera, la Superintendencia de Industria y Comercio decide
sancionar a las empresas ARGOS, CEMEX Y HOLCIM, por haber incurrido
en un acuerdo de precios en la modalidad de práctica conscientemente
paralela, y sancionar a algunos de sus representantes legales e intervinientes
con fundamento en lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto
2153 de 1992.
En relación con los cargos relacionados con la repartición de mercados
y la aplicación de la prohibición general, la Superintendencia no encontró
el soporte probatorio necesario, por lo que decidió no sancionar por estas
causas.
Conclusiones
El derecho de la libre competencia económica ostenta una singular
relevancia en el ordenamiento jurídico colombiano, ya que es a partir de
su reconocimiento cuando se garantiza la posibilidad de ejercer actividades
económicas sin la existencia de barreras injustificadas en el marco del
modelo jurídico-económico de Economía Social de Mercado, instituido
en nuestro sistema jurídico a partir de la expedición de la Constitución
Política de 1991.
De esta manera, la regulación estatal en relación con la libre
competencia económica, encuentra su justificación en el cumplimiento
del deber constitucional y legal, de no falsear la competencia a través de
la imposición de barreras injustificadas, pues en el ordenamiento jurídico
colombiano tales barreras o limitaciones solo se pueden incorporar en
virtud de un mandato legal.
Así, la regulación de la competencia en el derecho colombiano
encuentra en la tipificación de las prácticas restrictivas un instrumento
150
Competencia económica y derecho de la competencia: las prácticas restrictivas de la
competencia en el derecho colombiano
adecuado para la protección y garantía efectiva del derecho constitucional
de naturaleza individual y colectiva (Rodríguez & Vargas-Chaves, 2014).
Con todo el desarrollo anterior, el ordenamiento jurídico proscribe
toda conducta que falsee el ejercicio de la libre competencia económica,
tipificando conductas individuales de los agentes económicos como los
denominados actos restrictivos consagrados en el artículo 48 del Decreto
2153 de 1992, los acuerdos restrictivos previstos en artículo 47 de la citada
norma, así como el abuso de la posición de dominio, consagrado en el
artículo 50 de la misma norma.
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6. La frontera de lo punible del derecho de
autor en el entorno digital: un nuevo reto
para la justicia
Alejandra González Villarreal
1
Introducción
A medida que una sociedad evoluciona se presentan avances
económicos, políticos y, por supuesto, tecnológicos. Estos últimos implican
potenciales beneficios respecto del conocimiento, de la creatividad, en
suma, de la innovación. El derecho, como instrumento de organización
social que regula las conductas de las personas con miras a preservar el
orden y la unidad, debería brindar una respuesta acorde con estos avances;
sin embargo, es notable como la tecnología, aun mas las nuevas tecnologías,
han estado al servicio de la sociedad, más de lo que el derecho ha dado
alcance con su regulación a los escenarios en los que están inmersas las
nuevas tecnologías.
Debido a ese poco alcance normativo, los efectos de la tecnología
muestran otros resultados adversos al fin social, que en verdad esta
persigue, y, por supuesto, el abordaje de las normas existentes deja de
ajustarse a la realidad actual. En el ordenamiento jurídico el desarrollo
del ejercicio del derecho está basado, en gran parte, en la aplicación de
normas preexistentes. No es menos cierto que si la dinámica fuera otra, se
verían afectados potencialmente derechos, principios, valores y preceptos
fundamentales de nuestro actual Estado social y democrático de derecho,
sin mencionar la alteración de situaciones jurídicas ya establecidas, y a
cuyos problemas se han encontrado soluciones armónicas.
Sin embargo, hay una gran diferencia entre alterar la regla de
la aplicación de normas preexistentes y recurrir no simplemente a
transformaciones sino sobre todo a evoluciones para que con el desarrollo
necesario del ordenamiento jurídico se de alcance a los nuevos escenarios
1 Estudiante de Derecho de la Universidad Tecnológica de Bolívar.
DOI: 10.21892/978-958-5547-64-3.6
154
La frontera de lo punible del derecho de autor en el entorno digital: un nuevo reto para
la justicia
de la sociedad. Ello, explicado desde la teoría del pre- compromiso de
Stephen Holmes, quiere decir que las generaciones actuales no tienen la
obligación de someterse a normas pactadas por generaciones anteriores que
no correspondan a dos elementos claves como son las necesidades y las
expectativas.
Ahora bien, lo anterior no es un planteamiento reciente, sino la
consecuencia lógica del progreso. Pues, desde las primeras civilizaciones
hasta la organización de la sociedad en Estados, se han requerido
innovaciones a fin de satisfacer los retos que surgen (Christian, 2005). La
tecnología, como todo aquel proceso o procedimiento de optimización que
ayuda a generar desarrollo, es una respuesta clara a dichas necesidades,
que se vio reflejada desde el mejoramiento de técnicas agrícolas hasta la
invención de máquinas para la producción industrial en masa.
No obstante, a medida que las personas tienen nuevas necesidades,
aparecen también nuevas formas de responder a ellas. Ejemplo de esto
son las tecnologías de la información y la comunicación, equivalentes a la
aparición de la televisión, la radio, el teléfono, los TCP/IP o Internet Protocol,
el correo electrónico, el sistema operativo Windows, los dispositivos de
GPS, los servicios de mensajería instantánea, las comunidades virtuales
como YouTube, Facebook, etc.
Y así como la tecnología ha estado al servicio de la sociedad, también
lo ha estado al servicio del derecho, como se puede apreciar de la informática
jurídica, que consiste en la aplicación de la tecnología como instrumento
del derecho. Por otro lado, si no hablamos de informática jurídica sino
de derecho informático, nos estamos refiriendo a una rama autónoma del
derecho que tiene por objeto desarrollar normas que regulen la tecnología.
Así, respecto a esta diferenciación, bien se puede decir que no es igual la
respuesta que ha dado la tecnología frente a las necesidades y expectativas
de la sociedad, que la brindada por el derecho frente a la regulación de las
nuevas tecnologías.
Es por ello que se presentan tensiones entre los derechos de unas
personas y las acciones de otras, de cara a aquello que les es protegido –o
limitado– y permitido –o exigido– en la relación de derecho y tecnología. Un
claro ejemplo en la actualidad es el derecho de autor en el entorno digital.
155
Alejandra González Villarreal
Sin embargo, para abordar mejor esta problemática, primero abrámonos
paso en el mundo del derecho de autor.
Con el fin de abordar la problemática anteriormente descrita,
el presente texto lleva a cabo un ejercicio reflexivo –desde un marco
normativo, jurisprudencial y doctrinal– al analizar las implicaciones de
la escasa regulación de los derechos patrimoniales de autor en el entorno
digital. Por lo tanto, lo que se busca en este capítulo de libro es denotar que
la seguridad jurídica va de la mano de las expectativas y necesidades que
nuestra sociedad de la información le demanda al derecho en pro de una
verdadera justicia material.
1. Sobre el régimen de derecho de autor
De acuerdo con autores como L’Hoeste (2016) la propiedad intelectual
es una forma de propiedad que se ejerce sobre las creaciones del intelecto,
producto del talento humano, y que son plasmados en bienes de carácter
material o inmaterial. Sin embargo, esta noción deja por fuera otros activos
intangibles, como las invenciones, pues, pese a que su concepto pueda
confundirse con el de una creación, no son iguales, así como se observará
más adelante.
Una definición más amplia indica que la propiedad intelectual es
una disciplina jurídica que abarca la protección de todas las formas de
manifestación de la actividad creativa, inventiva y distintiva del ser humano,
generando un derecho de apropiación y de exclusividad en un ámbito
temporal y geográfico, en favor de innovadores e inversores. (Vargas-
Chaves, 2017).
Estas formas de manifestación, también denominadas ‘activos de
propiedad intelectual’, son bienes inmateriales en tanto que, perteneciendo
al patrimonio de la persona de la cual se predica el derecho de apropiación
y exclusividad, son susceptibles de valorarse económicamente.
La propiedad intelectual se divide en dos grandes sistemas. Por
un lado, los derechos de autor y derechos conexos que protegen las obras
audiovisuales, literarias, estéticas y científicas, las interpretaciones,
156
La frontera de lo punible del derecho de autor en el entorno digital: un nuevo reto para
la justicia
traducciones, obras de dibujo, escritos e ilustraciones, extendiendo la
protección a los artistas, intérpretes y ejecutantes.
Por otro lado, está la propiedad industrial que se divide en dos
subsistemas: las nuevas creaciones que abarcan las invenciones, los modelos
de utilidad, los diseños industriales, los circuitos integrados y el secreto
empresarial; y los signos distintivos que incluyen las marcas, las indicaciones
geográficas –dentro de las cuales se encuentran las indicaciones geográficas
propiamente dichas, y las denominaciones de origen– y, por último, los
nombres de dominio.
Para fines de este texto, se profundizará acerca del régimen de
derechos de autor y derechos conexos. Este es el conjunto de normas que
protegen todas aquellas creaciones científicas, artísticas y literarias que no
tienen aplicación industrial, y son el fruto del ingenio y la creatividad del
hombre, en tanto sean perceptibles por los sentidos en cualquier soporte
tangible o intangible y, además, sean originales.
Un error en el que se suele incurrir es considerar que los derechos de
autor protegen las ideas. Estas son libres, íntimas y producto del ingenio de
las personas, pero la protección del régimen de derechos de autor va más
allá, pues se centra en la creación que realizan los autores al materializar o
plasmar esas ideas en un soporte tangible o intangible, cuyo resultado es
una obra artística, científica o literaria en cualquiera de sus formas (Centro
Colombiano de Derechos de Autor, 2002). De acuerdo con el artículo 8 de
la Ley 23 de 1982, se establece la categorización de las obras en individuales,
en colaboración, colectivas, anónimas, seudónimas, inéditas, póstumas,
originarias y derivadas.
Con todo, pese a que no se protegen las ideas sino la materialización
de las mismas en un soporte determinado, para la protección de esa creación
no se exige formalidad alguna, es decir, así como se observa en el artículo 9°
de la Ley 23 de 1983, las obras están protegidas desde el momento mismo
de su creación, por tanto, no requieren de ningún registro. Sin embargo,
el registro que se tramita ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor
U.A.E. está concebido para brindar mayor seguridad jurídica y publicidad
a los titulares, permitiendo la oposición ante terceros. En síntesis, la
realización del registro es meramente declarativo, y no constitutivo de la
protección.
157
Alejandra González Villarreal
De acuerdo con el artículo 4° de la ley 23 de 1982, son titulares de
estos derechos: (a) El autor de su obra; (b) El artista, intérprete o ejecutante,
sobre su interpretación o ejecución; (c) El productor, sobre su fonograma;
(d) El organismo de radiodifusión sobre su emisión; (e) Los causahabientes,
a título singular o universal, de los titulares; (f) La persona natural o jurídica
que, en virtud de contrato, obtenga por su cuenta y riesgo la producción de
una obra científica, literaria o artística realizada por uno o varios autores en
las condiciones previstas en el artículo 20 de esta Ley.
De igual forma, el artículo 3° de la misma Ley expresa que los derechos
de autor comprenden para sus titulares las facultades exclusivas siguientes:
A. De disponer de su obra a título gratuito u oneroso bajo las
condiciones lícitas que su libre criterio les dicte.
B. De aprovecharla, con o sin fines de lucro, por medio de
la imprenta, grabado, copias, molde, fonograma, fotografía,
película cinematografía, videograma, y por la ejecución,
recitación, representación, traducción, adaptación, exhibición,
transmisión, o cualquier otro medio de reproducción,
multiplicación, o difusión conocido o por conocer.
C. De ejercer las prerrogativas, aseguradas por esta Ley, en
defensa de su “derecho moral”, como se estipula en el Capítulo
II, Sección Segunda, artículo 30 de esta Ley. Adiciona mediante
la Ley 44 de 1993.
Los derechos morales o personalísimos que el autor tiene sobre su
obra se caracterizan por ser inalienables, imprescriptibles e inembargables,
y le permiten, bajo su derecho moral de paternidad, exigir la indicación
de su nombre o seudónimo en la obra toda vez esta sea reproducida,
transformada, distribuida o comunicada al público.
Así mismo, el autor tiene un derecho moral de integridad que le
permite evitar que se realicen deformaciones, mutilaciones, cambios u otras
modificaciones a la obra, cuando con tales conductas se pueda causar, o se
cause, un perjuicio que atente contra su buen nombre, su reputación o con
la naturaleza de la obra.
158
La frontera de lo punible del derecho de autor en el entorno digital: un nuevo reto para
la justicia
Estos derechos no podrán ser cedidos ni transmitidos por el autor,
es decir, no puede renunciar a ellos y no tienen límite de tiempo para su
protección, por lo que en vida los ejerce el autor, y a su fallecimiento sus
herederos y a falta de estos, se encarga el Estado (Ley 23 de 1982).
Por otra parte, los derechos patrimoniales son aquellos que le
permiten al autor disponer libremente de su obra para obtener un provecho
económico. Por tanto, puede enajenar, ceder o transar su propiedad a
cualquier título o también renunciar a ella.
De acuerdo con Ríos (2011), los derechos patrimoniales se
dividen en cuatro grandes grupos. El primero, denominado derecho de
reproducción, incluye la edición y cualquier forma de fijación, bien sea
magnética, audiovisual o en fonograma. El segundo, denominado derecho
de comunicación pública, incluye, entre otros, la transmisión por satélite,
Internet, cable, radio, fibra óptica, la representación, exposición pública
o exhibición. El tercero, conocido como el derecho de transformación,
le permite al autor alterar su obra mediante traducción, adaptación o
llevándola de un género a otro. Y por último, el derecho de distribución,
que se manifiesta en derechos como el de alquiler, préstamo público e
importación.
De acuerdo con la Ley 23/82, estos derechos le corresponden al autor
y se protegen durante su vida y hasta ochenta años más después de su
muerte. Ello, si el autor no transfiere sus derechos, pero en caso de que
los transfiera, solo se protegerán por setenta años, contados a partir de la
transferencia.
2. El entorno digital y los retos del derecho de autor como bien
jurídico en el ámbito penal
Con cada nueva etapa, con cada nueva necesidad, avanza la
tecnología. Uno de los efectos más importantes de ese avance es el acceso a la
información y a los medios de comunicación más óptimos. Anteriormente,
se usaban cámaras con un rollo fotográfico; se calculaba la hora con las
manecillas del reloj; la imagen en el televisor era distorsionada o borrosa; se
pasaba de una canción a otra por medio de los botones de un VHS o bien
se reproducían videos a través de Betamax.
159
Alejandra González Villarreal
Actualmente pueden observarse las imágenes tomadas directamente
desde el lente de la cámara; la hora se observa en números en la pantalla de
un reloj o de cualquier otro dispositivo electrónico como teléfonos móviles
o computadoras; las imágenes en un televisor se ven en alta definición; se
pueden alterar de forma táctil los números representativos de las variaciones
del volumen en un equipo de sonido o, más bien, cada vez menos la música
se reproduce a través de dispositivos que no sean un teléfono móvil, un
IPod o un computador; y, por supuesto, con plataformas como Netflix,
Google Play o Amazon Prime, rara vez necesitamos de un DVD.
Los avances a los que aquí se refiere hacen alusión al proceso por
el que ha pasado la tecnología de la información y la comunicación,
denominado digitalización, por medio del cual la información que antes
era análoga se traduce en códigos binarios, es decir, todo se reduce a dos
dígitos; de ahí el nombre ‘digital’.
Ahora bien, si con estas nuevas tecnologías se ha logrado facilitar
procesos y actividades que aportan mejoras en las dinámicas sociales de
las personas, ciertamente no es lo único que se ha facilitado o fortalecido.
Hay que resaltar que con el acceso a estos dispositivos de información y
comunicación digital y provistos de las ventajas de sus características, –
como la inmediatez de la comunicación a distancia, la posibilidad de la
realización de acciones masivas y el anonimato– los agentes del delito han
encontrado en la tecnología un aliado, toda vez que esta les simplifica el
desarrollo de la ejecución de sus conductas. En definitiva, la tecnología ha
resultado un potenciador del delito. (Temperini, 2014).
Lo anterior se observa reflejado en dos clases de conductas bien
específicas. La primera atenta contra bienes jurídicos que tradicionalmente
se han considerado punibles por el derecho penal y se han tipificado en el
Código Penal colombiano, tales como la estafa, la extorsión, las amenazas,
etc.; pero con la particularidad de que se cometen a través de medios
electrónicos. La segunda conducta consiste en que la acción delictiva no
recae sobre cualquier bien jurídico, sino especialmente sobre el bien jurídico
de la información y los datos personales. Estas conductas corresponden
respectivamente a los delitos electrónicos y a los delitos informáticos.
Los delitos informáticos derivan su origen de la Ley 1273 de 2009,
“por medio de la cual se modifica el Código Penal para crear un nuevo bien
160
La frontera de lo punible del derecho de autor en el entorno digital: un nuevo reto para
la justicia
jurídico tutelado –denominado de la protección de la información y de los
datos– y se preservan integralmente los sistemas que utilicen las tecnologías
de la información y las comunicaciones, entre otras disposiciones.” Este bien
jurídico acoge los tres pilares de la información que se buscan resguardar:
la confidencialidad, la integridad y la disponibilidad.
Sin duda, para ofrecer la configuración de la protección de estas
características de la información, el Código Penal se apropia de lo expresado
previamente por la Ley 527 de 1999. En consecuencia, de sus artículos
11 y 12, y además del análisis que concibe Flórez (2014) de los mismos,
se infiere que, en primer lugar, la integridad implica que el contenido de
la información sea inalterado; en segundo lugar, que la disponibilidad
está referida a la capacidad de la información de estar siempre accesible
para ser procesada por las personas autorizadas y, por último, que la
confidencialidad alude a la necesidad de que la información solo sea
conocida por esas personas autorizadas.
Ahora bien, además del hecho de que la tecnología resulta ser un
potenciador para los delitos, en especial para los delitos informáticos,
estos tienen otros problemas relacionados con la falta de cooperación
internacional, por ejemplo, la falta de acuerdos globales acerca de qué
tipo de conductas deben constituir estos delitos; ausencia de acuerdos
globales en la definición legal de dichas conductas delictivas; falta de
especialización de la policía, fiscales y funcionarios judiciales en el ámbito
de estos delitos; falta de armonización entre las diferentes leyes procesales
nacionales referentes a su investigación; carácter transnacional de múltiples
delitos cometidos mediante el uso de computadoras (lo que significa
que el agente del delito no necesita estar en el mismo lugar en donde
lo cometió); ausencia de tratados de extradición, de acuerdos de ayuda
mutuos y de mecanismos sincronizados que permitan la puesta en vigor de
la cooperación internacional.
Por otro lado, ya en el ámbito del derecho de autor, el Código Penal
tipifica en tres artículos subsiguientes otras conductas relativas a la violación
de los derechos de autor, denominadas de la siguiente forma: violación
a los derechos morales de autor (Artículo 270), violación a los derechos
patrimoniales de autor y derechos conexos (Artículo 271), y violación a los
mecanismos de protección de derecho de autor y derechos conexos y otras
defraudaciones (Artículo 272).
161
Alejandra González Villarreal
Respecto al artículo 271, la única referencia que el Código plantea
para las ocasiones en que se considera punible que la reproducción de las
obras se haga por medios informáticos, es un parágrafo adicionado por el
artículo 36 de la Ley 1915 de 2018, que resalta el elemento subjetivo, como
es la intencionalidad del agente tendiente a obtener un beneficio económico
directo o indirecto, y a llevar su ejecución a una escala comercial. Quedando
entonces relegada al abordaje de un único apartado, la complejidad de
las situaciones que se presentan en la relación ‘derechos patrimoniales de
autor versus nuevas tecnologías’.
Esta preocupación particular por la tensión entre nuevas tecnologías
y derechos patrimoniales de autor, y no entre nuevas tecnologías y derechos
morales de autor, se explica claramente en palabras de Carbajo (2002):
(…) con la digitalización los interés económicos de los autores
y de la industria de contenidos prevalecen sobre los intereses
personales de los autores, con lo que un reforzamiento de las
facultades morales podría retrasar el desarrollo de la industria
multimedia y de la explotación en línea de obras, haciendo
peligrar, en definitiva, la evolución cualitativa de la sociedad
de la información.
