Donación de órganos:
casos relevantes en materia
constitucional
Iván Vargas-Chaves
Mónica Pérez-Trujillo
Sebastián Cabrera-Monguí
Tatiana González-Mendoza
Alexandra Cumbe-Figueroa
Donación de órganos:
casos relevantes en materia
constitucional
Iván Vargas-Chaves
Mónica Pérez-Trujillo
Sebastián Cabrera-Monguí
Tatiana González-Mendoza
Alexandra Cumbe-Figueroa
Donación de órganos:
casos relevantes en materia
constitucional
Iván Vargas Chaves
Mónica Pérez Trujillo
Sebastián Cabrera Monguí
Tatiana González Mendoza
Alexandra Cumbe Figueroa
2020
Este libro es resultado de investigación, evaluado bajo el sistema doble ciego por
pares académicos.
Corporación Universitaria del Caribe – CECAR
Rector
Noel Morales Tuesca
Vicerrector Académico
Alfredo Flórez Gutiérrez
Vicerrector de Ciencia Tecnología e Innovación
Jhon Víctor Vidal
Directora de Investigaciones
Luty Gomezcáceres
Decano Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
María Eugenia Vides Argel
Coordinador Editorial CECAR
Jorge Luis Barboza
© 2020, Donación de órganos: casos relevantes en materia constitucional. Iván Vargas
Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González Mendoza,
Alexandra Cumbe Figueroa, autores.
ISBN: 978-958-5547-27-8 (impreso)
ISBN: 978-958-5547-63-6 (digital)
DOI: 10.21892/978-958-5547-63-6
Sincelejo, Sucre, Colombia
Donación de órganos: casos relevantes en materia constitucional /
Iván Vargas Chavez…[et al.]. – Sincelejo : Editorial CECAR, 2020.
132 páginas : ilustraciones, gráficas, tablas ; 23 cm.
Incluye referencias bibliográficas al final del libro.
ISBN: 978-958-5547-27-8. (impreso)
ISBN: 978-958-5547-63-6 (digital)
1. Trasplante de órganos 2. Procedimiento penal 3. Familia-Derecho I. Vargas Chaves,
Iván II. Pérez Trujillo, Mónica III. Cabrera Monguí, Sebastián IV. González Mendoza,
Tatiana V. Cumbe Figueroa, Alexandra VI. Título.
344.041 D674d 2020
CDD 21 ed.
CEP – Corporación Universitaria del Caribe, CECAR. Biblioteca Central – COSiCUC
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Tabla de Contenido
Introducción ............................................................................................ 7
Capítulo 1 .................................................................................... 13
La Donación de Órganos y sus Antecedentes
Capítulo 2 .................................................................................... 31
Tratamiento Normativo
Capítulo 3 .................................................................................... 37
La Donación de Órganos y el Rol de los Familiares
Capítulo 4 .................................................................................... 71
La Donación de Órganos y la Dignidad
Capítulo 5 .................................................................................. 103
La Donación de Órganos y la Igualdad de Trato de Extranjeros
7
Introducción
En la actualidad, el Derecho tiene que regular temas que en el pasado
eran impensables. Esto por los avances científicos y tecnológicos de la
sociedad; dichos avances se han visto en diferentes áreas, entre ellas el área
de la salud. Este es el caso de la donación y el trasplante de órganos y
tejidos anatómicos. Colombia, por su parte, ha sido juiciosa en la regulación
de temas relativos a esta materia. Sin embargo, frente a situaciones
particulares y debido a vacíos normativos, los encargados de resolver las
controversias surgidas en el marco de este procedimiento médico han sido
los administradores de justicia, sobre todo las Altas Cortes.
Para esto, el ordenamiento jurídico ha adoptado el concepto de la
donación como un procedimiento médico que se lleva a cabo a partir
de la disposición de una persona o de su representante legal, de ceder
sus componentes anatómicos para trasplante o investigación científica,
mientras esté vivo o luego de fallecer (Abboud & Pérez, 1999). Sobre esa
base, los órganos y tejidos anatómicos, por su naturaleza, se configuran
como componentes que no hacen parte del patrimonio de una persona, y,
aunque se extraen del cuerpo vivo o del cadáver, no representan un carácter
extrapatrimonial, en tanto no hay empobrecimiento ni enriquecimiento
patrimonial respecto al donante o a sus familiares.
Lo mismo ocurre con la figura del receptor, que, siguiendo la tesis
anterior sobre la imposibilidad de valorar económicamente los órganos y
tejido anatómicos, frente a estos componentes no existe un enriquecimiento
patrimonial, sino que configura, más bien, un beneficio o una expectativa
de mejoría en la salud (Abboud & Pérez, 1999).