Dado lo anterior, es ilógico que las consecuencias de los supuestos
de hecho relativos a la violación de los derechos que primordialmente se
dejen a la aproximación de un parágrafo con el que se busca proteger a los
titulares, como son los derechos patrimoniales de autor en el marco de la
incertidumbre que traen las nuevas tecnologías,
Ello, en último caso, genera una incertidumbre jurídica, pues si
bien es posible pensar, a pesar de lo anterior, que la mayoría de los casos
se resuelvan teniendo en cuenta esta salvedad de la norma, porque, por
ejemplo, la discrecionalidad de un juez se haya basado en un método de
interpretación sistemático o finalista, y por ello haya puesto en consideración
la realidad actual para proferir su decisión. Igualmente puede darse que un
juez, en virtud de un método de interpretación histórico, decida indagar
por la intención original que tuvo el legislador al redactar esa norma, es
decir, la relativa a la violación a los derechos patrimoniales de autor, y
en consecuencia se pregunte ¿Qué habrá querido expresar el legislador
con “beneficios económicos directos o indirectos”? o ¿Qué habrá querido
162
La frontera de lo punible del derecho de autor en el entorno digital: un nuevo reto para
la justicia
expresar con que las reproducciones de la obra se hagan a escala comercial?
¿Quizá esto último lo podrá relacionar con la magnitud de los perjuicios
económicos que se generen para el titular del derecho?
Lo anterior se explica de mejor forma en razón de los diversos
temperamentos interpretativos a los que se refieren Parra & Lagunas
(2018). Estos autores sostienen que toda idea, creencia o filosofía, tiene su
origen en el temperamento de cada persona, y que lo mismo sucede con
los abogados y la interpretación, puesto que las estrategias y herramientas
de interpretación que se aplican en el derecho también pueden entenderse
como una extensión de los temperamentos de los abogados, y al existir
divergencia temperamental, se emplean entonces criterios y herramientas
diversas.
Ahora bien, con ello no se pretende expresar una oposición a la
actividad de interpretación propia de la rama judicial o hasta la de creación
que algunas veces debe realizar. Y es que, así como a falta de precisión
o claridad en un área del derecho, debe acudirse a otra para trasladar,
interpretar o aplicar normas, lo mismo pasa con las ramas del poder
público, pues cuando en una se observan deficiencias, no se debe impedir
que, de manera proporcional, parte de sus funciones se remitan a otra.
Como sucede constantemente con la legislativa por la falta de exactitud,
claridad o incluso regulación, y con la judicial (de forma especial con los
jueces constitucionales) que se ve en el papel de crear nuevos principios,
reglas e inclusive derechos o restricciones.
No obstante, la labor de interpretación de un juez penal es mucho
más restrictiva que la de un juez constitucional, justamente por el
carácter excluyente de las normas imperativas, que implica que deben
estar desprovistas de la textura abierta del lenguaje de la que habla Hart
(1980). Lo cual no quiere decir que, dado que este tipo de normas deban
ser excluyentes y precisas, su abordaje y regulación no pueda extenderse.
Lo que realmente significa es que con ellas debe dejarse el mínimo rango
de interpretación posible. Y aun así, se observa cómo el escaso desarrollo
normativo en la materia exhorta al juez a buscar soluciones a esos problemas
de interpretación.
Así que, en efecto, por un lado, surgen nuevas amenazas porque la
tecnología avanza, ante lo cual se tienen pocas soluciones. Por otro lado,
163
Alejandra González Villarreal
persiste la posibilidad de que lo preocupante no sean las amenazas a los
derechos de autor, sino la desproporcionalidad de la consecuencia jurídica
impuesta a una persona porque la norma no es precisa ni su abordaje
suficiente, en comparación con los conflictos referentes al derecho de autor
y las nuevas tecnologías.
Pese a ello, no se puede expedir una nueva ley cada vez que se den
avances tecnológicos, y en consecuencia se disponen de tipos penales
muy amplios para cobijar todos los supuestos de conductas. El problema
consiste en que, por esa misma amplitud, y especialmente en el caso del
derecho de autor, los tipos terminan abarcando casos en donde el “agente”
no incurre en ninguna acción u omisión, o bien no tiene una intención, que
sea equivalente a realizar conductas que la sociedad considere reprochables,
pero aun así está bajo la posibilidad de ser judicializado porque su conducta
se ajusta a la configuración del tipo penal.
Visto de esta forma, nos encontramos ante dos posibilidades: (i)
Se pueden replantear las normas relativas a las infracciones del derecho
de autor en el marco de la era digital, restringiendo su indeterminación
y ampliando su abordaje; o (ii) Seguimos sometidos a un contexto de
incertidumbre, ateniéndonos a la indeterminación de las normas y a la
discrecionalidad de los jueces.
Cabe anotar que se alude al concepto de ‘conductas reprochables’ en
razón del artículo 12 del Código Penal, el cual estipula que “Sólo se podrá
imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad.” Esto quiere decir
que para que se pueda imponer una pena a una determinada conducta, esta
no solo debe ser típica, o no solo típica y antijurídica. Debe ser típica, pero
también antijurídica y culpable; lo que lleva a preguntarse entonces, ya que
el artículo no lo define: ¿Qué se considera por culpabilidad?
De acuerdo con la sentencia del 9 de agosto de 1983 de la Corte
Suprema de Justicia – Sala Penal, se entiende por culpabilidad “la actitud
consciente de la voluntad que da lugar a un juicio negativo de reproche,
porque el sujeto actúa antijurídicamente pudiendo y debiendo actuar de
otra manera, y que en nuestro derecho positivo puede adoptar la forma del
dolo, de la culpa o de la preteritención (…)”
Conforme a lo anterior, como solo se pueden imponer penas sobre
conductas cometidas con culpabilidad, es decir, sobre conductas que den
164
La frontera de lo punible del derecho de autor en el entorno digital: un nuevo reto para
la justicia
lugar a un juicio negativo de reproche, se entiende entonces que bajo
ningún contexto se consideraría justo imponer penas sobre conductas que
no se consideren reprochables.
Sin embargo, veremos a continuación cómo en este contexto de
tensión entre nuevas tecnologías y derechos de autor y la falta de regulación
en la materia, cabe la posibilidad de imputar consecuencias jurídicas a una
persona que no incurre en conductas reprochables, solo porque con el
abordaje de la norma no se ha dejado claro cuáles son los límites razonables
en la protección de los derechos patrimoniales de autor frente a las nuevas
tecnologías.
3. El caso de Diego Gómez, cuando compartir no es delito
Diego Gómez es un biólogo egresado de la universidad del Quindío,
inclinado por la investigación relacionada con la conservación de la
biodiversidad, específicamente de especies como anfibios y reptiles. Sin
embargo, para lograr investigar como estudiante de pregrado, debía recurrir
a alternativas a la información brindada por su universidad, dado que esta
no contaba con los recursos para proporcionar el acceso a importantes bases
de datos bibliográficas. Lo cual, desde su perspectiva, limitaba el acceso al
conocimiento tanto de estudiantes como de docentes.
Pese a que Internet había resultado un aliado en el proceso de
búsqueda y estudio: la dificultad más palpable era no poder acceder a
investigaciones desarrolladas en Colombia con información básica para
hacer conservación. En palabras de Diego Gómez: “para conservar hay que
conocer qué conservar, y lo que se quiere conservar se identifica con las
investigaciones previas.” (Gómez, 2017).
Así pues, en el año 2011, Diego Gómez decidido a continuar adelante
con su trabajo de investigación y motivado por la intención de que todos
pudiesen tener acceso al conocimiento, compartió en Internet una tesis de
maestría mediante la cual podía identificar a los anfibios que él encontraba
en sus trabajos de campo. Esta acción implicó que el autor de la tesis,
Andrés Acosta Galvis, presentara una denuncia en su contra por violación
a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos, argumentando
que la conducta había afectado la normal explotación de la obra, dado
165
Alejandra González Villarreal
que la finalidad de su trabajo siempre se había llevado a cabo a través de
publicaciones de fragmentos de su tesis, es decir, mediante un proceso
de sometimiento, y en vez de ello, a partir de su reproducción total, la
información de su trabajo podría ser utilizada por quien la obtuviera.
Sin embargo, peritos como Daniel Torres Farkonert lograron
demostrar que la obra ya se encontraba en otros sitios en Internet con
anterioridad a la publicación de Diego Gómez, por ejemplo, en un grupo
grupo cerrado de Facebook en el que años atrás un integrante solicitó la
tesis de maestría del denunciante, y otra persona se la proporcionó por ese
mismo medio. Ello descartó la posibilidad de que la conducta de Diego
Gómez pudiese afectar la normal explotación de la obra.
En relación con la intención de la conducta, Andrés Acosta afirmó
en sus declaraciones que al percatarse que su obra estaba en el sitio web
‘es.scribd.com’, el costo por descargarla eran 5 dólares, pero nuevamente
los investigadores del proceso demostraron que al momento en que Diego
Gómez hizo la publicación existía otra forma de descargar el documento.
Esto es, subir uno a cambio de ese. Por lo cual, se consideró que habían
más elementos que demostraban los fines netamente académicos, que los
que demostraban el ánimo de lucro.
El 21 de noviembre de 2017, el Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá absolvió a Diego Gómez de los cargos imputados por el delito
de violación de los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos,
decisión que confirmó el fallo en primera instancia del Juzgado Cuarenta
y Nueve Penal del Circuito de Bogotá, que igualmente dictó sentencia
absolutoria el 24 de mayo de 2017.
Ahora bien, pese al resultado, Diego Gómez atravesó durante más
de cuatro años un proceso penal que de haber terminado con un fallo
desfavorable, le hubiese implicado una pena de 4 a 8 años en prisión. Todo
porque no contempló cuáles eran los límites razonables de la regulación
del derecho de autor, sin que pudiese haber un delito por compartir
conocimiento a través de medios digitales, y sin ánimo de lucro, con la
intención de promover su acceso abierto para fines académicos.
Como ya se mencionó, la sentencia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, que confirmó el fallo absolutorio, fue proferida el
21 de noviembre de 2017. La norma relativa a la violación de derechos
166
La frontera de lo punible del derecho de autor en el entorno digital: un nuevo reto para
la justicia
patrimoniales de autor a través de medios informáticos, de la que se hizo
referencia anteriormente, se adiciona al Código Penal por el artículo 36 de
la Ley 1915 de 2018. Lo que quiere decir, en primer lugar, que los jueces
que emitieron una decisión sobre el caso de Diego Gómez no pudieron
tener en cuenta el contenido del parágrafo que actualmente pertenece al
artículo 271 del Código Penal, porque aún la Ley que lo contenía no había
entrado en vigencia.
Lo que permite concluir que la labor del juez en este caso, a pesar
de la falta de normatividad nacional al respecto, permite que los conflictos
resultantes de la relación entre la regulación de derechos de autor y nuevas
tecnologías, se resuelvan teniendo en cuenta: (i) La realidad actual de la
sociedad, (ii) El elemento subjetivo referido a la intencionalidad con que se
realiza una determinada conducta; y (iii) Las excepciones y limitaciones del
derecho de autor, sí pueden aplicarse al caso correspondiente.
En segundo lugar, cabe aclarar que esto también quiere decir que
solo hasta la Ley 1915 de 2018, se incluyó en la legislación nacional la
regulación de la violación de los derechos patrimoniales de autor por
medios informáticos, a pesar de que la relación entre propiedad intelectual
y nuevas tecnologías, ya dejaba sus consecuencias desde tiempo atrás.
Según Carbajo (2002): “El rápido desarrollo de las tecnologías de
la información –consecuencia de la convergencia entre la informática,
la tecnología digital desarrollada por la microelectrónica y las
telecomunicaciones– ha traído consigo importantes modificaciones en las
relaciones sociales, económicas y culturales que se manifiestan con especial
intensidad en el campo de la industria relacionada de alguna manera con el
mundo de la cultura, el entretenimiento y la información (…)”
De acuerdo con lo anterior, si bien es cierto que la tecnología seguirá
avanzando, también lo es que el derecho no ha tenido hasta ahora la
suficiente capacidad para abordar esos cambios. De continuar así ¿Cuánto
se deberá esperar para que vuelva a incluirse únicamente otro parágrafo
en el Código Penal, si se percata en una nueva ocasión, que las dinámicas
de la sociedad y del mundo digital necesitan abordarse con una regulación
ajustada a la actualidad?
Con todo esto, persiste la inquietud de por qué sería preferible esperar
a que los jueces lleguen a este tipo de decisiones, aun con un contenido
167
Alejandra González Villarreal
normativo insuficiente, en vez de reformar el marco legal para ampliar la
regulación de la materia y hacer más precisa la redacción de la norma,
obteniendo por tanto una limitación al margen de interpretación, y con ello
mayor seguridad jurídica.
Para el año 2017, estuvo en discusión en el Congreso el proyecto de
Ley 146-2017 del Senado, que si hubiese prosperado habría reformado el
marco legal del derecho de autor. Este parecía ser la respuesta a los problemas
planteados anteriormente. Sin embargo, más allá de proponer soluciones
armónicas, el proyecto de ley pretendía imponer más restricciones a los
usuarios de Internet respecto de los contenidos que pudiesen publicar, ya
que en caso de que se considerara que un contenido estuviese vulnerando
algún derecho o política, a los intermediarios o prestadores de servicios de
Internet se les habría extendido la responsabilidad si no censuraban dicha
publicación.
Todo ello lo que pretendía era ejercer más control sobre los usuarios,
haciendo más restrictivo e impositivo el régimen de protección de los
derechos de autor en Internet, ya que quien hiciera la publicación no
tendría la posibilidad de objetar al respecto si consideraba que su contenido
no afectaba ninguna política de los prestadores de servicios o vulneraba los
derechos de autor.
Aun así, se espera que los intentos por transformar o actualizar el
régimen de protección de los derechos de autor, no se base en intereses
privados o decisiones políticas arbitrarias, sino más bien que responda a
una regulación en donde la norma tenga en cuenta los usos justos y las
dinámicas del mundo digital.
4. A manera de reflexión final
Algo que resulta curioso en medio del análisis realizado anteriormente
es que tanto Diego Gómez como Temperini (2018) hayan utilizado
la palabra “aliado” para referirse a la tecnología. Diego Gómez usó este
término para expresar el apoyo que Internet había significado en su trabajo
de investigador, porque a través de ella pudo acceder al conocimiento que
no podía obtener en su universidad. Por su parte, Temperini lo hizo para
afirmar que los delincuentes encontraban en la tecnología un potenciador.
168
La frontera de lo punible del derecho de autor en el entorno digital: un nuevo reto para
la justicia
La razón de ello es la característica de neutralidad que este último autor le
otorga a la tecnología.
Como consecuencia de lo anterior, al menos ya son dos las razones
que conozcamos, por las que el derecho debe dar alcance a los escenarios
que generan las nuevas tecnologías. La primera se da para evitar que
continúen tomándose medidas desproporcionadas contra personas que no
incurren en conductas reprochables, pero que aun así deben someterse a
un proceso penal, solo porque la norma no brinda un abordaje suficiente
o es indeterminada. La segunda razón es la que está para impedir que los
problemas derivados de la falta de armonización de leyes nacionales e
internacionales relacionadas con los delitos informáticos se escapen de la
regulación del derecho.
En conclusión, el derecho debe dar alcance a las nuevas situaciones
suscitadas por la tecnología, no porque la normatividad deba satisfacer todos
sus avances –no se trata de permitir que decisiones arbitrarias respalden un
desarrollo que traiga efectos adversos para la sociedad ni pretender que
el derecho sea permisivo– más bien, se busca minimizar los riesgos que
puedan sufrir las personas porque el derecho no ha logrado armonizarse
con las nuevas tecnologías. También para evitar que el desarrollo de la
tecnología se escape de la regulación del derecho, ocasionando que se
pierda su función o rol como es la de estar al servicio de los intereses de la
sociedad.
No obstante, si ya se han establecido las razones por las que el derecho
debe dar alcance a estos nuevos escenarios, cabe entonces preguntar ¿Cómo
sería posible esto? Teniendo en cuenta que el desarrollo aquí propuesto no
es desmedido ni arbitrario. Más bien debe estar determinado por límites
tendientes a permitir que en las situaciones jurídicas derivadas de este
prevalezcan los fines de justicia, seguridad jurídica y orden público, a los
cuales apunta el derecho.
169
Alejandra González Villarreal
Por lo anterior, hay que subrayar que del apartado introductorio de
este texto puede hacerse dos deducciones sobre la diferencia que existe
entre alterar la regla de la aplicación de normas preexistentes y el desarrollo
que debe lograr el derecho para dar alcance a los nuevos escenarios que
surgen en la sociedad.
La primera de estas deducciones consiste en que es posible lograr que
el derecho alcance esos nuevos escenarios con que lo reta la tecnología, sin
necesidad de derogar normas o crearlas, solo y exclusivamente para juzgar
a una persona. Claros ejemplos de esto se encuentran en la ampliación
o modificación parcial de las leyes, las leyes interpretativas o también las
decisiones judiciales, que establecen situaciones jurídicas distintas a las ya
creadas sin que las normas previas dejen de surtir efecto.
La segunda deducción es relativa a la teoría del pre compromiso, puesto
que si las generaciones actuales no deben someterse a normas pactadas
por generaciones anteriores que no correspondan a sus necesidades y
expectativas (Vargas-Chaves & Alzate, 2018), entonces, puede tener cabida
lo planteado anteriormente. Sin embargo, también es posible que no solo se
necesite ampliar o precisar una norma o buscar una situación alterna, sino
que se deba prescindir de ella porque atente contra situaciones jurídicas
actuales que, no siendo reprochables sino benéficas, deban preservar o
empezar a crear efectos en el mundo jurídico.
Para el caso de estudio del presente trabajo, por supuesto, aplica la
primera deducción, pues para que se precise y se amplíe la regulación de la
norma relativa a la violación de los derechos patrimoniales de autor, no se
precisa de una derogación. De hecho y hasta donde es posible interpretar,
pareciera que el significado del texto del parágrafo que trata sobre esta
violación a través de medios electrónicos, estuviese bien orientado.
Únicamente se requiere dar solución a los problemas de interpretación
que surgen de su escaso abordaje, y de la indeterminación de conceptos.
Debido a la neutralidad de la tecnología que puede traer consecuencias
positivas o negativas, y también a la complejidad de los conflictos originados
de la relación entre nuevas tecnologías y el derecho de autor, es preciso
que las generaciones actuales gocen de situaciones jurídicas reguladas por
normas acordes con los escenarios generados en el marco social del uso,
utilidad y aplicación de las nuevas tecnologías.
170
La frontera de lo punible del derecho de autor en el entorno digital: un nuevo reto para
la justicia
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80-92.
7. La intervención del sector privado en la
financiación de campañas electorales en
Colombia: implicaciones para la democracia
Luisa Fernanda Guerra-Carrera
1
Introducción
En la financiación de los partidos y campañas políticas concurren
problemas económicos, políticos, sociales y éticos. Sin embargo, es un
derecho reconocido el que cualquier ciudadano pueda contribuir, desde
su propio patrimonio, en este tipo de actividad política. Las empresas, por
ejemplo, se ven involucradas directamente en la financiación de los partidos
como (i.) donantes, (ii.) presuntas beneficiadas de la actividad política y
(iii.) como afectadas por las consecuencias de la financiación ilegal de los
partidos.
Más allá de los dos tipos de financiación de campañas reconocidas
legalmente en Colombia –estatal y privada– es preciso admitir que como
la financiación estatal y bancaria cubre realmente solo el 17% del costo
de campañas, el 83% restante (Cf. Transparencia por Colombia, 2014) es
financiado con los recursos propios de los candidatos, de sus familiares y
con aportes y préstamos de actores privados. Lo cual se traduce en que las
elecciones en Colombia son financiadas en la vida real casi totalmente con
recursos privados.
En este sentido, se realiza un análisis normativo y ético teniendo
en cuenta aspectos jurídicos, políticos y económicos, reconociendo que
estas tres dimensiones convergen de tal forma que se produce el escenario
electoral actual.
Ello, teniendo en cuenta que más allá de optar por la financiación
privada de campañas, bajo ninguna circunstancia está permitida la
1 Abogada de la Universidad Tecnológica de Bolívar. Politóloga de la Universidad Tecno-
lógica de Bolívar. En curso: Maestría en Desarrollo y Cultura de la Universidad Tecnológica
de Bolívar.
DOI: 10.21892/978-958-5547-64-3.7
174
La intervención del sector privado en la financiación de campañas electorales en
Colombia: implicaciones para la democracia
coordinación de contraprestaciones entre el candidato y sus financiadores.
Su realización conlleva intereses personales y, más que una contribución o
donación, esta conducta termina convirtiéndose en un negocio o inversión.
Esto, además, puede configurarse como un delito, es decir, llevarse a
investigación, juzgarse en un proceso penal y terminar en condena.
El estudio de este tema es relevante en la medida en que permite
dilucidar hasta qué punto es el mismo aparato institucional el que provoca
este tipo de dinámicas. De ello da cuenta el hecho de que una institución
electoral no esté en la capacidad de hacer seguimiento a la financiación de
las campañas. Es por esto que se presentan en este texto unas conclusiones,
y se plantean algunas propuestas en aras de replantear la coyuntura electoral
colombiana.
1. La intervención del sector privado en la democracia
Con la institucionalización de los partidos políticos en el acto
legislativo 01 de 1991 –Asamblea Nacional Constituyente– se introdujo la
obligación del Estado de concurrir a la financiación política y electoral de
los partidos con personería jurídica reconocida por el Consejo Nacional
Electoral. Además de financiar parcialmente las campañas electorales, tanto
para estos últimos como para los grupos significativos de ciudadanos.
Lo anterior se traduce en una financiación que contempla dos
momentos. Un primer momento es una financiación permanente para
aquellas agrupaciones políticas que obtengan personería jurídica; y un
segundo corresponde a una financiación para las agrupaciones políticas,
con o sin personería jurídica, que participen en las elecciones y obtengan
el umbral señalado en la Constitución y en la ley, mediante el mecanismo
de la reposición de votos.
Este tipo de financiación se sustenta en el reconocimiento de
Colombia como una república democrática, participativa y pluralista, como
lo dispone el artículo 1° de la Constitución. Por ello, sostener un régimen de
esta naturaleza no es posible sino a través de partidos políticos, así algunos
críticos se esfuercen en argumentar la inutilidad de estas instituciones.
175
Luisa Fernanda Guerra-Carrera
Esta obligación del Estado, de financiar a los partidos y a las campañas
electorales, se encuentra establecida en el artículo 109 de la Constitución
Política. Norma que ha sido modificada dos veces desde su texto original en
la Asamblea Constituyente en el año 1991, por los actos legislativos número
01 de 2003 y 01 de 2009, artículo 3°, que corresponde a la codificación
constitucional actual y que se transcribe:
También se podrá limitar el monto de los gastos que los partidos,
movimientos, grupos significativos de ciudadanos o candidatos
puedan realizar en las campañas electorales, así como la
máxima cuantía de las contribuciones privadas, de acuerdo
con la ley. “Es prohibido a los partidos y movimientos políticos
y a grupos significativos de ciudadanos, recibir financiación
para campañas electorales, de personas naturales o jurídicas
extranjeras. Ningún tipo de financiación privada podrá tener
fines antidemocráticos o atentatorios del orden público”.
Ahora bien, como se ha sostenido a lo largo del texto, el dinero
privado en campañas políticas es un canal legítimo de participación política
que da forma a la competencia electoral. Lo anterior se da a partir de la
necesidad de financiar los gastos relacionados con la actividad política de
los partidos, y del derecho de los particulares de hacerlo como una forma
legítima de participación política. Tanto las organizaciones políticas como
los candidatos, requieren recursos económicos para cautivar electores,
difundir programas y movilizar simpatizantes.
Sin embargo, el financiamiento privado de las campañas no es
un problema en sí mismo. El inconveniente se produce cuando ese
financiamiento se utiliza como forma de compra de influencia, o se
intercambia por compromisos y decisiones futuras de los candidatos que
resulten electos.
Transparencia por Colombia, en unión con la Universidad de
Estocolmo, reveló los resultados de la Encuesta sobre la financiación de
las campañas electorales y la corrupción política en Colombia
2
. El 7% de
2 Esta encuesta fue diseñada por la Universidad de Estocolmo y Transparencia por Co-
lombia. Aplicada por la firma Invamer Gallup a 300 empresarios de todo el país, con el
fin de indagar sobre la relación entre financiamiento de campañas y corrupción política en
Colombia. En el ejercicio se exploró y comparó la percepción de las personas de negocios
hacia la financiación de campañas electorales y el uso de sobornos, e intentó caracterizar
176
La intervención del sector privado en la financiación de campañas electorales en
Colombia: implicaciones para la democracia
las empresas indicó que le ofrecieron compensaciones como contratos
estatales, cargos públicos, subsidios directos y sanciones favorables de
normas como contraprestación a las contribuciones para las campañas
electorales (Transparencia por Colombia, 2010).
Lo anterior también reveló que un gran porcentaje de las empresas
colombianas no cuentan con políticas institucionales para la entrega de
donaciones electorales y que, en caso de tenerlas, los vínculos personales
o familiares son la razón que prevalece al momento de efectuar dicha
contribución. Del mismo modo, se indica en el referido estudio, que cerca
del 55% de los encuestados tiene una baja percepción sobre la calidad
del proceso de financiación electoral, y consideran los aportes políticos un
medio para obtener beneficios particulares.
Es posible hablar entonces de corrupción política en el financiamiento
de campañas cuando existe un interés específico en lograr un determinado
objetivo. Generalmente, ese objetivo consiste en una retribución que
realiza el candidato a la fuente de financiación privada que invirtió recursos
en su campaña. Esta dinámica va a desencadenar una conducta punible
denominada cohecho, producto de las obligaciones adquiridas por la parte
que recibió el favor (Evertsson, 2008).
2. Riesgos en los financiamientos privados de las campañas
Aun cuando los aportes provenientes de fuentes privadas representan
una fuente de financiación legítima, al mismo tiempo implican un riesgo al
permitir la intervención de recursos que, finalmente, afectan la autonomía
política e inducen a la coacción tanto de quienes votan como de aquellos
que resultan elegidos.
Esta dinámica clientelista provoca un cambio en los escenarios
político y económico al favorecer a quienes patrocinan estos recursos,
mientras se transgrede la imagen del gremio empresarial y de las
organizaciones participantes. De este modo, se disminuye la capacidad y el
el rol de las contribuciones políticas en las relaciones entre empresas privadas, partidos y
funcionarios públicos.
177
Luisa Fernanda Guerra-Carrera
alcance institucional de los candidatos que resultan electos y se debilita la
gobernabilidad del Estado (Transparencia por Colombia, 2014).
Según Transparencia por Colombia (2014), estas prácticas
representan un riesgo para la democracia, desde diferentes perspectivas.
En primer lugar, se evidencia una aplicación desigual en las reglas de juego.
Al haber diferencias entre los niveles de financiamiento de los candidatos,
unos tendrán mayores posibilidades en la competencia que otros y, por
ende, se terminarán eliminando algunos de ellos.
En segundo lugar, según esta ONG, al aumentar este nivel de
competitividad se hace mucho más difícil el camino de algunos candidatos
para entrar a ella. Entonces esto provoca una mayor exclusión política
traducida en un acceso desigual a cargos políticos. Así mismo, y como
tercer riesgo, se asume que una vez que resulten electos, los funcionarios
encaminarán su gestión a corresponder a los favores recibidos y rendir
cuentas a quienes financiaron sus campañas por encima de sus electores.
En lo público, esto se refleja en la capacidad de incidencia de actores
privados en las decisiones del Estado, puesto que a través del aporte en las
campañas, se persiguen intereses, por ejemplo, como la adjudicación de
contratos (Casas y Zovatto, 2013, pág. 192).
Por último, dentro de estos riesgos, se encuentra el favorecimiento de
los intereses de quienes financiaron las campañas de los dirigentes políticos.
Ello se traduce en el diseño y la implementación de políticas sesgadas que
favorezcan a un determinado grupo por encima de la ciudadanía.
De este modo, las organizaciones delictivas pueden contribuir a
las campañas de los actores políticos confiando en una futura inmunidad
procesal. En este sentido, los procesos de descentralización de los poderes
administrativos y financieros, que se llevan a cabo en escenarios de debilidad
institucional a nivel local, han facilitado la captura de las instituciones por
parte del crimen organizado, así como de las campañas que se desarrollan
a nivel local.
Lo anterior se complementa con la denominada captura del Estado
(Mazzuca. 2012). Cuando un agente privado financia la campaña política
de un candidato y contribuye decididamente a que el candidato resulte
elegido, se establece un escenario de gratitud y compromiso por parte del
funcionario hacia el interés privado que lo financió. En algunos casos,
178
La intervención del sector privado en la financiación de campañas electorales en
Colombia: implicaciones para la democracia
esta gratitud puede traducirse en retribuciones al financiador mediante la
adjudicación de contratos públicos o posiciones laborales privilegiadas.
A través de estas situaciones se llega a la captura del Estado mediante
la manipulación en el proceso de creación de normas que garantizan los
intereses de los agentes privados –legales o ilegales– con el propósito de
obtener ventajas concretas y sostenidas (Garay, Salcedo-Albarán, León-
Beltrán y Guerrero, 2008).
Para evitar estos riesgos de incidencia desmedida de los recursos
privados en el proceso electoral, se han establecido algunas restricciones
para la financiación privada de las campañas. Las cuales se clasifican en
dos grandes grupos, (i) Las que vincula las calidades o circunstancias del
donante y (ii) Las que se refieren a los montos de los aportes (Ferreira,
2014. pág. 7). En el primer grupo se encuentran las prohibiciones de las
donaciones anónimas, extranjeras, de contratistas y concesionarios. En
el segundo grupo, se encuentran los límites de los aportes privados, los
cuales se determinan, como ya se dijo, en torno a un tope máximo de
gastos permitidos para el desarrollo de las campañas (Transparencia por
Colombia, 2014).
Los aportes de las personas naturales no están cobijados en estas
prohibiciones, aunque en algunos casos sí están sujetos a un monto
máximo de acuerdo con los topes de gastos permitidos para las campañas.
Sin embargo, lo que está claro es que su participación democrática para
este tipo de persona se permite tanto a través del sufragio como a través de
sus contribuciones.
En estos aportes privados se cuentan los del propio candidato, los
de su familia y los provenientes de préstamos con personas naturales y
jurídicas, sin incluir las que provengan de entidades bancarias. En elecciones
presidenciales, el tope de los aportes propios es de 4%, mientras que en
legislativas y locales no tienen un límite (Transparencia por Colombia,
2014).
Como puede verse, estas regulaciones tienden a aplicarse a quienes
reciben los recursos, pero no a quienes los otorgan. Es por esto que en
la revisión de los marcos que regulan el financiamiento electoral no se
encuentra mayor control de los aportantes. Las normas de transparencia son
difíciles de asegurar dado que, en general, aplican a candidatos y partidos,
179
Luisa Fernanda Guerra-Carrera
pero no a grupos de presión o de lobby. Mientras el derecho a la intimidad
de los privados les desincentiva de reportar sus actividades de financiación.
Dado lo anterior, resulta preciso repensar el papel que juega el dinero
en la política, siendo necesario encontrar un balance en el origen de estos
aportes. Este replanteamiento debe realizarse desde varias perspectivas: i)
Desde el rol de los partidos y candidatos, ii) Desde la distribución y el acceso
a estos recursos y iii) Desde las implicaciones que pueden desencadenarse a
partir de la forma como se hayan administrado.
Finalmente –y dado que la legislación colombiana aún no muestra un
asomo que se incline por la financiación completamente estatal–, se hace
necesario establecer límites a las donaciones de carácter privado, con el fin
de evitar un desequilibrio en el escenario democrático. Ello aunado a la
carga de responsabilidad que debe asumir tanto el sector bancario (Vargas-
Chaves & Marrugo-Salas, 2015) como el donante privado por la entrega de
tales recursos. Esto no es más que una rendición de cuentas desde su origen
y monto hasta su destinación (Speck, 2013).
3. Mecanismos y propuestas para el fortalecimiento de la
transparencia y el control del financiamiento privado de las
campañas desde las empresas
Como punto de partida de esta propuesta, es menester aclarar que
la financiación privada de campañas electorales en sí misma no representa
una conducta punible o un acto detractor de la democracia. Esta premisa
le otorga autonomía a las empresas para decidir sobre la manera en la que
participarán en la financiación política.
Dentro de la agenda de la empresa, este aspecto se ubica en su
responsabilidad social, que comprende la obligación de autorregularse en
concordancia con el marco legal vigente, para aproximarse al escenario
político, de acuerdo a su deber como actor del sistema político nacional.
Para un correcto ejercicio participativo, la empresa debe tener en
cuenta algunos puntos previos y posteriores a su intervención en este
escenario. Lo esencialmente importante es conocer y acatar el marco
jurídico de la financiación. Esto incluye tener en cuenta que, como ya se
180
La intervención del sector privado en la financiación de campañas electorales en
Colombia: implicaciones para la democracia
dijo, este aspecto es el que diferencia las inhabilidades y topes en campañas
a la presidencia, al congreso y a las corporaciones locales.
Por supuesto, esta intervención de la empresa puede ubicarse
en el marco de su programa de responsabilidad social. Sin embargo, es
fundamental realizar la distinción y definir la política de la empresa, que
determina este tipo de gestión. En esta política, además, es perentorio
esclarecer el por qué del aporte, y su relación con la razón social y misión
de la empresa. Por ello, es preciso que se fijen los lineamientos en sus
documentos contentivos en concordancia con su política interna y, por
supuesto, con la norma nacional.
Como es posible que no sea la empresa y tampoco su razón social
en su totalidad, la que desee realizar los aportes sino alguno o algunos de
sus miembros, también será necesario contemplar la posibilidad de que
personas naturales de la empresa realicen sus propios aportes, sin perjuicio
de vincular la organización.
La empresa debe conocer los antecedentes del candidato o partido al
cual apoyará. Esto incluye también conocer el origen del resto de aportes
que entren en la campaña para evitar la contaminación de su actividad.
Por esto, es necesario que durante el ejercicio de la campaña se cuente
con el soporte de todos los movimientos y contribuciones, así como de su
procedencia, concepto y destinación en la campaña.
Del mismo modo, es fundamental darle publicidad a toda la gestión
con el fin de garantizar su transparencia. En esta debe constar la destinación
de los recursos aportados por la empresa y que implica el constante
seguimiento de ellos en todo el proceso. Esto para asegurar una rendición
de cuentas veraz y congruente con los fines inicialmente propuestos.
Finalmente, se debe tener en cuenta que la adopción de estas medidas,
sin duda, implica un esfuerzo por cambiar las prácticas tradicionales e
incorporar otras nuevas. Lo cual puede tomar tiempo y requerir de ajustes
en las empresas, así pues, es recomendable decidir por dónde empezar
(Transparencia por Colombia, 2014).
181
Luisa Fernanda Guerra-Carrera
4. Sanciones y prohibiciones en el financiamiento de campañas
electorales en Colombia
Hasta este punto se ha hecho un análisis del marco normativo de la
financiación en el ámbito electoral. Se ha realizado una línea de tiempo en
materia jurídica de las normas que regulan el tema en cuestión. Ello a partir
del reconocimiento de la inestabilidad de este marco regulador que, como
se dijo, se encuentra disperso en diversas normas y sentencias.
Como ya se mencionó, la violación de los límites del monto de gastos
de las campañas electorales y de determinadas fuentes de financiación,
también se encuentran prohibidas y sancionadas. Además de lo establecido
en la Ley Estatutaria 1475 de 2011 y en la Ley 1778 de 2016, el 17 de
agosto de 2017 se expidió la Ley 1864 mediante la cual se modifica la Ley
599 de 2000, y se dictan otras disposiciones para proteger los mecanismos
de participación democrática.
De este modo, se procede a detallar lo establecido en estos casos.
4.1. Ley 1475 de 2011
4.1.1. Artículo 26. Pérdida del cargo por violación de los límites
del monto de gastos
La violación de los límites del monto de gastos de las campañas
electorales, se sancionará con la pérdida del cargo así:
1. En el caso de candidatos elegidos para corporaciones públicas, se
seguirá el procedimiento de pérdida de investidura definido en la
Constitución y la ley.
2. En el caso de alcaldes y gobernadores, la pérdida del cargo será
decidida por la jurisdicción de lo contencioso administrativo,
de acuerdo con el procedimiento para declarar la nulidad de la
elección. En este caso, el término de caducidad se contará a partir
de la ejecutoria del acto administrativo, por medio del cual el
Consejo Nacional Electoral determinó la violación de los límites
del monto de gastos.
182
La intervención del sector privado en la financiación de campañas electorales en
Colombia: implicaciones para la democracia
3. Una vez establecida la violación de los límites del monto de
gastos, el Consejo Nacional Electoral presentará ante la autoridad
competente la correspondiente solicitud de pérdida del cargo.
4.1.2. Artículo 27. Financiación prohibida
En este artículo se especifican fuentes como i) Gobiernos o personas
naturales o jurídicas extranjeras, ii) Las que se deriven de actividades
ilícitas, iii) Contribuciones de personas titulares del derecho real, personal,
aparente o presunto de dominio, respecto de bienes sobre los cuales se
hubiere iniciado un proceso de extinción de dominio, iv) Contribuciones
anónimas, v) Las provenientes de las personas naturales contra las cuales
se hubiere formulado acusación o imputación en un proceso penal por
delitos relacionados con la financiación o promoción de grupos armados
ilegales, narcotráfico, delitos contra la administración pública, contra los
mecanismos de participación democrática y lesa humanidad, vi) Personas
que desempeñen funciones públicas, excepto de miembros de corporaciones
públicas de elección popular y vii) Las que provienen de personas naturales
o jurídicas cuyos ingresos en el año anterior se hayan originado en más de
un cincuenta por ciento de contratos o subsidios estatales.
4.2 Artículo 33 de la Ley 1778 de 2016, “Por la cual se dictan normas
sobre la responsabilidad de las personas jurídicas por actos de
corrupción transnacional y se dictan otras disposiciones en materia de
lucha contra la corrupción”
El artículo 33 de la presente ley modifica el artículo 2° de la Ley 1474
de 2011 sobre la inhabilidad para contratar de quienes financien campañas
políticas reduciendo el límite de aportes de 2,5 a 2%.
4.3 Ley 1864 del 17 de agosto de 2017 mediante la cual se modifica
la Ley 599 de 2000 y se dictan otras disposiciones para proteger los
mecanismos de participación democrática
La presente ley modifica el Código Penal e introduce penas de entre
4 a 8 años de prisión a quienes violen los topes de gastos en campañas
electorales o utilicen recursos de fuentes prohibidas para estos fines. En
este sentido, se sanciona:
i) Al candidato cuando se trate de cargos uninominales y listas de
voto preferente.
183
Luisa Fernanda Guerra-Carrera
ii) Al candidato de lista de voto no preferente que intervenga en la
consecución de bienes provenientes de dichas fuentes para la fi-
nanciación de su campaña electoral.
iii) A quien administre los recursos de la campaña e incurra en la
violación de topes. En este caso, se sancionará con penas del mis-
mo tiempo que los casos anteriores, con multa correspondiente
al valor de lo excedido, y con inhabilidad para el ejercicio de
derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena.
5. La intervención del sector privado: síntesis del panorama colombiano
en elecciones de autoridades locales
El riesgo de corrupción administrativa, medida a través del Índice
de Transparencia de las Entidades Públicas (ITEP) de Transparencia por
Colombia, se define como “aquellas condiciones institucionales y prácticas
de las autoridades públicas que pueden favorecer la ocurrencia de los hechos
de corrupción” (Transparencia por Colombia, 2015, pág.6)
3
.
El deber de hacer de la financiación un proceso transparente, no solo
recae sobre los candidatos, partidos y electores, también le atañe al sistema
electoral del país cualificarlo y llenar los vacíos que aún persisten en su
ejercicio.
De acuerdo con Transparencia por Colombia y el Centro de Estudios
en Democracia y Asuntos Electorales (CEDAE) de la Registraduría Nacional,
las prácticas que afectan la transparencia en la financiación de la política,
aunque no constituyen delitos, empañan el ejercicio democrático porque
generan riesgos como la captura del Estado, influencia indebida en la toma
de decisiones, clientelismo y amiguismo, entre otros.
Los análisis elaborados por Transparencia por Colombia (2014)
sobre el financiamiento de las campañas electorales de autoridades locales
de 2011 y de Congreso y Presidencia en 2014, señalan que la principal
fuente de financiación en el país la constituyen los aportes provenientes
de los recursos propios del candidato y familiares hasta el cuarto grado
3 Para más información sobre el enfoque, la metodología y los análisis del Índice de
Transparencia de las Entidades Públicas revisar www.indicedetransparencia.org.co
184
La intervención del sector privado en la financiación de campañas electorales en
Colombia: implicaciones para la democracia
de consanguinidad, seguida esta de los aportes y créditos de personas
naturales y jurídicas.
En efecto, en las campañas electorales de 2011 las fuentes menos
utilizadas correspondió a los ingresos provenientes de actos políticos y los
anticipos, los cuales no fueron solicitados dado el poco tiempo transcurrido
entre la sanción de la Ley 1475 de 2011
4
que los reglamentó y la realización
de las elecciones. Así mismo, el análisis de gastos, demostró que el mayor
egreso en las campañas fue generado por publicidad electoral, seguido del
gasto en transporte y en administración.
Para comprender la financiación de las campañas a las Alcaldías en
los 12 municipios capitales en riesgo de fraude electoral, es fundamental
señalar las diferencias existentes en cuanto a su censo electoral, y al límite
de gasto permitido.