Así las cosas, Fzrenzalída (1990) ha logrado clasificar la donación
de componentes anatómicos en dos grandes grupos: en primer lugar, la
donación post mortem, que la subdivide por los problemas que se derivan
de ella, esto es, por (i) el consentimiento expreso del donante, comprendido
como la manifestación positiva de la voluntad de este, a través de testamento,
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tarjeta de donante o consentimiento presunto, entendido como la calidad
de donante que ostentan todas las personas, mientras no manifiesten su
oposición (Castellano, 2008); por (ii) la determinación de la muerte, según
la legislación; y, (iii) el conflicto de intereses que podría tener el médico que
determina el deceso del donante y que, a su vez, hace parte del equipo de
trasplante.
En segundo lugar, el mismo autor refiere que se encuentra la donación
entre vivos, que, según el mismo autor, se centra en los siguientes puntos:
(i.) En el consentimiento del donante, pues, en razón a que la donación
beneficia solo al receptor, se requiere su consentimiento informado cuando
se trata capaces civilmente, entendido como la puesta en conocimiento de
los riesgos que puedan devenir durante el procedimiento. No obstante, este
asunto se dificulta en menores de edad o incapaces relativos o absolutos, lo
que ha generado que, en diferentes legislaciones de Latinoamérica, entre las
que se encuentra México y Bolivia, se prohíba la donación de órganos por
parte de incapaces cuando estos se hallen vivos.
(ii.) Así, también, se encuentra la cuestión de la elección del receptor,
que, por regla general, es a libre escogencia del donante, aunque existen
países en que se tiene que destinar a persona del núcleo familiar.
(iii.) Asimismo, se hace presente el problema de la comercialización
de órganos, que se encuentra prohibida alrededor del mundo, lo que
incluye, de manera implícita, la prohibición de recibir o dar cualquier
compensación por la donación.
(iv.) Finalmente, se hace referencia al intercambio internacional de los
órganos, que surge a partir de acuerdos entre Estados, para la reciprocidad
de donación y recepción de componentes anatómicos.
Ahora bien, respecto al concepto de trasplante de órganos, se ha logrado
concebir al mismo como un procedimiento médico en el cual se extraen
componentes anatómicos de un cuerpo humano para ser reimplantados
en otro, para que sea allí donde realice la función que desempañaba en el
cuerpo de origen (Norrie, 1985). En este mismo sentido, la Secretaría de
Salud de Bogotá (2012) ha dicho que es el reemplazo de un órgano o tejido
humano que está enfermo, o que tiene una falla irreversible, por otro sano,
proveniente de un donante, altruista y voluntario.
Introducción
9
De esta manera, se logra la prolongación y calidad de vida de aquellos
que, como se mencionó, se encuentran enfermos por la falla irreversible
de alguno de sus órganos, a partir de la aplicación de conocimiento inter
y transdisciplinar de las ciencias de la medicina, la genética molecular,
entre otras (Moreno, 2013). Asimismo, Ramos, Carvalho & Cunha (2016)
refieren que este procedimiento es una opción terapéutica.
Es, en virtud de lo señalado, que como refieren Norrie (1985),
Marinho & Ronald (2016), los trasplantes se pueden dar por donantes
vivos, generalmente cuando se trata de tejidos regenerativos, como la
sangre, la medula ósea o de órganos pareados como los riñones; o por
donantes fallecidos, de los cuales se extraen órganos del cadáver, como lo
pueden ser, el corazón, las corneas, los pulmones, el páncreas, entre otros.
No obstante, alrededor del mundo el criterio para determinar la
muerte varía (Castellano, 2008), pues, por una parte, se encuentra el
criterio de muerte cardiopulmonar, que es el más antiguo y se constituye
por la cesación permanente de la función cardíaca y respiratoria y, por otro
lado, está el criterio de muerte encefálica, comprendido como la cesación
total e irreversible de la función cerebral, inclusive del tronco cerebral.
En este sentido, la Secretaría de Salud de Bogotá (2012) ha clasificado
el trasplante de órganos y tejidos en dos categorías; en primer lugar, conforme
a la relación genética existente entre donante y receptor, que, a su vez, se
encuentra dividido por (i) autoinjerto o autólogo, que hace referencia al
trasplante de un tejido que no está dañado a otra parte que está enferma
de la misma persona; (ii) isoinjerto, que se refiere al trasplante realizado
entre personas que genéticamente son idénticos; (iii) aloinjerto, entendido
como el trasplante de órganos entre personas que no son genéticamente
iguales. (iv) xenoinjerto, se comprende como el trasplante de un órgano
que proviene de un ser vivo de otra especie diferente a la del receptor.
Visto esto, se puede decir que los trasplantes en la actualidad
representan una opción terapéutica para curar enfermedades surgidas por
la falla irreversible de un órgano o de un tejido anatómico, a partir de la
implantación de otro sano, con lo cual se logra la prolongación de la vida
y el mejoramiento de la calidad de esta en el paciente enfermo (Álvarez,
2007).