Tabla 1
Rango censo electoral y tope de los 12 municipios capitales en riesgo de fraude
electoral 2011
Municipio
Riesgo Electoral
2011
Rango Censo
Electoral
Tope máximo de
gasto permitido
Alcaldía
Barranquilla Alto Superior a 500.001 1.318.000.000
Cartagena Alto Superior a 500.001 1.318.000.000
Ibagué Medio Superior a 500.001 1.318.000.000
Cúcuta Medio
De 250.001 a
500.000
745.000.000
Pereira Medio
De 250.001 a
500.000
745.000.000
Santa Marta Medio
De 250.001 a
500.000
745.000.000
Neiva Alto
De 250.001 a
500.000
745.000.000
Florencia Medio
De 100.001 a
250.000
659.000.000
4 Ley de la República por la cual se adoptaron reglas de organización y funcionamiento
de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales, y se dictaron otras
disposiciones.
185
Luisa Fernanda Guerra-Carrera
Municipio
Riesgo Electoral
2011
Rango Censo
Electoral
Tope máximo de
gasto permitido
Alcaldía
Popayán Medio
De 100.001 a
250.000
659.000.000
Valledupar Medio
De 100.001 a
250.000
659.000.000
Quibdó Alto
De 50.001 a
100.000
330.000.000
Puerto Ca-
rreño
Medio Inferior a 25.000 58.000.000
Fuente: Ceballos, J. y Celis, M. (2015)
La diferencia tan marcada entre los ingresos de los candidatos, en
7 de los 12 municipios estudiados, es un indicativo de que los recursos
reportados varían significativamente de un candidato a otro, y esto puede
obedecer a tres razones:
• Hubo candidatos que reportaron menores ingresos o que no
finalizaron la campaña.
• Algún o algunos candidatos inscribieron sus candidaturas sin el
menor interés de llevar a cabo la campaña o recibir dinero por
reposición de gastos por votos. Lo que puede asociarse con un
tema de tipo delictivo, como el lavado de activos.
• Se presenta una desigualdad marcada en la competencia electoral,
en la que algunos candidatos tienen acceso a mayores fuentes y
montos de financiación que otros.
Sin duda, conocer el costo real de las campañas es uno de los
grandes retos para los actores interesados en los análisis sobre financiación
electoral. Sin embargo, aún no existe una herramienta que permita saber
con exactitud dicho valor. Apenas es posible acercarse a esta cifra a través
de los reportes de gastos de los propios candidatos, reconociendo la posible
existencia de un sub registro en la rendición de cuentas de las campañas.
Esta información nos permite calcular el valor del voto para el
candidato al dividir los gastos reportados sobre el número de votos
obtenidos. La tabla 2 muestra el costo del voto para los candidatos electos
186
La intervención del sector privado en la financiación de campañas electorales en
Colombia: implicaciones para la democracia
en los municipios analizados, y el valor que recibieron por reposición de
gastos por votos.
Tabla 2
Valor por reposición de votos para candidatos electos en municipios capitales en
riesgo de fraude electoral para las elecciones locales de 2011.
Municipio
Total de gastos
reportados por
el elegido
Número
de votos
elegido
Valor por
votante
Valor re-
posición
votos
Valor recibido
por reposición
de gastos por
voto
Barranquilla $ 1.144.240.690 227.349 $ 5.033 $ 1.624 $ 369.214.776
Cartagena $ 1.104.975.737 160.176 $ 6.899 $ 1.624 $ 260.125.824
Quibdó $ 241.222.751 15.639 $ 15.424 $ 1.624 $ 25.397.736
Cúcuta $ 685.811.579 104.161 $ 6.584 $ 1.624 $ 169.157.464
Florencia $ 260.000.000 21.053 $ 12.350 $ 1.624 $ 34.190.072
Popayán $ 362.151.357 29.689 $ 12.198 $ 1.624 $ 48.214.936
Puerto Ca-
rreño
$ 10.380.000 2.048 $ 5.068 $ 1.624 $ 3.325.952
Santa Marta $ 418.646.112 74.553 $ 5.615 $ 1.624 $ 121.074.072
Valledupar $ 251.348.258 48.675 $ 5.164 $ 1.624 $ 79.048.200
Fuente: Ceballos, J. y Celis, M. (2015).
El caso de Cartagena, junto con el de Barranquilla, llama poderosamente
la atención porque los gastos en que incurrieron los candidatos elegidos
se acercan al total de los del candidato que resultó elegido como Alcalde
Mayor de Bogotá D.C. ($1.314.375.222). Esto genera mucha suspicacia
más aún cuando sus censos electorales son hasta siete veces menores que
el de la capital del país. Es decir, o en Bogotá el gasto del ganador fue
muy pequeño, o en estas ciudades el gasto de los candidatos ganadores fue
demasiado alto.
En ninguno de los casos analizados se puede decir que el número
de votos obtenidos permitió a los candidatos elegidos cubrir, a través de la
reposición de gastos por votos, los gastos incurridos durante la campaña.
187
Luisa Fernanda Guerra-Carrera
Cartagena, además, se encuentra entre los municipios con mayor
nivel de riesgo electoral por baja participación, siendo una de las ciudades
más dinámicas de la región Caribe y del país. Cuyo presupuesto anual
sumó casi tres billones de pesos en el año 2013.
A continuación, se muestra el nivel de riesgo de corrupción
administrativa, según el Índice de Transparencia Municipal 2013-2014 para
las 28 capitales de departamento –entre ellas Cartagena– de la medición, y
el nivel de riesgo de fraude electoral en estos municipios para los comicios
de 2011.
Tabla 3
Nivel de riesgo electoral e Índice Transparencia Municipal 2013-2014 para 28
municipios capitales de departamento;
Municipio Departamento
Nivel de riesgo de
fraude electoral
2011
Nivel de
riesgo de
corrupción
ITM 2013-
2014
Arauca Arauca Sin riesgo Alto
Armenia Quindío Sin riesgo Medio
Bucaramanga Santander Sin riesgo Medio
Inírida Guainía Sin riesgo Muy alto
Leticia Amazonas Sin riesgo Muy alto
Manizales Caldas Sin riesgo Medio
Mitú Vaupés Sin riesgo Muy alto
Mocoa Putumayo Sin riesgo Alto
Montería Córdoba Sin riesgo Medio
Pasto Nariño Sin riesgo Medio
Riohacha Guajira Sin riesgo Medio
San José del Gua-
viare
Guaviare Sin riesgo Medio
Sincelejo Sucre Sin riesgo Muy alto
Tunja Boyacá Sin riesgo Medio
Villavicencio Meta Sin riesgo Medio
Yopal Casanare Sin riesgo Medio
188
La intervención del sector privado en la financiación de campañas electorales en
Colombia: implicaciones para la democracia
Municipio Departamento
Nivel de riesgo de
fraude electoral
2011
Nivel de
riesgo de
corrupción
ITM 2013-
2014
Puerto Carreño Vichada Medio Muy alto
Ibagué Tolima Medio Medio
Florencia Caquetá Medio Medio
Pereira Risaralda Medio Moderado
Popayán Cauca Medio Alto
Santa Marta Magdalena Medio Alto
Cúcuta
Norte de Santan-
der
Medio Alto
Valledupar Cesar Medio Alto
Quibdó Chocó Alto Muy alto
Barranquilla Atlántico Alto Moderado
Cartagena Bolívar Alto Medio
Neiva Huila Alto Medio
Fuente: Ceballos, J. y Celis, M. (2015).
Si se tiene en cuenta que los recursos invertidos provienen, en
su gran mayoría, de los recursos de privados o del candidato, y que el
dinero no le es reembolsado, mediante la vía de reposición de gastos por
votos. Entonces no es posible más que preguntarse por las motivaciones
que llevan a postularse como candidatos a unas elecciones en las que la
competencia es cerrada y la probabilidad de retornos de dinero es baja, aun
siendo elegidos.
De igual modo, la coincidencia de acciones indicativas de fraude
electoral, el uso de fuentes de financiación de campañas políticas que pueden
constituir riesgos para el proceso electoral, y la distancia considerable
entre gastos de campaña y topes legales autorizados. Permiten preguntarse
acerca de las condiciones sobre las que se edifica la democracia en el nivel
subnacional, y la vulnerabilidad de los procesos de acceso al poder dadas las
prácticas de los actores políticos, así como las debilidades institucionales,
en materia de asuntos electorales (Ceballos y Celis, 2015).
189
Luisa Fernanda Guerra-Carrera
Conclusiones
La financiación de los partidos y campañas políticas no es en sí misma
una forma de corrupción. Sin embargo, esta actividad se ha convertido
en una fuente de corrupción, principalmente por dos causas. La primera,
se debe a que los donantes utilizan sus aportes con el fin de obtener
ventajas ilegales e inmorales de los gobernantes, y funcionarios a través
de los partidos a los que financian o de los candidatos a cuyas campañas
contribuyen. La segunda, obedece a que los partidos y candidatos pueden
someter a los donantes a cierto tipo de presiones, con el fin de que
contribuyan a sus gastos bajo la amenaza de provocarles daño, o la promesa
de proporcionarles algún beneficio.
Sin embargo, el problema es aún más complejo. La financiación de los
partidos se ha convertido en una fuente de problemas sociales, económicos,
políticos y éticos. Por ello, es pertinente ofrecer algunas recomendaciones
que se pueden tener en cuenta cuando se piense en la financiación de una
campaña o de un partido político. Entre ellas se destaca el hecho de ponderar
la necesidad de invertir en una campaña con respecto al reconocimiento
legal de este derecho, y a partir de ahí replantear la estrategia para no sufrir
los inconvenientes que puedan resultar de esta actividad.
Esta recomendación se plantea con el fin de que se evite incurrir en
conductas ilegales, teniendo en cuenta la premisa del sistema económico
neoliberal imperante en Colombia, sobre la obtención de ganancias a
través de la competencia. Es bien sabido que de esta competencia surge la
inequidad y la pobreza, y estas pueden agudizarse aún más al aunar efectos
económicos y políticos. Por esto es que la corrupción termina afectando
también la economía nacional y el bien común.
Por lo anterior se hace necesario, de igual manera, enfrentar y
confrontar las relaciones entre la empresa y la administración. Ya que hay
una delgada línea entre la práctica del lobby y caer en la corrupción. Como
ya se dijo, nada impide a una empresa participar en actividades de este tipo
que le resulten favorables. Sin embargo, es preciso acudir a medios lícitos
para conseguir sus fines, y que estos últimos también lo sean.
A estas recomendaciones se suma el aporte, como ya se mencionó,
de la Ley 1864 del 17 de agosto de 2017. Aunque es relativamente nueva,
190
La intervención del sector privado en la financiación de campañas electorales en
Colombia: implicaciones para la democracia
representa un avance para el control de los diferentes actores que intervienen
en el escenario electoral de parte de las campañas y promotores. Están
incluidos en esta nueva norma, desde el gerente de la campaña, el candidato
–tanto de listas con voto preferente como no preferente–, quien administre
los recursos de la campaña, hasta los actores y actividades que ya habían
sido contempladas en los delitos contra la participación democrática.
Ello da cuenta de la ampliación que representa esta nueva norma de
acuerdo a las necesidades y hechos que se han venido presentando en la
historia política y electoral del Estado colombiano. Una historia marcada
por escándalos de corrupción, desde el diseño de la campaña hasta el pago
e intercambio de favores en la etapa de gestión. Y, aun cuando esto nunca
será suficiente para combatir del todo la corrupción en la financiación de
los partidos, sí contribuye a la disminución de efectos negativos por parte
de los aportes privados.
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rrupción transnacional y se dictan otras disposiciones en materia de
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192
La intervención del sector privado en la financiación de campañas electorales en
Colombia: implicaciones para la democracia
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8. Acciones de política pública para la
participación política y la igualdad de las
mujeres en el departamento de Santander
(Colombia)
José Darío Argüello Rueda
1
Introducción
El Departamento de Santander (Colombia) cuenta con una
población
2
de 2’071.016 personas, el 50,56% mujeres y el 49,44%
hombres (Gobernación de Santander, 2016-2019, pág. 42). Fruto de una
configuración cultural histórica, la mujer ha sido infravalorada, relegada a
determinadas labores u oficios domésticos. “Este proceso vino acompañado
de la subvaloración de los roles y las funciones femeninas al interior de
la familia, de modo que las tareas más tediosas, de menor rendimiento
aparente pero de mayor obligatoriedad, cuando no de ocupaciones de
esfuerzo bruto, le fueron asignadas sin ninguna valoración ni menos aún
reconocimiento” (Gutiérrez, V., 1968), consolidando así una cultura
machista y patriarcal
3
.
1 Abogado de la Universidad Santo Tomás. Magíster en Análisis Político de la Universitat
Oberta de Catalunya. Doctorando en Seguridad Humana y Derecho Global de la Univer-
sitat Autònoma de Barcelona. Director del Centro de Investigaciones Sociojurídicas de la
Corporación Universitaria del Caribe CECAR. .
2 Según los datos disponibles más recientes 2016), aproximaciones de población del
Departamento Administrativo Nacional de Estadística y el Plan de Desarrollo del Depar-
tamento de Santander.
3 Desde esa construcción cultural, se observa que es un comportamiento común en los
hombres machistas demostrar entre sus grupos la opresión que ejercen sobre las mujeres,
como bien lo describe la Fundación Mujer y Futuro: “el dominio impuesto sobre la mujer
es de autoridad y frente a otros hombres, en el plano de la actividad económica, el santan-
dereano se ha caracterizado por su fuerte individualismo, con dificultades para asociarse
dada su personalidad independiente” (Fundación Mujer y Futuro, 2009). Dificultades que
se traducen en comportamientos machistas en la interacción con la sociedad, pero espe-
cialmente en el interior de las familias, es decir, las “conductas machistas se perpetúan con
un sistema arraigado de creencias” (Cortés, 2017).
DOI: 10.21892/978-958-5547-64-3.8
194
Acciones de política pública para la participación política y la igualdad de las mujeres en
el departamento de Santander (Colombia)
A partir de las desigualdades enfrentadas en la región, las mujeres
empezaron a participar del escenario electoral y político del Departamento,
abriendo nuevos espacios para su incidencia directa4. A continuación, se
observa el consolidado de mujeres electas en el departamento desde el año
2001 a 2011, período en el que se desarrolló el agendamiento, formulación
e implementación de la política pública.
Tabla 1
Santander: comparación de Participación Femenina según Instancias de
Representación Política y períodos
Fuente: Registraduría Nacional del Estado Civil. Tomado de Diagnóstico de Brechas de Género
en Santander.
En ejecución de la Política Pública se han llevado a cabo dos
contiendas electorales en los años 2011 y 2015, en las que, si bien se vio un
aumento en la llegada al poder por parte de mujeres, este sigue siendo bajo
en comparación con la histórica concentración del poder en los hombres.
Aunque sea cierto que con el paso de los años son más las mujeres que llegan
al poder, lamentablemente su participación sigue siendo muy por debajo del
veinte por ciento. Por lo tanto, se presenta la siguiente evaluación de diseño
del componente de participación política de la PPMEG en Santander, con
el objetivo de determinar la coherencia entre las propuestas de la Política,
más las necesidades que con esta se pretenden resolver.
4 Con el objetivo de hacer efectivo ese artículo de la Constitución Política de Colombia,
que entre sus líneas establece que “Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva
participación de la mujer en los niveles decisorios de la Administración Pública” (Cons-
titución Política de Colombia, 1991.,Art. 40) y lo consagrado en el artículo 43 frente a la
igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres.
195
José Darío Argüello Rueda
Gráfico 1. Porcentaje de mujeres electas. Períodos 2012-2019.
Fuente: Elaboración propia. Datos de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
Contexto y antecedentes de la PPMEG
Para entender la presente investigación es necesario un acercamiento
al concepto de política pública, partiendo de que esta es la respuesta de una
autoridad frente a un problema público. Al respecto, las políticas públicas
son para Dubnick y Bardes “acciones gubernamentales, lo que los gobiernos
dicen y lo que hacen con relación a un problema o una controversia”
(Dubnickm, M y Bardes, B, 1983, pág. 7). Para Kraft y Furlong son “un
curso de acción o inacción gubernamental en respuesta a problemas
públicos” (Kraft, M y Furlong, S, 2007, pág. 5). Según la definición de
Anderson es “una orientación deliberadamente seguida por un actor o por
un grupo de actores al tratar un problema o una cuestión que les concierne”
(Anderson, J, 2003, pág. 3).
De esta manera, las políticas públicas
5
se conciben como un
instrumento planificado al servicio de la solución de problemas públicos
de impacto en el interior de una comunidad. En este mismo sentido, es
importante conocer en qué consisten las denominadas políticas públicas
5 Una definición completa y que involucra diferentes aspectos de las políticas públicas
es la ofrecida por Ordoñez-Matamoros quien establece que: “La política pública es el con-
junto de acciones implementadas en el marco de planes y programas gubernamentales di-
señados por ejercicios analíticos de algún grado de formalidad, en donde el conocimiento,
aunado a la voluntad política y los recursos disponibles, viabilizan el logro de objetivos
sociales.” (Ordóñez-Matamores, 2013, pág. 31).
196
Acciones de política pública para la participación política y la igualdad de las mujeres en
el departamento de Santander (Colombia)
locales o territoriales. Por ejemplo, para Romain Pasquier: “Corresponden
al conjunto de las políticas públicas producidas por las autoridades infra
estatales, es decir, tanto por las regiones, las ciudades y los departamentos,
como por otras entidades territoriales locales. A menudo subestimadas,
estas políticas públicas en realidad son centrales en el funcionamiento de
las sociedades contemporáneas”
6
. (2016, pág. 456).
En materia de políticas públicas y género, se observa la incidencia
de la mujer en las acciones del Estado, y la actuación de la administración
a través de las políticas públicas, en perspectiva de género. De allí que se
deben examinar “por un lado, la influencia de las intervenciones estatales
sobre las mujeres y las relaciones de poder entre los sexos y, por el otro, las
movilizaciones de las mujeres y de los movimientos feministas frente a esas
intervenciones” (Jacquot, S y Mazur, A, 2016, pág. 460).
Así, se debe observar en doble vía en las acciones del Estado. Primero,
la influencia e impacto en las mujeres; y segundo, la incidencia de estas en
el diseño, implementación y ejecución de políticas. Claramente las políticas
públicas pueden contar con enfoques de género, es decir, ser políticas con
otros fines, pero que cuentan con un componente transversal de género,
o ser políticas públicas de género “haciendo referencia a las políticas de
igualdad o las feminist policies. Son políticas que tienen como principal
objetivo la lucha contra las desigualdades y la promoción de la igualdad
entre las mujeres y hombres” (Jacquot, S y Mazur, A, 2016, pág. 465).
En lo que respecta a la participación política
7
, y partiendo de que
es un elemento esencial de los sistemas democráticos, se pude concluir
6 De conformidad con Pasquier estas políticas, “Están en el centro de las reflexiones sobre
las nuevas formas de gobernanza territorial, es decir, el conjunto de situaciones de coo-
peración no ordenadas por la jerarquía que corresponden a la construcción, a la gestión o
a la representación de territorios, en su entorno económico o institucional.” (2016, pág.
458). Con lo anterior, se observa la clarificación teórica y conceptual de la importancia de
las políticas locales para el desarrollo social. Es decir, no solo las políticas nacionales son
de gran importancia, las políticas locales permiten mayor cercanía entre las instituciones,
la ciudadanía, sus gobiernos y las necesidades más sentidas de sus poblaciones.
7 El concepto de participación política se puede encontrar en dos sentidos, por un lado,
la participación en políticas o programas públicos “es la idea de tomar parte en el proceso
de formulación, decisión e implementación de las políticas públicas” (Parry, G; Moyser, G
y Day, N, 1992, pág. 16) y por otro, la visión electoral, que plantea la participación política
desde la incidencia en los diferentes niveles del sistema político. Es decir que “el votante
participa a través de su voto como el secretario de Estado participa en la elaboración de
197
José Darío Argüello Rueda
que es toda actividad de los ciudadanos que está dirigida a intervenir en
la designación de los gobernantes y/o a influir en los mismos con respecto
a una política y problema público (Mateos, sf). Frente a la participación
política en perspectiva de género, se encuentra que existen brechas entre la
igualdad formal, aquella que es establecida en tratados internacionales, por
la constitución y las leyes, y la realidad material, que no es otra que la que
enfrentan las mujeres en el escenario público y político
8
. La participación
política de la mujer va más allá de la consagración de sus derechos y de
la igualdad formal en disposiciones normativas. Consiste sobre todo en la
garantía de la participación en condiciones de igualdad, la inclusión en los
niveles decisorios del Estado y sus instituciones. Es permitir el acceso de
la mujer a la gobernanza y administración del Estado, (Fernández, 1995)
legitimando los postulados de democracia e igualdad con una aplicación
práctica de estos en clave de género
9
.
Objetivos estratégicos del componente de participación política y
representación para la autonomía de la mujer de la PPMEG
La PPMEG del Departamento de Santander se ha trazado objetivos para
la materialización de los derechos de la mujer en materia de participación
política
10
. Sin embargo, este tipo de objetivos tienden a ser ambiguos y
una determinada política” (Verba, S y Nie, N, 1972, pág. 2).
8 Frente a esta participación, Anna Fernández manifiesta: “Se dice que la constitución de
la mujer como sujeto político comienza en la Revolución francesa como consecuencia de
las luchas burguesas que afirman la igualdad entre todos los seres humanos. Sin embargo,
es un sujeto en construcción que todavía vive la discriminación política de forma directa
a pesar de su voluntad expresada en las luchas históricas del sufragismo o el movimiento
feminista de nuestros días. La historia de la política ha sido una historia de exclusiones de
la mujer en cuanto a la concepción de la ciudadanía moderna. De hecho, la ciudadanía de
la mujer, tan comúnmente tachada de “segunda categoría”, es de tipo formal y se encuen-
tra dentro de un sistema de poder eminentemente androcéntrico y masculinizante. Por
otro lado, la supuesta igualdad formal encubre una desigualdad manifiesta por el acceso
diferencial a los recursos.” (1995, pág. 26).
9 A manera de observación general de la situación latinoamericana se encuentra que,
según datos de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe, para agosto de
2014 solo cinco presidentas gobernaban en estos territorios, teniendo un aumento en
los últimos años en el número de legisladoras, juezas y alcaldesas, sin superar el 26% en
promedio, según las cifras del Observatorio de Igualdad de Género de la CEPAL. (CEPAL,
2014).
10 “Avanzar en la realización del derecho de las mujeres en su diversidad a la participa-
ción política, la representación y el ejercicio de su autonomía en las dimensiones políticas,
198
Acciones de política pública para la participación política y la igualdad de las mujeres en
el departamento de Santander (Colombia)
quedarse en una descripción de lo que se espera con la intervención. Lo
que hace necesario traducirlos a elementos factibles y posibles respecto
de las necesidades a las cuales responden. Para el caso concreto, tras el
análisis de la investigación, se concluye que el primer objetivo estratégico
real de este componente es (i) Reducir la brecha de participación política
entre hombres y mujeres en el Departamento de Santander, Colombia a
través del empoderamiento para el liderazgo político, social e institucional,
como respuesta a la escasa participación de la mujer en las contiendas
electorales como candidatas, y el bajo número que llega a ocupar cargos de
elección popular. Así mismo, encontramos un segundo objetivo que es (ii)
Maximizar la participación política de la mujer en condiciones de equidad
e igualdad y su representación en la administración del Estado y la toma de
decisiones públicas
11
, siendo este el fin último de las acciones contenidas
en la política para el fortalecimiento de la participación de la mujer en los
asuntos públicos y políticos del Departamento.
Contexto del componente de participación política y representación
para la autonomía de la mujer de la PPMEG
En el año 2005 se inicia el proceso de agendamiento de la Política
Pública de Mujer y Equidad de géneros del Departamento de Santander,
como lo ha expuesto Graciliana Moreno Echavarría
12
, se debía posicionar
en la agenda pública la equidad y los derechos de las mujeres. Según
Moreno, entre los años 2005 a 2006, se identificó que uno de los
principales problemas era la dispersión en las organizaciones de mujeres,
su desarticulación. Como solución buscaron articular desde la diversidad,
la pluralidad y la inclusión a los diferentes sectores políticos, sociales y
religiosos, con el objetivo de generar mayor presión en las instituciones
públicas frente a las necesidades de la mujer. (Moreno, 2018).
sociales, institucionales y subjetivas que concurren en la construcción de la democracia y
en el fortalecimiento del Estado social de Derecho en el Departamento de Santander”(PP-
MEG, 2010, pág.35).
11 Estos objetivos estratégicos son una conclusión del investigador, producto de su aná-
lisis y desarrollo investigativo alrededor de la formulación e implementación de la PPMEG
y su componente de participación política.
12 Graciliana Moreno Echavarría: Líder del proceso de agendamiento y formulación de la
Política Pública de Mujer y Equidad de Géneros en Santander. Se ha desempeñado como
asesora en asuntos de género de la Gobernación de Santander y alcaldías municipales.
Docente universitaria e investigadora.
199
José Darío Argüello Rueda
Desde la movilización social de las mujeres en las provincias del
Departamento de Santander en pro de la visibilización de sus problemáticas
y necesidades, se constituyen acciones enfocadas en la agenda pública de
los temas relacionados con la equidad de género
13
. Desde entonces, las
organizaciones de mujeres dando continuidad a la labor de agendamiento,
convocaron el Cabildo Departamental de Mujeres, siendo este un escenario
de gran impacto e incidencia. Plataforma que permitió por primera vez que
se pensara en el Departamento sobre la “pertinencia de una política pública
dirigida a las mujeres y de un primer instrumento normativo a modo de
ordenanza que diera un marco legal a dicho propósito” (Montero, 2011).
Desde las redes de mujeres y la Fundación Mujer y Futuro, se realizó
un análisis y estudio detallado del Plan de Desarrollo del Departamento
vigente en ese momento
14
, y a los Planes de Desarrollo de los Municipios
capitales de provincias y del Área Metropolitana de Bucaramanga (capital
del Departamento). En los cuales, manifiesta Moreno Echavarría, se
encontró un tratamiento precario sobre los derechos de la mujer, que
carecían de acciones para el empoderamiento, el crecimiento económico
y contra la violencia hacia la mujer, lo que para ella se constituía en un
“déficit democrático” (Moreno, 2018).
Las organizaciones de mujeres asumieron las elecciones regionales
de 2007 (alcaldes y gobernadores), como una oportunidad única de
visibilizar sus propuestas, hacerse escuchar y generar compromisos en
materia de género y equidad. Aprovechando esa coyuntura electoral, y
basándose en el reconocimiento de las experiencias del Departamento
del Valle del Cauca, Antioquia y el Distrito Capital (Bogotá). Las Redes
de Mujeres del Departamento de Santander, con el apoyo de la Oficina
para la Coordinación de Asuntos Humanitarios de las Naciones Unidas
(OCHA) plantearon la Agenda Por una Democracia Incluyente, con
tres puntos prioritarios (i) Formulación de la Política Pública de Mujer
y Equidad de Géneros, (ii) Crear el órgano rector (Secretaría de Mujer y
13 “Entre los años 2004-2006 nacieron, en algunas de las provincias del departamento,
los primeros escenarios de articulación conocidos como Redes de Mujeres: Red Metropo-
litana de Mujeres, Red de Mujeres de la provincia de Vélez, Red de Mujeres del Magdalena
Medio y Red de Mujeres del Nororiente colombiano.” (Rodríguez, 2015).
14 Período 2004 – 2007. Hugo Heliodoro Aguilar Naranjo era el gobernador de Santan-
der.
200
Acciones de política pública para la participación política y la igualdad de las mujeres en
el departamento de Santander (Colombia)
Equidad de Género) y (iii) Crear el mecanismo de seguimiento y monitoreo
a la política pública, Consejo Consultivo de Mujeres (Moreno, 2018). Con
la cual “realizaron un ejercicio de interlocución con candidatos a concejo
de los municipios del área metropolitana y Gobernación, en el interés de
ratificar sus compromisos con los temas de las mujeres. Se resalta la firma
del compromiso del entonces candidato a la Gobernación, quien fue electo
para el período 2008-2011
15
(Rodríguez, 2015).
Pasando a la etapa de formulación de la Política, se contó con las
Mesas Inter redes de Mujeres de Santander, a través de las cuales las
organizaciones de mujeres lograron una participación estratégica de gran
importancia en la formulación del Plan Departamental de Desarrollo
2008-2011. La incidencia de estos grupos de mujeres se dio en materia:
(i) Participación en el proceso de empalme (entrega de cuentas), (ii)
Participación en la Constituyente Social de Santander para una estrategia
en la construcción colectiva y participativa del Plan Departamental de
Desarrollo,(iii) Participación en el Consejo Departamental de Planeación.
(Plan Departamental de Desarrollo, 2008-2011), que se constituye en un
antecedente importante para la Política de equidad de género. En tanto y
en cuanto este refleja el impacto y metas logradas por las organizaciones
de mujeres a través de los años anteriores a su formulación, por la puesta
en la agenda pública de los asuntos de género y equidad, desde un proceso
realmente democrático y participativo.
En este contexto y tras la efectiva participación de la mujer en la
formulación del Plan de Desarrollo, se da inicio a la construcción de la
PPMEG del Departamento. En palabras de Moreno Echavarría, se desarrolló
de manera participativa y concertada, en el que las mismas redes de mujeres
tuvieron la oportunidad de formular el documento de política pública
y proyectar la Ordenanza de la Asamblea Departamental, por la cual se
adoptó la mencionada política
16
.
15 Es importante resaltar que el proceso de agendamiento contó con el apoyo y finan-
ciación del Instituto de la Mujer y para la Igualdad de Oportunidades del Gobierno de
España, la oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, el Fondo de De-
sarrollo de las Naciones Unidas para la Mujer (UNIFEM) y la Deutsche Gesellschaft für
Internationale Zusammenarbeit (GIZ) GmbH (Cooperación Alemana).
16 Ordenanza No. 28 de 2010. Asamblea Departamental de Santander.
201
José Darío Argüello Rueda
El proceso de diseño de la Política Pública de Mujer y Equidad de
géneros del Departamento de Santander, bajo una metodología Bottom
Up, contó con la participación significativa de la población civil, mujeres
y entidades que coadyuvaron en la construcción de la política. Para su
realización fueron activadas 8 Mesas Temáticas Provinciales y 6 Comités
Interinstitucionales en 6 provincias del Departamento. La participación fue
de 61 municipios, esto equivale al 70% de los municipios del Departamento.
Las Mesas Temáticas Provinciales contaron con una participación de 246
mujeres y 18 hombres, para un total de 264 personas, 65% de la sociedad
civil, y el 35% restante estuvo compuesto por representantes de las
instituciones del Estado (PPMEG, 2010).
El componente de participación política de la PPMEG, parte de la
premisa constitucional que “consagra la participación como principio y
fundamento del Estado Social de Derecho, la reconoce como derecho y
como deber, la erige como condición para el ejercicio de la ciudadanía y le
confiere un sentido ético y político al establecer como necesarios sus nexos
con la representación de los intereses de la ciudadanía”. (PPMEG, 2010, p.
29).
Al momento de la formulación de la política (2010), en el Departamento
de Santander la participación de las mujeres en la Asamblea Departamental,
Alcaldías y Concejos Municipales durante los 10 años anteriores, tal como
se puede ver en la tabla 7, no superaba en promedio el 10.5% del total de
elegidos, lo que representa un bajo porcentaje de representación femenina.
Tabla 2
Santander: Comparación de participación femenina, según instancias de
representación política y períodos.
Instancias/
Período de
Gobierno
departamento
de Santander
2001-2003 2004-2007 2008-2011
Total H M
%Part-
Fem
Total H M
%Part-
Fem
Total H M
%Part-
Fem
Asamblea Dptal. 19 16 3 8.5% 19 17 2 10.5% 19 17 2 10.5%
Alcaldías 87 81 6 6.9% 87 81 6 6.9% 87 79 8 9.1%
Concejos 841 765 76 9.00% 817 737 80 9.10% 820 738 82 10.0%
Fuente: Período 1998 al 2007 Registraduría del Estado Civil. Período 2008-2011. Planes de
Desarrollo Municipal recopilados por la Secretaría de Planeación Departamental – Elaborado
por FMF.
202
Acciones de política pública para la participación política y la igualdad de las mujeres en
el departamento de Santander (Colombia)
En la contienda electoral del período 2008-2011, a nivel de municipios,
las mujeres alcanzaron representación en el 9.1%, en las alcaldías de 8
municipios. Mientras que en los Concejos Municipales lograron 82
curules de un total de 820. Lo que equivale al 10%, evidenciando un leve
incremento en comparación con las elecciones anteriores. El panorama
por provincias respecto de la participación de la mujer en los Concejos
Municipales permite evidenciar que el porcentaje más alto se encuentra
ben un 14%, correspondiente a la provincia Comunera. Así mismo dos
provincias se encuentran por debajo del 10%, como son la provincia de
Guanentá con el 6%, y, García Rovira con el 5%.
Gráfico 2. Participación de la mujer por provincias.
Fuente: Planes de Desarrollo Municipal 2008 – 2011, recopilado por la Secretaría de
Planeación Departamental. Elaboración propia.
De esta manera, se demuestra que el 46% de los municipios de
Santander no contaba con representación femenina en los Concejos
Municipales. La provincia de García Rovira tenía la cifra más crítica en este
sentido ya que contaba con el 83,30% de sus municipios sin representación
política de la mujer.
Entre los aspectos más relevantes del proceso de la Política Pública
en el Departamento, cabe destacar que si bien no fue la primera política
pública en materia de género y equidad en Colombia, sí es la primera política
pública de su tipo en adoptarse mediante Ordenanza y no por decreto. Se
presenta como la categoría normativa más alta a nivel departamental, lo que
garantiza la imposibilidad de que sea derogada por futuros gobernadores,
esto disminuye su vulnerabilidad ante las voluntades políticas y le otorga la
203
José Darío Argüello Rueda
sostenibilidad financiera en el tiempo, toda vez que contó con “la asignación
en el presupuesto ordinario de cada vigencia, de una partida no inferior al
2% del valor de los ICLD apropiados para inversión y se promoverá el
uso de presupuestos participativos sensibles al género” ( Ordenanza No.
028, 2010, Art. 7). Lo cual constituyó una novedad de logro en materia de
políticas públicas en Colombia.
Funcionamiento y responsables del Componente de Participación
Política y Representación para la Autonomía de la Mujer de la PPMEG
El Componente de Participación Política y Representación para
la Autonomía de la Mujer de la PPMEG se compone de 13 acciones, las
cuales se pueden clasificar en cinco subgrupos, siendo estos: (i) Formación
/ Educativa, (ii) Liderazgo y emprendimiento, (iii) Investigación, (iv)
Institucionales y (v) Promoción. Desde el diseño de la Política se asignaron
responsables y actores en los diferentes objetivos y acciones planteadas.
También, en ese sentido, se plantea como estructura de operación del
mencionado componente, la siguiente:
Gráfico 3. Estructura de funcionamiento.
Fuente: elaboración propia.
Teoría del cambio y modelo lógico del Componente de Participación
Política y Representación para la Autonomía de la Mujer de la PPMEG
La teoría del cambio es el modelo que permite la comprensión de las
acciones de la política pública en su contexto con los recursos necesarios, los
productos de las acciones, la población objetivo, la proyección de impactos
y resultados esperados. De allí que se constituye en una herramienta
204
Acciones de política pública para la participación política y la igualdad de las mujeres en
el departamento de Santander (Colombia)
trascendental para el análisis de las políticas públicas. Para el caso concreto,
la teoría del cambio del Componente de Participación Política de la PPMEG,
presentada a continuación, incluye los elementos ya descritos, junto con el
planteamiento de hipótesis claves para el cumplimiento de lo planteado en
la PPMEG, y los indicadores de medida, que inciden tanto para la adopción
de las acciones plasmadas en la política, como para la evaluación de los
impactos o resultados esperados.
17
La teoría del cambio, junto con el modelo lógico, confirman cómo
las acciones del Componente de Participación Política y Representación
para la Autonomía de la Mujer de la PPMEG, responden a unos resultados
esperados, que están determinados por los objetivos estratégicos del
componente y, en general, aportan mucho a los fines de la PPMEG.
Gráfico 4. Modelo lógico.
Fuente: elaboración propia.
17 Revisar tabla de la teoría del cambio al finalizar el documento.
205
José Darío Argüello Rueda
Análisis y evaluación de la teoría del cambio y el modelo lógico del
Componente de Participación Política y Representación para la Auto-
nomía de la Mujer de la PPMEG
El componente de participación política de la PPMEG parte del
reconocimiento de la “escasa, reducida o mínima representación de los
intereses de las mujeres y su limitada inclusión en los escenarios y espacios
de toma de decisión” (PPMEG, 2010, pág. 29) como una necesidad que se
debe resolver; sin embargo, deja fuera del análisis a otras complejidades
que circundan este problema público.
Al analizar las entrevistas realizadas, se observa que el problema
va más allá del escaso número de mujeres ocupando cargos de elección
popular, lo que podría ser más una consecuencia de otras problemáticas
con un trasfondo mucho más arraigado y crítico. Como lo expresa en
la entrevista Oliva Moreno
18
“La mujer no ha tomado conciencia de la
participación política y de sus derechos”. A esto se suma las realidades
culturales del Departamento en el que predomina el machismo, y donde
la ausencia de la mujer en la toma de decisiones se ha convertido en una
realidad socialmente aceptada. Oliva Moreno sostiene que ser mujer hace
más difícil acceder a un cargo de elección popular. Ella expone que las
mismas mujeres son machistas y revela una grave situación que evidencia
una tendencia de la población femenina a no apoyar a la mujer que se
postula a las elecciones populares. (Moreno O, 2018). Expresa Moreno
que el problema se hace más complejo, por la ausencia de condiciones
reales de aplicación de las leyes y demás normatividades que garantizan la
igualdad. La política, según criterio de Oliva Moreno, debe enfocarse en
garantizar la participación material y efectiva de la mujer, y en eliminar la
discriminación de la mujer en los escenarios de participación y liderazgo
(Moreno O. , 2018).
Se hace necesario transformar aspectos culturales patriarcales que
impiden la partición de la mujer en la toma de decisiones políticas. Como
primera tarea se debe concientizar a la mujer de su papel y la importancia
18 Oliva Moreno Gutiérrez: Excandidata a la alcaldía de El Carmen de Chucuri, San-
tander. Asesora de campañas políticas. Se ha desempañado en cargos como secretaria de
gobierno, secretaria de hacienda, alcaldesa encargada, entre otros, en distintos municipios
del Departamento de Santander.
206
Acciones de política pública para la participación política y la igualdad de las mujeres en
el departamento de Santander (Colombia)
política de su participación. Con esto concuerda Maritza Jiménez
19
, quien
manifiesta que el primer obstáculo contra la participación política de la
mujer es el propio machismo de las mujeres. Desde su perspectiva, entre
las principales necesidades se ubica el empoderamiento de la mujer y la
exaltación de sus capacidades para el liderazgo, condiciones que lleven al
auto convencimiento, y se materialicen en la participación, y el liderazgo de
la mujer en el ámbito tanto político como social.
Un obstáculo determinante para la incidencia de la mujer en la toma
de decisiones, está relacionado con la cultura institucional y de gobierno
a nivel municipal y departamental, donde la participación femenina se ha
visto más como una obligación (ejemplo: la ley de cuotas de género) en vez
del ejercicio de un derecho. Esto hace que “en los escenarios de toma de
decisión la opinión de los hombres prime y tenga más incidencia política”.
(Jiménez, 2018).
Al tomar en cuenta el rol que tiene la participación para la generación
de un escenario que responda a los ideales de justicia (Rodríguez & Vargas-
Chaves, 2018), y desde lo planteado en la Política Pública como acciones
para la participación política de la mujer. Es necesario hacer especial énfasis
en la capacitación, en la formación a través de talleres y formas diversas de
transmisión de conocimiento empleando herramientas para la incidencia
efectiva. Sin embargo, este tipo de acciones requieren de un cuidado
especial para no caer en la celebración de eventos sin mayor trascendencia,
o en el gasto de los recursos públicos, sin el cumplimiento de objetivos
medibles y de generación de impactos positivos. Como lo expone Jiménez,
“los recursos se van en logística y no en el impacto que se podría llevar
a los municipios” (Jiménez, 2018), para quien el verdadero impacto de
una acción política para el fomento de la participación, va más allá de la
realización de eventos y conferencias. “Las acciones de la política deben
llegar a las provincias, a la vereda, donde se pueda empezar a capacitar
a las mujeres, a empoderarlas” (Jiménez, 2018). Esto representa uno de
los principales retos de las acciones del componente de participación
política, y que busca llegar más allá de los grandes centros urbanos o
capitales provinciales. Poder impactar de manera efectiva en las mujeres
rurales, y sobre todo de aquellas mujeres que son habitantes de las zonas
19 Maritza Jiménez Hernández: Gestora social 2000-2003 y 2012-2015. Actual rectora
de la Institución Educativa el Centenario. Líder social y comunitaria.
207
José Darío Argüello Rueda
más apartadas, porque en esos lugares, más que en ninguna otra parte de
Colombia, se requiere de un verdadero liderazgo social y político de las
mujeres, que promueva el desarrollo de las comunidades y los territorios,
desde una gestión que disminuya el machismo.
Se evidencia la necesidad de la formación y orientación específica
de las mujeres para el liderazgo político. Toda vez que las mujeres en sus
comunidades son líderes en otros escenarios como el religioso, social,
cultural. Sin embargo, por los impedimentos ya señalados de la misma
cultura, y por el escenario político propio, históricamente dominado por
hombres y carente de verdaderos espacios de participación incluyente,
hace que las mujeres no se atrevan en ocasiones a dar el paso necesario para
pasar de un liderazgo social a un liderazgo político, que les permita llegar a
cargos de elección popular, y acceder al poder para la toma de decisiones,
ya que, como lo explica Jiménez, el empoderamiento de las mujeres es
una salida transformadora frente a la práctica de la política tradicional.
(Jiménez, 2018).
Si bien el documento de la PPMEG, en lo que respecta al componente de
participación política, no elabora la lista de las necesidades o problemáticas
más sentidas, como aquellas que dificultan la participación efectiva de la
mujer. En todo caso, de las acciones establecidas se puede evidenciar que
la falta de conocimientos, de formación para el ejercicio de sus derechos
civiles y políticos, se tomó como un orientador de su posicionamiento y
desempeño Político. Pese a que la política contempla, sin duda, acciones de
formación de liderazgo, formulación de proyectos, administración pública,
entre otras. Aunque todos estos temas están enfocados en fortalecer el
papel de la mujer en el escenario público y político, todavía se carece de
una estrategia que garantice la continuidad de estos procesos formativos
para quienes se involucran.
Una acertada estrategia para la educación de la mujer en el liderazgo
social y político, debe enfocarse en las etapas escolares. Desde la infancia y
la adolescencia se requiere promover la participación igualitaria de la mujer
en estos espacios, aprovechando escenarios como la Personería Escolar
20
20 En todos los establecimientos educativos el personero de los estudiantes será un
alumno que curse el último grado que ofrezca la institución. Este se encarga de promover
el ejercicio de los deberes y derechos de los estudiantes consagrados en la Constitución Po-
lítica, las leyes, los reglamentos y el Manual de Convivencia. (MINEDUCACIÓN , 2010).
208
Acciones de política pública para la participación política y la igualdad de las mujeres en
el departamento de Santander (Colombia)
y la Contraloría Escolar
21
. Los cuales son cargos de elección popular en
las instituciones educativas. Estos escenarios son los primeros puntos de
contacto de la mujer con el liderazgo político, que desde los colegios se
empodere a la mujer para participar, se le prepare para la incidencia en los
asuntos colectivos y, a su vez, se eduque a la comunidad estudiantil, quienes
serán los electores del mañana, y así irse preparando para recibir mujeres
empoderadas en la política. La participación igualitaria de la mujer en los
espacios escolares es una oportunidad que garantiza un doble beneficio.
Primero, está la transformación de la mentalidad de la mujer, en el sentido
de promover su convencimiento y reconocimiento de capacidades para el
liderazgo y la participación. Segundo, estaría la generación de conciencia
social y cambios culturales, en cuanto a la percepción de la mujer en la
política como un hecho relevante y positivo para la comunidad. Concuerda
con esto Maritza Jiménez, quien en la actualidad se desempeña como
Rectora de una institución educativa. Ella percibe este escenario como el
ideal para “fomentar la participación de la mujer”, y desde ahí promover en
la mujer su capacidad para el ejercicio del poder. Como bien lo expresa la
Secretaria de Educación del Departamento de Santander Andrea Aguilar
22
“hacer ver atractivo para el género femenino los espacios de poder político”
(Aguilar, 2018).
Al analizar las necesidades que busca responder el Componente
de Participación Política de la PPMEG a partir de la posición de Yamile
Gordillo
22
, tenemos que una de las conclusiones es la de fortalecer la
educación, y los espacios de formación para la mujer, tanto en materia
de educación formal como de formación para el liderazgo. Con procesos
formativos transformadores, enfocados en empoderar a la mujer y en
brindarle herramientas suficientes y óptimas para el liderazgo activo. Así
mismo, es necesario fortalecer los procesos incipientes de participación e
21 Es el educando elegido democráticamente por los demás estudiantes matriculados,
para representar en la Institución Educativa el perfil de encargo académico frente al ejer-
cicio de control social. Se encargará de velar por la promoción y fortalecimiento del con-
trol social, y fortalecimiento de control social de la gestión educativa, garantizando la
transparencia, la honestidad, el compromiso, la coherencia, la solidaridad, el respeto y la
responsabilidad de la institución educativa en su conjunto. (Secretaría de Educación, s.f.).
22 Balkis Yamile Gordillo Moreno: Asesora de diferentes entidades estatales en temas de
políticas públicas. Candidata a magister en gobierno y políticas públicas de la Universidad
Externado de Colombia. Líder social en el contexto provincial.
209
José Darío Argüello Rueda
incidencia de la mujer en las provincias como impulso y motivación a sus
inquietudes de liderazgos, y fomento para futuras aspiraciones políticas y
electorales. Ya que “la mujer en la política quiere transformar situaciones
indeseadas (…) la mujer tiene una visión más social y de transformar vidas”.
Para lo cual se deben disipar las barreras institucionales aún existentes,
como la dificultad en el acceso a los recursos para las iniciativas de las
mujeres y la poca motivación y reconocimiento por su labor de liderazgo.
(Gordillo, 2018).
Conclusiones
Con el análisis de lo que fue el proceso de agendamiento de la PPMEG
en Santander, la construcción de la teoría del cambio y el modelo lógico del
Componente de Participación Política y Representación para la Autonomía
de la Mujer de la PPMEG, se obtiene una mayor comprensión de las
realidades a las que las mujeres en sus territorios se enfrentan a la hora de
participar en la política y asumir liderazgos. Así como de los intereses tanto
de quienes promovieron la formulación de la política pública como de los
tomadores de decisiones que permitieron y garantizaron las condiciones
para su implementación.
Como el objetivo de este capítulo es presentar los resultados de la
evaluación de diseño del componente mencionado, hay que expresar que
en materia de participación de la mujer, se requiere del reconocimiento
de las realidades territoriales específicas en la formulación de la política.
Se evidencia una significativa caracterización de los diferentes procesos
políticos y electorales, sujetos a los mecanismos de participación ciudadana
en las diferentes provincias del Departamento. Allí se observa una
construcción participativa del componente, y de la política que se ajusta a
las realidades de la mujer en sus comunidades y territorios. En cuanto a la
definición del problema por resolver con el componente de participación,
el diseño de la política se queda corto en lo que respecta a su delimitación y
al análisis de las múltiples causas, que sustente las acciones que se requieran
implementar. Claramente se limita al reconocimiento de una realidad
evidente como lo sigue siendo la escasa participación de la mujer en los
cargos de elección popular. Donde para el 2010, año de adopción de la
PPMEG, no superaba el 10,5% del total de elegidos a nivel departamental.
210
Acciones de política pública para la participación política y la igualdad de las mujeres en
el departamento de Santander (Colombia)
Esto es la consecuencia visible de las verdaderas causas de los problemas, y
de las cuales se destacan las siguientes:
Fuente: elaboración propia.
Frente a los subgrupos en los que se clasificaron las acciones im-
plementadas por el Componente de Participación Política de la PPMEG,
concluimos lo siguiente:
(i) Formación / educativa: son acertadas las acciones adoptadas en la
PPMEG en cuanto a la formación para la participación política por parte de
las mujeres y sus organizaciones, y la capacitación para servidores públicos
en temas de género y políticas públicas, formulación y gestión de proyectos,
programas y políticas. Sin embargo, su nivel de impacto estará supeditado,
entre otros factores, al alcance territorial de dichas acciones, acercando la
formación a los municipios alejados de las capitales, a las zonas rurales
y en las que se garantice la oportunidad de acceso a cualquier mujer del
territorio departamental.
(ii) Liderazgo y emprendimiento: Con las entrevistas realizadas a las
líderes regionales se encontraron ejemplos de emprendimientos sociales,
económicos e industriales muy significativos desarrollados en las provincias,
en las zonas rurales de los municipios. Allí se encuentra el reto de este
211
José Darío Argüello Rueda
tipo de acciones, ir más allá de la ciudad capital o de los grandes centros
poblados y de promover el emprendimiento de la mujer en las distintas
zonas del Departamento. Así mismo, promover y garantizar los espacios
para el liderazgo femenino aplicando los mecanismos de participación
ciudadana en todos los municipios, inculcando en la mujer su papel como
agente fundamental para el desarrollo y transformación de las comunidades
y territorios.
(iii) Investigación: la acción de fomento de la investigación en temas
de género y participación de la mujer se encuentra bien diseñada, y para
maximizar su impacto en la ejecución, se deben promover investigaciones
aplicadas cuyo enfoque y metodología sea la del trabajo de campo, que
permita el reconocimiento real de los procesos de participación ciudadana
de la mujer, y de la experiencia de participación de ella en contiendas
electorales y de los alcances en el ejercicio de cargos de elección popular.
(iv) Institucional: las acciones enfocadas hacia la institucionalidad
departamental y municipal son de especial relevancia, ya que garantizan
la continuidad de las acciones de la política pública, también la incidencia
de la mujer en las decisiones públicas, así como la consolidación de los
espacios garantes de la participación de la mujer.
(v) Promoción: las acciones de promoción de la PPMEG, de los
derechos de la mujer y su participación, no pueden quedarse en buenas
intenciones de visibilización de las acciones desarrolladas por los gobiernos
de turno. Sobre todo se deben diseñar estratégicamente para motivar a
la mujer a asumir liderazgos y roles transformadores en sus territorios,
promoviendo la participación política como una forma de materializar sus
derechos, y de este modo apostarle al desarrollo y la transformación de sus
realidades, es decir, las de sus comunidades y del departamento.
Finalmente hay que concluir que el diseño del Componente de
Participación Política y Representación para la Autonomía de la Mujer de
la PPMEG, guarda coherencia entre el problema identificado y las acciones
adoptadas como respuesta, toda vez que se adapta a las necesidades
evidenciadas tanto en la PPMEG y sus antecedentes, como en la presente
investigación.
En este sentido, la secuencia entre los recursos, las actividades, los
productos y los impactos, son razonables porque guardan lógica entre
212
Acciones de política pública para la participación política y la igualdad de las mujeres en
el departamento de Santander (Colombia)
sus interacciones, y, por ende, se encuentran debidamente sustentados, al
disponer de la financiación necesaria para su ejecución y enmarcados en
las posibilidades reales de materialización. Existe una adecuada lógica y
congruencia entre los diferentes elementos que conforman el componente,
lo que permite determinar que presenta un diseño optimo que garantiza
la sostenibilidad de las acciones de la política pública en el tiempo, y que
además permite prever resultados positivos, en cuanto al impacto de las
acciones adoptadas, siendo estas acertadas respecto de las realidades de la
participación política de la mujer en el Departamento de Santander.
NOTA: La tabla parte, de izquierda a derecha, con la descripción
de las acciones que comprenden el componente de participación política
de la PPMEG. Estas se encuentran clasificadas en grupos de actividades
de acuerdo a sus fines o temáticas. Seguidamente se exponen los recursos
necesarios para la realización de las actividades, el producto tangible
o identificable de la acción, su población objetivo, finalizando con la
representación de los impactos, los cuales se subdividen en corto y largo
plazo, consolidando el resultado esperado de cada acción.
213
Tabla 3
Teoría del cambio
Definición Acción de la Política Pública
Grupo de
actividades
Recursos Productos Población
Impacto a
corto plazo
Impacto a
largo plazo
Resultados esperados
Descripción
Implementar estrategias de
formación política y ciudadana
con organizaciones sociales
y de mujeres en temas como
gestión de proyectos, régimen
contractual, administración
pública, funcionamiento del
Estado, derechos civiles y
políticos considerando los di-
versos enfoques poblacionales
diferenciales y las metodologías
apropiadas.
Formación /
educativa.
Presupuesto, ca-
pacitadores, datos
sobre las organi-
zaciones sociales
y de mujeres, ma-
teriales didácticos
y tecnológicos,
espacios físicos
para la formación.
Número de
organizacio-
nes sociales
y de mujeres
formadas.
Organiza-cio-
nes sociales y
de mujeres.
Mujeres
capacitadas
en asuntos
públicos,
administra-
ción, gobier-
no, derechos
fundamenta-
les, civiles y
políticos
Fortaleci-
miento y
generación
de espacios
de parti-
cipa-ción
promovidos
por las
mujeres.
Maximización de la inciden-
cia y participación de la mu-
jer y sus organizaciones en la
toma de decisiones públicas,
administración y asuntos de
gobierno.
Aumento en el número de
proyectos gestionados y
ejecutados por las organiza-
ciones de mujeres.
Incremento en las acciones
cívicas, sociales, judiciales,
administrativas y de cualquier
índole, para la exigencia y
materialización de los dere-
chos de la mujer.
Realizar procesos de capaci-
tación y formación teórica,
metodológica y técnica con
servidoras y servidores públi-
cos en el nivel departamental
y municipal, sobre Políticas
Públicas de Género, derecho a
la participación y representa-
ción de las mujeres, y diseño,
formulación y puesta en mar-
cha de políticas, programas y
proyectos institucionales.
Número de
servidores
públicos capa-
citados.
Servidores
públicos a ni-
vel municipal
y depar-
ta-mental.
Servidores
públicos
capacitados
para el forta-
lecimiento de
su gestión en
perspectiva
de género.
Incremento
en la formu-
lación de
proyectos,
programas
y políti-
cos con
énfasis en la
equidad de
género.
Formulación y ejecución
de más y mejores políticas,
programas y proyectos que
favorezcan la participación de
la mujer y su incidencia en lo
público y lo político.
José Darío Argüello Rueda
214
Tabla 3
Teoría del cambio
Definición Acción de la Política Pública
Grupo de
actividades
Recursos Productos Población
Impacto a
corto plazo
Impacto a
largo plazo
Resultados esperados
Descripción
Emprender estrategias de
promoción de la participación,
incidencia y representación
de las organizaciones sociales
y de mujeres en la formula-
ción, ejecución, seguimiento
y evaluación de los Planes de
Desarrollo, Planes de orde-
namiento Territorial y de
Desarrollo rural.
Liderazgo y
emprendimien-
to.
Presupuesto,
capacitadores,
datos sobre las
organizaciones
sociales y de
mujeres, materia-
les didácticos y
tecnológicos, es-
pacios físicos para
la formación y
la reunión de las
mujeres, herra-
mientas técnicas
para el monitoreo
de Planes de
Desarrollo, Planes
de Ordenamien-
to Territorial y
Desarrollo Rural,
logística para el
funcionamien-
to del Consejo
Consultivo de
Mujeres, trans-
porte y logística
para los encuen-
tros de mujeres y
eventos.
Número de
estrategias de
promoción de
liderazgo para
la incidencia
en asuntos
públicos.
Organizacio-
nes sociales y
de mujeres.
Organizacio-
nes sociales
y de mujeres
con herra-
mientas
cognitivas
para liderar
acciones de
desarrollo en
sus territo-
rios.
Incremento
en la par-
ticipación
de la mujer
con aportes
para los
Planes de
Desarrollo
y de orde-
namiento
territorial.
Participación activa y signifi-
cativa de las organizaciones
de mujeres en la formulación
de los Planes de Desarrollo,
Planes de Ordenamiento
Territorial y de Desarrollo
Rural.
Asegurar el funcionamiento del
Consejo Consultivo de mujeres
del Departamento e impulsar
la creación de mecanismos de
interlocución y seguimiento a
nivel local sobre los temas de
mujer y equidad de géneros,
garantizando la efectiva partici-
pación de las mujeres.
Cumpli-
miento de las
condiciones de
funcionamien-
to del Consejo
Consultivo de
Mujeres esta-
blecidos en la
Ordenanza No.
032 de 2009.
No aplica
Convocar a
las sesiones
del Consejo
Consultivo de
Mujeres.
Garan-
tizar las
condiciones
para que
el Consejo
Consultivo
de Mujeres
sesione de
manera
periódica.
Pleno funcionamiento del
Consejo Consultivo de Muje-
res en los términos estable-
cidos por la Ordenanza No.
032 de 2009 de la Asamblea
Departamental de Santander.
Diseñar e implementar
estrategias de fortalecimiento
organizativo y acompañamien-
to dirigido a incrementar la
participación y el empodera-
miento de las mujeres rurales
y urbanas, a partir de los
intercambios de experiencias
y la asignación de incentivos
públicos que promuevan el
liderazgo de las mujeres.
Número de
estrategias para
la participación
y el empodera-
miento de las
mujeres
Número de
incentivos
públicos al
liderazgo
Población fe-
menina rural
y urbana del
Departamen-
to.
Mujeres capa-
citadas para
la creación de
organización-
nes y para
el desarrollo
comunitario.
Aumen-
to en los
procesos de
desarrollo
comunitario
liderado por
mujeres.
Incremento en el número
de procesos de liderazgo y
experiencias significativas
en cabeza de mujeres y sus
organizaciones en lo social,
político y económico.
Acciones de política pública para la participación política y la igualdad de las mujeres en
el departamento de Santander (Colombia)
215
Tabla 3
Teoría del cambio
Definición Acción de la Política Pública
Grupo de
actividades
Recursos Productos Población
Impacto a
corto plazo
Impacto a
largo plazo
Resultados esperados
Descripción
Realizar estudios e investigacio-
nes en alianza con la academia
y las organizaciones sociales,
que permitan el conocimiento
de experiencias organizativas
de las mujeres del departamen-
to e identificar buenas prácticas
y divulgar ampliamente los
resultados.
Investiga-
ción.
Presupuesto,
investigadores,
poblaciones
de estudios o
muestras, eventos
de divulgación
científica, revistas
científicas de
divulgación.
Número de
investigaciones
realizadas.
Población del
Departamen-
to.
Promoción
de la inves-
tigación y
estudios de
género y par-
ticipación po-
lítica, social y
comunitaria
en el Depar-
tamento
Incremen-
to en el
número de
investiga-
ciones rea-
lizadas en
el Departa-
mento para
el recono-
cimiento
de las
realidades
de la parti-
cipación de
la mujer en
la política y
lo público.
Aumento de los estudios e
investigaciones sobre la parti-
cipación y organización de la
mujer en el Departamento.
Adecuar los sistemas de
información departamental y
municipal, promoviendo la
desagregación por sexo de la
información, incorporando
indicadores de género en los
procesos de participación
política y ciudadana, para
hacer visible la representación
de las mujeres en las diversas
instancias de participación,
representación, control social,
veeduría ciudadana y rendición
de cuentas.
Institucional.
Presupuesto,
equipos de
cómputo y
herramientas de
software para la
adecuación de
los sistemas de
información, ins-
talaciones físicas
con dotación,
personal califica-
do, capacitadores,
herramientas para
la formulación de
proyectos, bases
de datos de orga-
nizaciones civiles
y de mujeres,
agencias de coo-
peración nacional
e internacional,
financiadores,
programas de
responsabilidad
social empresarial
afines al género.
Actualización
de los sistemas
de información
del Depar-
tamento de
Santander.
No aplica.
Generar los
primeros
cambios en
el recaudo
de informa-
ción en las
dependencias
departa-
men-tales de
gobierno.
Actualizar
en los mu-
nicipios los
sistemas de
información
basados en
enfoques de
género.
Sistemas de información
Departamental y Municipal
en perspectiva de género.
José Darío Argüello Rueda
216
Tabla 3
Teoría del cambio
Definición Acción de la Política Pública
Grupo de
actividades
Recursos Productos Población
Impacto a
corto plazo
Impacto a
largo plazo
Resultados esperados
Descripción
Crear el observatorio de
asuntos de Género en el
Departamento, estableciendo
compromisos a nivel munici-
pal, a fin de hacer seguimiento
al cumplimiento y avances
de las políticas de equidad y
compromisos internacionales
de género.
Observatorio
de Asuntos
de Género de
Santander.
No aplica.
Reconoci-
miento de la
necesidad del
Observatorio
de Asuntos
de Género de
Santander.
Creación
del Obser-
vato-rio de
Asuntos de
Género de
Santander.
Funcionamiento del Obser-
vatorio de Asuntos de Género
de Santander.
Diseñar e implementar una
estrategia de fortalecimiento de
la cooperación internacional
para la cofinanciación de pro-
gramas en equidad de género
en alianza con los municipios
y el sector privado, así como
para la obtención de apoyos
tecnológicos y la construcción
de presupuestos sensibles al
género e índices de equidad y
potenciación de género en el
Departamento y los munici-
pios.
Estrategias
para la coope-
ración inter-
nacional y la
cofinanciación
de programas.
Población fe-
menina rural
y urbana del
Departa-men-
to.
Generación
de estrate-
gias para la
búsqueda de
cooperación
internacional.
Presenta-
ción de pro-
yectos ante
agencias de
cooperación
nacional
e interna-
cio-nal y
ante el sec-
tor privado,
para la
cofinancia-
ción de
acciones en
materia de
género.
Incrementó en el número de
proyectos cofinanciados por
cooperación internacional
para procesos de presupues-
tos participativos, con enfo-
que género a nivel municipal
y departamental.
Hacer seguimiento y promover
el cumplimiento del Pacto por
la inclusión efectiva de las mu-
jeres en la política, establecido
por la Consejería de Equidad
para la mujer, y suscrito por
todos los poderes públicos y
representantes de los Partidos y
movimientos Políticos
Número de
monitoreos del
Pacto por la In-
clusión efectiva
de las mujeres
en la política.
No aplica.
Recono-
ci-miento de
las condicio-
nes mínimas
necesarias
para la rea-
lización de
monitoreo
del Pacto por
la Inclusión.
Realizar los
primeros
monitoreos
y segui-
mien-tos
al cumpli-
mien-
to del Pacto
por la In-
clusión.
Evaluaciones y monitoreos
periódicos y efectivos al Pacto
por la Inclusión Efectiva de
las Mujeres en la política del
Departamento de Santander.
Gestionar la implementación
de estrategias orientadas a
fortalecer la infraestructura
social de apoyo a la familia
como comedores y lavande-
rías públicas y cuidado de la
infancia y la adolescencia, para
favorecer la conciliación entre
el trabajo familiar, social, polí-
tico y comunitario de mujeres
y hombres del sector urbano
y rural
Número de
estrategias para
favorecer la
conciliación
entre el trabajo
familiar, social,
político y
comunitario.
Población del
Departa-men-
to
Diseño de es-
trategias para
el mejora-
miento de las
condiciones
cotidianas de
la mujer en
sus labores.
Imple-
men-tación
de algunas
estrategias
encamina-
das a facili-
tar el día a
día laboral y
doméstico.
Mejoramiento de las condi-
ciones cotidianas de la mujer
para la conciliación entre
las actividades domésticas,
sus obligaciones laborales, el
liderazgo político, social, cul-
tural, económico y cualquier
forma de emprendimiento.
Acciones de política pública para la participación política y la igualdad de las mujeres en
el departamento de Santander (Colombia)
217
Tabla 3
Teoría del cambio
Definición Acción de la Política Pública
Grupo de
actividades
Recursos Productos Población
Impacto a
corto plazo
Impacto a
largo plazo
Resultados esperados
Descripción
Diseñar y poner en marcha
estrategias comunicativas y
campañas periódicas con apo-
yo del sector público, privado
y comunitario del contexto de-
partamental y municipal, para
la difusión del derecho de las
mujeres a la participación, la
representación y el ejercicio de
su autonomía, que incentiven a
la ciudadanía en general en los
ámbitos urbanos y rurales en
el reconocer del derecho de las
mujeres a participar en la toma
de decisiones.
Promoción.
Presupues-
to, medios de
comunicación,
material audio-
visual, logística
para campañas
institucionales,
asesores para los
municipios en
materia de cuotas
y equidad de
género.
Número de
estrategias de
comunica-
ción para el
fomento de la
participación y
la difusión de
los derechos de
la mujer.
Población del
Departa-
mento.
Diseño de
estrategias de
comunica-
ción para el
fomento de
la participa-
ción y los
derechos de
la mujer.
Implemen-
ta-ción de
estrategias
periódicas
para el
fomento de
la partici-
pa-ción y
los derechos
de la mujer.
Mayor conocimiento en la
población femenina rural y
urbana sobre sus derechos
como mujer y los escena-
rios para su participación e
incidencia.
Promover el establecimiento
de cuotas de participación de
las mujeres en los Consejos
Territoriales de Planeación y
en todos los mecanismos de
participación ciudadana depar-
tamental y municipal para la
representación de los intereses
de las mujeres en los diversos
sectores que los conforman.
Acciones para
la adopción
de cuotas de
género en
los Consejos
Territoriales
de Planeación
y en todos los
mecanismos de
participación
ciudadana
departamental
y municipal.
Población fe-
menina rural
y urbana del
Departa-men-
to.
Asesoría a los
municipios
en cuotas
de género y
participación
ciudadana.
Imple-
men-tación
a nivel
municipal
y departa-
men-
tal de meca-
nismos de
participaci-
ón que
garanticen
la mínima
cuota legal
de género.
Garantizar al menos los
mínimos de cuota de parti-
cipación de la mujer en los
diferentes mecanismos de
participación ciudadana a
nivel municipal y departa-
mental.
Fuente: elaboración propia.
José Darío Argüello Rueda
218
Acciones de política pública para la participación política y la igualdad de las mujeres en
el departamento de Santander (Colombia)
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9. La vivienda de interés social en
Cartagena: un análisis crítico en torno de la
satisfacción del derecho a la vivienda digna
1
Rafaela Sayas Contreras
2
Oswaldo Mercado Pedraza
3
Introducción
La necesidad de vivienda digna en Colombia es una situación
apremiante que se hace extensiva a la ciudad de Cartagena de Indias,
aspecto negativo que contrasta con el creciente número de construcciones,
más los múltiples proyectos de inversión públicos y privados en desarrollo.
De hecho, según datos del Departamento Administrativo Nacional de
Estadística (DANE, 2016), el déficit de vivienda en Cartagena es de 78
mil casas,con un indicador del 37,2 %. Así las cosas, la ciudad ocupa el
segundo lugar en el país con el mayor déficit habitacional, y con viviendas
que no solo carecen o tienen problemas de servicios públicos, sino de las
normas mínimas de seguridad y salubridad.
Uno de los deseos del ser humano es tener un techo donde poder
vivir, más aún si tiene familia. De tal manera que el hecho de obtener una
vivienda se ha convertido en un derecho reconocido en el marco de los
derechos sociales. Por su misma naturaleza, constituye un reto de gran
1 Informe de avance del proyecto: “Observatorio de territorio urbano y patrimonio his-
tórico”, que viene ejecutando el grupo de investigación “Conflicto y Sociedad” de la Uni-
versidad de Cartagena.
2 Abogada de la Universidad de Cartagena, docente de la misma universidad en grado
y posgrado, lider del grupo de investigación conflicto y sociedad de la Universidad de
Cartagena. Especialista en Conciliación y resolución de conflictos de la Universidad de
Cartagena. Especialista en Derecho Financiero de la Universidad del Rosario. Magíster en
Derecho de la Universidad Nacional de Colombia. Doctora en Sociología de la Universi-
dad de Belgrano, Argentina.
3 Abogado de la Universidad de Cartagena, semillerista del grupo de investigación Con-
flicto y Sociedad de la Universidad de Cartagena.
DOI: 10.21892/978-958-5547-64-3.9
226
La vivienda de interés social en Cartagena: un análisis crítico en torno de la satisfacción
del derecho a la vivienda digna
magnitud para los Estados nacionales y para los ciudadanos de escasos
recursos económicos.
Es imperiosa la necesidad de las personas más pobres de tener una
vivienda denominada de interés social. Por ello, este trabajo de investigación
dará cuenta de la brecha entre aspectos normativos y sociales relacionados
con la vivienda digna, y la adjudicación de este tipo de viviendas en la ciudad
de Cartagena. Se efectuará un abordaje cualitativo, jurídico dogmático, con
fundamento en información secundaria, análisis que girará en torno de la
siguiente pregunta problematizadora:
¿Satisfacen las viviendas de interés social- VIS el derecho de los
usuarios a poseer la vivienda digna de conformidad con los postulados
del estado social de derecho? ¿Qué tipo de entes de control y acciones
judiciales amparan a los adjudicatarios de VIS en caso de vulneración de
sus derechos?
El trabajo se ceñirá al siguiente orden: en primer lugar se determinará
el alcance del derecho a la vivienda y el sitial que ocupa dentro de los
derechos sociales. Luego se efectuará un recuento de la evolución de la VIS en
Cartagena, y el respectivo análisis sobre los beneficiarios de la construcción
de VIS. Por último, se estudia el tipo de acciones judiciales que amparan
la protección de este derecho conforme a las normas vigentes. La escala
temporal del análisis está macada por la finalización de la década de los años
noventa, con algunas de las consecuencias que se han venido generando en
los años posteriores. Los fundamentos legales de nuestro enfoque teórico
son los que están en la normativa de la Constitución Política de Colombia,
como la Ley 9 de 1.989, Ley 388 de 1.997, normas internacionales en la
materia, sentencias judiciales e información periodística relevante sobre esta
temática de las viviendas, para posteriormente plantear las conclusiones
respectivas.
1. La vivienda digna
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua (DRAE) define la
vivienda como un lugar cerrado y cubierto construido para ser habitado
por personas. En Colombia, cuando se trata el tema de vivienda, no se
habla de una vivienda cualquiera, esta debe ser digna, derecho que ha
227
Rafaela Sayas Contreras, Oswaldo Mercado Pedraza
sido elevado a rango constitucional, en el artículo 51, relacionado con los
derechos sociales, económicos y culturales:
Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna. El Estado
fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promoverá
planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación
a largo plazo y formas asociativas de ejecución de estos programas de
vivienda. (Art. 51)
La vivienda y el hábitat han sido reconocidos y consagrados en los
instrumentos más relevantes del derecho internacional de los Derechos
Humanos con una categorización propia, integrándose en el derecho
humano a la vivienda adecuada. Este derecho humano se encuentra
contemplado expresamente en los máximos instrumentos jurídicos de
carácter universal como la Declaración Universal de Derechos Humanos,
del 10 de diciembre de 1948, que en su artículo 25, numeral 1, reza:
Artículo 25:
1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado
que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y
en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia
médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo
derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad,
invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios
de subsistencia por circunstancias independientes de su
voluntad.
Por otro lado, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales
y Culturales, del 16 de diciembre de 1966, artículo 11, numeral 1, plantea:
Artículo 11:
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho
de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su
familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y
a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los
Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar
la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la
228
La vivienda de interés social en Cartagena: un análisis crítico en torno de la satisfacción
del derecho a la vivienda digna
importancia esencial de la cooperación internacional fundada
en el libre consentimiento.
Investigando más en el fondo del asunto, encontramos que en el
derecho interno, existen leyes relacionadas con el derecho urbano que
aluden a la materia, como la Ley 9 de 1.989, la Ley 388 de 1.997, la
Ley 400 de 1.997. Además de diferentes actualizaciones consignadas en
las leyes 810 de 2.003, 902 de 2.004 y 1.537 de 2.012, las cuales han
intentado dotar herramientas jurídicas a la sociedad en general, para el
manejo de la vivienda de interés social. También el decreto No. 0977 del
20 de noviembre de 2.001, ayuda a nutrir esta área del derecho, por medio
del cual se adoptó el Plan de Ordenamiento Territorial del Distrito Turístico
y Cultural de Cartagena de Indias. Tampoco la construcción de viviendas
está exenta del cumplimiento de las normativas de derecho administrativo
y urbano.
A continuación tomaremos como referente los parámetros establecidos
por la Defensoría del Pueblo, relacionados con las condiciones mínimas
que debe tener una vivienda, de acuerdo a los requerimientos legales para
la satisfacción de este derecho:
Una vivienda digna debe ofrecer seguridad y condiciones
mínimas que la hagan habitable. Una vivienda adecuada debe
ser habitable, en el sentido de tener espacio suficiente según
el número de habitantes, contar con los servicios públicos
domiciliarios, además de calidad de estructura, entradas
naturales de luz, corrientes de aire y espacios para la recreación
y el esparcimiento.
El Estado es el encargado de autorizar los usos que puede tener
el suelo, bien sea para vivienda, comercio e industria, entre
otros. La vivienda debe estar ubicada en una zona autorizada.
No debe aceptarse por ningún motivo que la residencia se
encuentre en una zona de riesgo.
Los constructores de vivienda deben sujetarse a las normas de
construcción estipuladas por la ley y asegurarse de que estas cumplan
parámetros de seguridad y calidad. Las autoridades no solo deben expedir
estas normas, sino vigilar su cumplimiento e imponer sanciones, si es del
caso.
229
Rafaela Sayas Contreras, Oswaldo Mercado Pedraza
Directrices que servirán como referente en el desarrollo del trabajo
que se presenta, puesto que no se trata de cualquier vivienda, ya que la
misma debe tener la característica de ser “digna”. Con lo cual encontramos
conceptualmente la dualidad de vivienda digna/indigna, circunstancia
que no es menor si se trata de un derecho reconocido por la legislación
internacional.
2. Evolución histórica de las viviendas de interés social en
Cartagena
La reorganización del Ministerio de Vivienda, ciudad y territorio
es reciente, puesto que la entidad encargada de regular nacionalmente
lo concerniente a la construcción de viviendas sociales era el Instituto de
Crédito Territorial (en adelante ICT). Ente que se encargaba de coordinar
la financiación de proyectos de construcción de vivienda para las personas
de más escasos recursos. Las construcciones que se hicieron en Cartagena
a partir de los años setenta, fueron bastante aceptables desde el punto
de vista del área de construcción. Proyectos de vivienda tales como Los
Caracoles, Los Cerros, El Socorro, Blas de Lezo, Las Gaviotas, San Pedro,
Nuevo Bosque, Almirante Colón, Chiquinquirá, Los Calamares, Villa
Rosita, Chapacuá, Las Palmeras, eran un claro ejemplo de que las cosas,
aparentemente, iban a mejorar en cuanto a las viviendas para las personas
de menores recursos, aunque no podemos desconocer que también se
dieron algunos inconvenientes dentro la construcción de estos proyectos
de vivienda.
A la par de los proyectos financiados por el ICT, también hubo
proyectos financiados por la banca privada, bajo el sistema de financiamiento
UPAC (Unidad de poder adquisitivo constante), cuyo estruendoso
fracaso llevó a los usuarios del sistema y dueños de las viviendas a un
endeudamiento irracional e injusto. Este sistema fue declarado inexequible
por la Corte Constitucional Colombiana. En septiembre de 1.999 la
Corte Constitucional prohibió el pago de intereses sobre intereses en las
obligaciones de vivienda (anatocismo). El magistrado ponente de dicha
decisión fue José Gregorio Hernández, quien dejó sin piso jurídico varias
normas del Estatuto Financiero. Al entender que la deuda hipotecaria
para adquisición de vivienda se hacía impagable por parte de los deudores
hipotecarios, cuando los bancos hacían la proyección financiera calculando
interés sobre el capital, y una vez liquidados los intereses, generaban
230
La vivienda de interés social en Cartagena: un análisis crítico en torno de la satisfacción
del derecho a la vivienda digna
nuevamente intereses, lo que ocasionaba que la deuda no decrecía, sino
que aumentaba, quedando la obligación hipotecaria con el banco superior
al costo de mercado del inmueble, sobre el cual recaía la obligación
hipotecaria.
Quiere decir ello que si una persona accedía a un crédito de vivienda
con la banca privada, la obligación se hacía impagable para el deudor,
reportando una pérdida para el propietario de la vivienda, quien padecía el
remate judicial de su vivienda, pero con una ganancia siempre para el sector
bancario. En ese orden de ideas, el sistema de endeudamiento en UPAC
cayó, estableciéndose nuevos parámetros de financiación de vivienda con
la banca privada.
Por otra parte es necesario señalar que los terrenos de expansión de
la vivienda social con financiación pública, se extendió hacia terrenos de
la periferia. Circunstancia que hoy se mantiene todavía, y que denotan
la tensión de las viviendas y la problematización de la proyección hacia
la periferia. De hecho, la organización de la ciudad y el urbanismo son
temas de interés internacional. De acuerdo con la Carta Mundial del
Derecho a la Ciudad realizado en el año 2.004, las ciudades están lejos
de ofrecer condiciones y oportunidades equitativas a sus habitantes. La
población urbana, en su mayoría, está privada o limitada –en virtud de sus
características económicas, sociales, culturales, étnicas, de género y edad–
para satisfacer sus más elementales necesidades. Este contexto favorece el
surgimiento de luchas urbanas como formas sociales de resistencia contra
la globalización y la lucha por los derechos ciudadanos.
Frente a esta realidad la sociedad civil reunida en el marco del Primer
Foro Social Mundial 2.001, discutieron y asumieron el desafío de construir
un modelo sustentable de sociedad y vida urbana, basado en los principios
de solidaridad, libertad, equidad, dignidad y justicia social. Uno de sus
fundamentos radica en el respeto por las diferentes culturas urbanas, y
el equilibrio entre lo urbano y lo rural. Desde el I Foro Social Mundial
en la ciudad de Porto Alegre, un conjunto de movimientos populares,
organizaciones no gubernamentales, asociaciones profesionales, foros
y redes nacionales e internacionales de la sociedad civil comprometidas
con las luchas sociales por ciudades justas, democráticas, humanas e
sustentables, vienen construyendo una carta mundial del derecho a la ciudad
que traduzca los compromisos y medidas que deben ser asumidos por la
231
Rafaela Sayas Contreras, Oswaldo Mercado Pedraza
sociedad civil, gobiernos locales y nacionales, y organismos internacionales
para que todas las personas vivan con dignidad en nuestras ciudades.(
Carta Mundial por el Derecho a la Ciudad, 2.005: 184)
Así las cosas, se debe decir que las viviendas sociales en Cartagena,
no se encuentran en el núcleo de la ciudad. Veamos la ubicación de las VIS
en el territorio:
Mapa 1
Ubicación geográfica VIS en Cartagena
Fuente: http://www.quetiempo.es/fotos/mapa-de-cartagena (archivo editado)
Del plano se puede apreciar que los emprendimientos en VIS no son
hacia el centro del Distrito sino hacia la periferia, aspecto que revela un
lado vulnerable en el tipo de terrenos y acceso a bienes y servicios por parte
de los ocupantes de VIS. Dicho en perspectiva crítica se aprecia cómo los
pobres no tienen derecho de vivienda en la ciudad sino en la periferia.
3. VIS: vivienda para pobres o para el mercado
Las políticas de vivienda comienzan bien, pero se transforman cuando
entran en este sector los gremios privados con proyectos urbanísticos que
están apoyados financieramente por la banca comercial. En el pasado ya
se hablaba de UVR, (Unidad de Valor Real constante) que fue creada por
232
La vivienda de interés social en Cartagena: un análisis crítico en torno de la satisfacción
del derecho a la vivienda digna
el Congreso de la Republica, mediante la Ley 546 de 1.999 (en reemplazo
de UPAC), vigente desde el primero de enero del año 2.000. La incursión
de dineros de la banca privada, configura un redimensionamiento en la
vivienda social, aunada a los procesos licitatorios que tienen ocurrencia en
el contexto local.
Este nuevo tipo de Viviendas de Interés Social ya no son tan dignas
como se pregona o pretende. A causa de diversas razones, entre las cuales
resalta que estas viviendas son de inferior calidad en comparación con las
construidas directamente por el gobierno nacional, a través del Instituto
de Crédito Territorial (ICT). Tomando en cuenta aspectos o factores como
la calidad de la estructura, la dimensión de la superficie y la excelencia de
los materiales. Algunos de estos proyectos diseñados especialmente por la
empresa privada durante la década de los 90 del siglo XX, han resultado
proyectos problemáticos para los ciudadanos que accedieron a ellos, como
en los casos, entre otras, de Villa Liliana, Mirador de Zaragocilla, Nueva
Granada, Ciudadela India Catalina, El Rodeo (este pertenecía al distrito de
Cartagena, y hoy forma parte de Turbaco).
Entre los proyectos de vivienda más graves se encuentran, inclusive,
algunos con acciones populares falladas, como es el caso de la Ciudadela
India Catalina, por la violación de las normas urbanísticas. Tales como
licencia ambiental, licencia de construcción y licencia urbanística.
También violación del Acuerdo 23 Bis De 1.996, denominado Manual
De Ordenamiento Administrativo del Espacio Urbano del Distrito de
Cartagena. Específicamente en la Loma del Marion (Periódico el Universal,
2.011) donde estaba ubicada la tercera etapa de la Urbanización Nueva
Granada. Además, cabe resaltar el escaso control por parte de las autoridades
correspondientes que generaron construcciones ilegales (Periódico El
Universal, 2.012), sin el seguimiento real que se debía hacer a los llamados
subsidios para dichas viviendas, así como la construcción en terrenos no
aptos para tal fin, y la violación de los derechos del consumidor. Estas
construcciones anotadas quedaron sin concluir, en el marco de lo que
inicialmente había sido planeado, es decir, vulnerando, por supuesto, la
información dada a estos compradores.
La anterior situación ha traído como consecuencia negativa que
compradores de vivienda de interés social les tengan desconfianza a los
constructores privados, que son las entidades que regulan y controlan
233
Rafaela Sayas Contreras, Oswaldo Mercado Pedraza
este tipo de proyectos. Esto a su vez genera conflictos en la sociedad y,
por supuesto, hace nugatorios derechos constitucionalmente reconocidos,
que suponen más empobrecimiento para los compradores de este tipo de
viviendas.
4. Consecuencias generadas por los proyectos VIS en Cartagena y las
acciones judiciales
Los diversos problemas que han presentado los proyectos de
construcción de VIS, han ocurrido en Cartagena a finales del siglo XX,
desencadenando algunas consecuencias negativas tanto a las personas como
al Distrito de Cartagena como tal. Sobre el particular, se han interpuesto
diferentes acciones judiciales, como las acciones constitucionales de tutela
populares y de grupo, esto por parte de las comunidades para poder
defender el derecho a la vivienda digna consagrado en el artículo 51 de
la Constitución Nacional. Asuntos sociales ante el cual el derecho debe
ofrecer respuestas concretas frente a las diferentes vulneraciones sufridas
por los ciudadanos.
En la actualidad hay algunas sentencias proferidas como consecuencia
de Acciones judiciales instauradas, como por ejemplo: radicado 13-001-33-
31-004-2008-00092-00 del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito
Judicial de Cartagena, y, la 13-001-23-33-000-2012-00034-00 del Tribunal
Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión de Oralidad No. 2 que han sido
falladas en favor de las comunidades que las han interpuesto (Ciudadela
India Catalina). También de acción popular como la de radicado 004-
1999-0002-00 (Nueva Granada) del Tribunal Administrativo de Bolívar,
confirmado en segunda instancia, según el radicado AP-118 del Consejo de
Estado, que falló en pro de los demandantes. Esta circunstancia afecta de
manera negativa al Estado, porque conlleva al detrimento del patrimonio
económico público, ya que es al Distrito de Cartagena al que le corresponde
pagar los daños materiales causados.
Cabe anotar que en todas estas decisiones de los juzgados
y tribunales, se ha imputado responsabilidad tanto de los
constructores como del Distrito de Cartagena. Sin embargo,
en cuanto a la responsabilidad de las constructoras, se aprecia
234
La vivienda de interés social en Cartagena: un análisis crítico en torno de la satisfacción
del derecho a la vivienda digna
un comportamiento particular, que indica una evasión de
responsabilidad jurídica, por los efectos de la declaración
de algunas de ellas en “quiebra” o liquidación obligatoria,
mediante estrategias jurídicas, cobijándose bajo la extinta Ley
550 de reestructuración empresarial. O también en la posterior
Ley 1116 de 2.006, referida a la insolvencia empresarial,
evitando así tener que pagar por los daños que hayan causado.
En cuanto a esto último, el artículo 125 de la Ley 388 del 18
julio de 1.997, que modifica la Ley 9ª de 1989, y la Ley 3ª de
1.991, nos dice:
Artículo 125. Las personas naturales o jurídicas que se
dediquen a la construcción y enajenación de inmuebles
destinados a vivienda y que se encuentren en las situaciones
previstas en los numerales 1 y 6 del artículo 12 de la Ley 66 de
1.968, podrán acceder al trámite de un concordato o de una
liquidación obligatoria, en los términos previstos en la Ley 222
de 1.995 o en las normas que la complementen o modifiquen,
siempre y cuando estén desarrollando la actividad urbanística
con sujeción a las disposiciones legales del orden nacional,
departamental, municipal o distrital.
Lo cual quiere decir que ninguna empresa constructora de viviendas
de interés social debe ser enviada a liquidación obligatoria por parte de la
superintendencia de sociedades, si no está cumpliendo la legalidad exigida
por la normatividad colombiana. Como, por ejemplo, tener en regla todas
las licencias, como la ambiental y la de construcción o urbanística.
En cuanto a los fallos anotados arriba, podemos agregar que declararon
responsables a la Alcaldía de Cartagena D.T. y C y a la Constructora
Gabón, de la vulneración de los derechos e intereses colectivos al goce
de un ambiente sano, seguridad y salubridad pública en la realización de
construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos. Así como a las gestiones
administrativas, técnicas, financieras, presupuestales y contractuales para
la consecución de los recursos para la realización de estudios técnicos y
viabilidad de construir un canal para el manejo del drenaje de las aguas
pluviales. La declaración de vulneración de los derecho de los consumidores
y usuarios al goce del espacio público, y la realización de las construcciones,
edificaciones y desarrollo urbano respetando las disposiciones jurídicas, y
235
Rafaela Sayas Contreras, Oswaldo Mercado Pedraza
dando preeminencia a la calidad de vida de los habitantes. Además, en el
caso de la tercera etapa de construcción de Nueva Granada, se ordenó el
estudio técnico a la Alcaldía y la Constructora el Cerro para la reubicación
de los habitantes
Estas consecuencias negativas también han desmejorado a la
población, tanto en lo económico como en lo moral. Son muchas las
personas que han perdido su dinero en este tipo de proyectos, que nunca
fueron realizados o han quedado esclavizados a la banca privada pagando
cuotas muy onerosas, que no se corresponde con lo construido. Esto
claramente va en contravía de la responsabilidad social que tiene este sector
respecto a sus stakeholders (Vargas-Chaves & Marrugo-Salas. 2015).
5. Acerca del control de entidades sobre las VIS
El control y la vigilancia del buen desarrollo de viviendas de interés
social, por parte de las entidades estatales, recae directamente sobre las
alcaldías, a través de su oficina de control urbano. En el caso específico
de Cartagena de Indias, lo hacen también las alcaldías locales, las cuales
deben estar atentas y supervisando para que el desarrollo de estos proyectos
urbanísticos lleguen a feliz término.
Así mismo, la Superintendencia de Sociedades ejerce control sobre
estas empresas constructoras, aunque no lo haga desde el punto de vista
de la construcción como tal, sí le corresponde supervisar el manejo
administrativo correcto que deben tener estas empresas. También las
curadurías urbanas hacen un control inicial, ya que son ellas las que
expiden las licencias de construcción y urbanismo. En cuanto a la licencia
ambiental, en el caso específico de Cartagena, lo hace la Entidad Público
Ambiental – EPA. Frente a la vulneración de derechos en la construcción de
VIS, la ley tiene que ofrecer respuestas concretas. De hecho, para proteger a
los compradores, tal como ya fue anunciado, en Colombia existen acciones
constitucionales tales como la acción de tutela, acción popular y acción de
grupo. Estas se pueden impetrar para defender los intereses de la población
afectada por la compra de viviendas de interés social, y que hayan sido
aprovechados en su necesidad de adquisición de viviendas. Así las cosas,
236
La vivienda de interés social en Cartagena: un análisis crítico en torno de la satisfacción
del derecho a la vivienda digna
podemos señalar las siguientes herramientas en defensa de los intereses y
derechos vulnerados:
i. Acción popular: Las acciones populares son el mecanismo
de protección de los derechos e intereses colectivos y
difusos (los relacionados con ambiente sano, moralidad
administrativa, espacio público, patrimonio cultural,
seguridad y salubridad pública, servicios públicos,
consumidores y usuarios, libre competencia económica,
etc.). La misma está prevista en el primer inciso del artículo
88 de la Constitución Política de 1.991, que reza:
“La ley regulará las acciones populares para la protección
de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el
patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos,
la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia
económica y otros de similar naturaleza que se definen en
ella.
“Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil
objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses
colectivos”.
ii. Acción de grupo: La segunda parte del artículo 88 de la
Constitución Política se refiere a un mecanismo cercano
a las acciones populares, pero diferenciable porque se
trata de las llamadas acciones de grupo o de clase. Fueron
consagradas en el inciso segundo del artículo 88 de la Carta
Política, enseguida de las acciones populares, dice que la
ley: “También regulará las acciones originadas en los daños
ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio
de las correspondientes acciones particulares”.
La Ley 472 de 1.998 desarrolló el artículo 88 de la Constitución
Política, tanto en lo relativo a las acciones populares, como a las acciones
de grupo o de clase.
La acción popular es la más usada en el caso de Cartagena. Dentro
de estas acciones populares se han realizado dos que se han impetrado por
parte de los habitantes de la Ciudadela India Catalina contra el alcaldía y
contra la Urbanizadora Gabón. Así como también la promovida por los
237
Rafaela Sayas Contreras, Oswaldo Mercado Pedraza
habitantes de Nueva Granada contra la alcaldía y la Constructora El Cerro,
caso que fue mencionada con anterioridad en nuestro texto.
Conclusiones
El derecho a la vivienda, si bien está establecido a nivel constitucional,
en nuestro sistema interno forma parte de los derechos sociales, circunstancia
que determina, con algunas excepciones, las dificultades relacionadas
con el acceso al mismo. Justamente estas dificultades pueden rastrearse
en clave histórica, y desde allí sostener que es un derecho que ha venido
sufriendo una erosión, en la medida en que la vivienda de interés social
(VIS) ha atravesado procesos, que no se desligan de procesos económicos.
Por ejemplo, la financiación a través de recursos públicos y, peor aún, con
la incursión económica de la banca privada. Por ello, cobra importancia
la característica de “vivienda digna”, que se ajuste a los parámetros
normativos establecidos en la Constitución, y demás desarrollos legales que
la reglamentan.
Hoy los problemas son mayúsculos en torno a la construcción de
viviendas, y la falta de un mayor control estatal en la materia. El Estado,
encarnado en sus instituciones de orden nacional o territorial, es requerido
a través de acciones judiciales para el resarcimiento de daños sufridos
por los propietarios de vivienda, que generan empresas constructoras
inescrupulosas, que pasan por alto los requerimientos técnicos establecidos
en la ley, y se aprovechan de un sistema estadal con muchas debilidades en
el control de construcciones de este tipo.
De hecho, en lo que se refiere especialmente a la ciudad de Cartagena,
existen problemas relacionados con viviendas de interés social que abarca
los diferentes sectores de la población; sin embargo, los estratos más pobres
son los más afectados. En tal sentido, debería ser de sumo interés para las
autoridades, ejercer un control mucho más óptimo, teniendo en cuenta para
ello, las lecciones aprendidas de la vulneración del derecho a la vivienda.
Como el de la Ciudadela India Catalina y Barrio Nueva Granada entre otros,
que han conllevado a que se interpusieran diferentes acciones populares o
de acciones de grupo, como consecuencia de las fallas de los organismos de
238
La vivienda de interés social en Cartagena: un análisis crítico en torno de la satisfacción
del derecho a la vivienda digna
control sobre las sociedades constructoras y proyectos urbanos de VIS, que
no llegaron a desarrollarse, según lo proyectado.
Sin duda, el control de las construcciones de vivienda de interés
social, debe estar reforzado de tal manera, que haya sanciones efectivas e
inmediatas sobre las personas jurídicas públicas o privadas. Por ejemplo, en
el caso de los constructores, que incurran en la violación de las diferentes
normas urbanísticas, deberían ser excluidos de cualquier tipo de proyectos
futuros de construcciones de viviendas. Para que así haya una mayor
confianza en el grueso de aquella población de menos recursos, que buscan
adquirir estas viviendas. Por supuesto, también se debe permitir que los
constructores ejerzan bien sus proyectos so pena de aplicárseles sanciones
ejemplares.
A pesar de que existen legislaciones especializadas en lo concerniente
a la vivienda de interés social en Colombia, como la Ley 388 (artículo 91) –
ley 810 del 2.003 – decreto 1464 del 2.010 - Ley 1537 del 2012 - Ley 1450
del 2.011 – decreto 975 del 2.004 - POT Cartagena. Consideramos que
todo este tema, se debe revisar con mayor profundidad, con el propósito
de repensar estos procesos que den lugar a nuevas normativas. Que
integren todo de una manera mucho más robusta tanto desde el punto de
vista técnico como jurídico. Dándole cumplimiento a las especificaciones
normativas internas e internacionales acorde con lo que es una vivienda
digna y adecuada, en concordancia y armonizadas con la Declaración
Universal de los Derechos Humanos,en su artículo 25, apartado 1 y en
el artículo 11 de Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales (PIDESC). Y lo más importante, donde se especifique los
controles reales y las acciones legales, inclusive con prisión contra aquellos
individuos, que se aprovechen o dañen a las personas más pobres, que
urgen de este tipo viviendas de interés social.
También es importante que el Estado eduque a la población sobre
estos temas básicos, antes de proceder a negociar una vivienda de interés
social. Así como que se establezca la obligación derivada de la buena fe que
las constructoras privadas y entidades de financiación, tienen de explicar
claramente el alcance de su participación en dichos proyectos.
Así las cosas, debe promoverse el control social, relacionado con las
especificaciones técnica y los requerimientos de las diferentes licencias y
239
Rafaela Sayas Contreras, Oswaldo Mercado Pedraza
permisos de este tipo de proyectos urbanísticos. Inclusive, en este asunto,
se requiere entregarles a los futuros habitantes o propietarios copias de
los documentos legales, licencias, planos, etc., para que de alguna manera
puedan hacer control de lo que se les está construyendo. Finalmente,
podemos afirmar que las carencias normativas y administrativas sin
solución, especialmente en cuanto a la Vivienda de Interés Social se refiere,
muy seguramente permite avizorar que seguirán los descalabros que han
venido sucediendo desde finales del Siglo XX, tanto en Cartagena como en
el resto de Colombia.
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cual se adopta el Plan de Ordenamiento Territorial del Distrito Tu-
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tan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y
expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones.”
Congreso de la República de Colombia. Ley 388 de 1997. “Por la cual se
modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras dis-
posiciones”
Congreso de la República de Colombia. Ley 400 de 1997. “Por el cual se
adoptan normas sobre construcciones sismo resistentes”.
Congreso de la República de Colombia. Ley 472 de 1998. “Por la cual se
desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en
relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se
dictan otras disposiciones”
Congreso de la República de Colombia. Ley 546 de 1999. “Por la cual se
dictan normas en materia de vivienda, se señalan los objetivos y
criterios generales a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional
para regular un sistema especializado para su financiación, se crean
instrumentos de ahorro destinado a dicha financiación, se dictan
medidas relacionadas con los impuestos y otros costos vinculados
240
La vivienda de interés social en Cartagena: un análisis crítico en torno de la satisfacción
del derecho a la vivienda digna
a la construcción y negociación de vivienda y se expiden otras dis-
posiciones”.
Congreso de la República de Colombia. Ley 810 de 2003. “Por medio de la
cual se modifica la Ley 388 de 1997 en materia de sanciones urba-
nísticas y algunas actuaciones de los curadores urbanos y se dictan
otras disposiciones.”
Congreso de la República de Colombia. Ley 902 de 2004. “Por la cual se
adicionan algunos artículos de la Ley388de 1997 y se dictan otras
disposiciones.”
Congreso de la República de Colombia. Ley 1116 de 2006. “Por el cual se
establece el régimen de insolvencia empresarial en la república de
Colombia.”
Congreso de la República de Colombia. Ley 1537 de 2012. Por la cual se
dictan normas tendientes a facilitar y promover el desarrollo urba-
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va-Granada-Sentencia-Tribunal-Administrativo-Boli-
var-Rad-004-1999-0002-00-Reubicacion
https://es.scribd.com/doc/261943411/Accion-Popular-Nueva-Grana-
da-Sentencia-Consejo-Estado-Rad-AP-118-Confirmada-Reubica-
cion
EPÍLOGO
EL HOMBRE ARTÍFICE DE SU PROPIO MUNDO
1
Mercedes Chaves Jaime
2
Somos seres esencialmente históricos. Estamos en un momento del
espacio y del tiempo, pero hundimos nuestras raíces en el pasado y estamos
abiertos al futuro.
Cada ser llega que a formar parte de la historia debe comenzar a
construirse, a hacerse, a dar sentido a su vida. El hombre basado en el pasado
no vive para él hoy, sino que mira hacia el futuro. ¿Cómo se realiza este
desarrollo humano? En la cotidianidad de sus actos dándoles el verdadero
sentido de superación y transformación hacia algo mejor. Este desarrollo
no se da en el hombre en forma sencilla, sino con muchos conflictos donde
se plantea el por qué, el para qué, de dónde, hacia dónde de su existencia
y más aún cuando sabe que la vida no la construye sólo, sino con el otro y
para el otro.
¿Cuál es su mundo donde vive? El hombre está inmerso en la cultura
elaborado por el hombre mismo, ese es su mundo, el que se ha inventado
para vivir él “con los otros” y “para los otros”.
Cuando el hombre se construye una mansión, agota todas las
posibilidades y recursos para que esta quede lo más confortable para vivir
tranquilo y en paz. Entonces, si el hombre es artífice del mundo en que
vive, aporta todas sus capacidades a la técnica para el bienestar propio y
de los demás; ¿por qué tanta violencia que destruye lo que el hombre ha
edificado y arrebata esa paz? ¿Por qué ansía por una parte la plenitud, la
felicidad, el amor y, sin embargo, va tejiendo una vida de dolor, de angustia,
de opresión del otro?
1 Febrero 26 de 1993
2 Mercedes Chaves Jaime (1956-2005), académica, pedagoga experimental y teórica
vygotskiana.
244
La vivienda de interés social en Cartagena: un análisis crítico en torno de la satisfacción
del derecho a la vivienda digna
A pesar de todo, el hombre debe seguir en la lucha por la superación
para el bien propio y el del otro, o lo que es lo mismo, el hombre sólo existe
en y para la sociedad.
La sociedad no es algo ya construido, sino que se va haciendo a
medida que el hombre en su formación se va volviendo autónomo en sus
actos. A esta realización humana va unida la educación, la cual no se puede
apartar del individuo en ningún momento, ya que a través de ella es que el
hombre construye y, además, se lo impone como tarea humana.
¿Pero quién es el encargado de ayudar al hombre en su formación? Sin
duda alguna la educación y, por ende, nosotros los educadores somos en la
mayor parte los responsables de transmitir esa cultura que no es estática,
sino que está en un continuo mundo cambiante, ahí está la educación, la
forma de enseñar, de transmitir valores y conocimientos; hoy no se enseña
lo mismo que ayer.
El maestro pasa de ser un autoritario con sus alumnos a ser un amigo
que establece un diálogo con ellos, les plantea conflictos y les encamina a
la nueva realidad. Al mismo tiempo que enseña, aprende cuando tiene que
responder a los interrogantes de los educandos. De aquí la necesidad de
que el verdadero maestro se prepare día a día para formar al ser humano
que es único e irrepetible, a construir y a vivir con todas las implicaciones
del caos en este mundo que es propio y a la vez de todos.
La educación no sólo se limita a transmitir conocimientos, formar al
alumno, sino que se debe encaminar hacia una democracia participativa
tanto de maestros como alumnos. Creemos que en nuestros países de la
región estamos lejos de esta realidad, a pesar de los ya destacables cambios
en materia de políticas públicas en algunos de ellos. ¿Qué pasa con aquellos
sectores marginados de la Educación? ¿Y quiénes la están recibiendo,
qué calidad de educación les está llegando? ¿Sólo la transmisión de
conocimientos, pero el enseñar a pensar, a confrontarse, dónde queda?
En nuestra opinión es, pues, de suma importancia que cada maestro
se sitúe primero en su contexto social, para así estudiarlo y llevar a cabo
en él su misión, desarrollando las potencialidades de éstos sin cohibir
en ningún momento su creatividad. Debe conducir al educando hacia la
construcción de un mundo mejor para todos.
Edición digital
En las fronteras de la justicia
Abril de 2020
Sincelejo, Sucre, Colombia
En las fronteras de la justicia
Iván Vargas-Chaves
Editor/compilador
El derecho se sitúa como una institución al servicio de
la sociedad, en el contexto de los debates generados por las
teorías contemporáneas de la justicia; más allá, de un ente al
cual ésta debe su sometimiento. Con la presente obra colecti-
va, los autores reafirman el llamado de atención a repensar el
derecho desde este enfoque, a través de distintas aproxima-
ciones en temas como salud, ambiente, servicios públicos y
seguridad social.
Un primer conjunto de las reflexiones que aquí se re-
cogen son el producto del diálogo permanente de los inte-
grantes del grupo con la realidad global y con problemáticas
de trascendencia para la justicia global. Algunas de estas re-
flexiones fueron presentadas en el IV Coloquio Internacional
de Investigadores en derecho, organizado por las Universi-
dades Nacional Autónoma de México, de León (España), de
Vigo (España), de La Habana (Cuba), Federal de Pernambuco
(Brasil), y Tecnológica de Bolívar (Colombia).