Introducción
10
Teniendo esto en cuenta, el presente libro pretende contribuir
de manera eficiente al debate surgido alrededor del tema de donación y
trasplante de órganos en Colombia, donde a la vista de vacíos normativos
los llamados a resolver las controversias relativas a esta materia han sido los
jueces, y, sobre todo, las Altas Cortes, las cuales, a través de la consolidación
de jurisprudencia, han logrado establecer una doctrina aplicable para
ciertos casos.
Así las cosas, el primer capítulo aborda el tema de la donación de
órganos y sus antecedentes. Para ello se trae a colación los antecedentes del
trasplante de órganos en la historia, así como en el Derecho Comparado y
la manera en que se ha desarrollado en el Derecho Interno.
A continuación, en el segundo capítulo, se realiza un tratamiento
normativo de la donación y trasplante de órganos en Colombia, donde se
identifican las principales normas que desarrollan este tema y los cambios
sustanciales que se han dado en el tiempo, para lo cual se toma como punto
de partida la Ley 09 de 1979 hasta llegar a la última, que es la Ley 1805 de
2016.
El tercer capítulo, titulado La Donación de Órganos y el Rol de los
Familiares plantea algunos de los cuestionamientos que han surgido
referente a la donación de órganos de personas que, al momento de
fallecer, no manifestaron su voluntad al respecto y el papel de la familia
frente a la decisión de permitir u oponerse a la extracción de componentes
anatómicos. Para dar respuesta a este planteamiento, se toman unas
consideraciones preliminares relativas al rol que tiene la familia del donante
en este procedimiento, para pasar a abordar el tema de consentimiento
informado entre el médico-paciente y el consentimiento informado por
representación. Una vez revisado esto, se realiza una línea jurisprudencial
de la Corte Constitucional en la que se da una respuesta a esta problemática.
En el cuarto capítulo, se aborda la discusión de la donación de
órganos y la Dignidad Humana. Para ello, se inicia con unas consideraciones
preliminares que se integran por la revisión de la dignidad como fundamento
esencial de la naturaleza humana; la tutela jurisdiccional de la dignidad en
el marco de las instancias judiciales; y el panorama normativo colombiano
con la antigua reglamentación de la donación de órganos respecto a la
dignidad.
Introducción
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Una vez revisado esto, se pretende dar respuesta al siguiente
planteamiento: ¿Se respeta el derecho universal a la Dignidad Humana
de las personas que se encuentran en estado vegetativo, que les impide
manifestar su voluntad frente a la donación de órganos y por lo tanto
decide su familia? Para esto se desarrolla una línea jurisprudencial de la
Corte Constitucional y su correspondiente análisis; con ello y partir de la
tendencia decisional de la Corte se responde al cuestionamiento.
Finalmente, el quinto capítulo desarrolla el tema de la donación de
órganos y la igualdad de trato de los extranjeros. Allí se tienen en cuenta las
reglas sobre la legitimación de Derechos de los Extranjeros; el tratamiento
jurisprudencial sobre la igualdad de trato de los extranjeros respecto al
Derecho a la Salud; el tratamiento normativo sobre la igualdad de trato
de los extranjeros frente al Derecho de Salud; y el trasplante de órganos
de extranjeros en el territorio colombiano. Con estos conceptos claros, se
realiza un estudio de la jurisprudencia constitucional relativa a la igualdad
de condiciones que tienen los extranjeros, que se encuentran en el territorio
nacional, con relación al acceso al sistema de salud.
Con este panorama, el presente libro busca dejar planteados algunos
aportes académicos relativos a los debates que rodean el tema de la
donación y trasplante de órganos. Esto, por medio del estudio juicioso de la
normatividad y la jurisprudencia, así como de la solución de controversias
que no están legisladas y les corresponde a los administradores de justicia
resolverlas. Asimismo, señala la necesidad de regular los aspectos aquí
planteados que, por los vacíos normativos, dificultan la realización del
procedimiento médico de trasplante y donación de órganos.
Introducción
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Capítulo 1
La donación de órganos y sus
antecedentes
1.1 Antecedentes del Trasplante de Órganos en la Historia
La prolongación de la vida de las personas que necesitaban el
reemplazo de un órgano enfermo por uno sano, representó una gran
innovación y avance en la medicina. Fue un proceso que tardó un largo
periodo y solo fue posible tras el mejoramiento progresivo de técnicas
médicas (Hernández, 2007).
Este periodo parte de la era pre moderna de los trasplantes de órganos
y tejidos anatómicos, comprendido entre 1900 y 1959, donde se comienza
a experimentar con animales, y se mejoran las técnicas quirúrgicas, como
la anastomosis vascular, además, de que se lograron observar nuevas
manifestaciones clínicas referentes al rechazo de injertos (Contreras, 2011).
Entre los precursores del trasplante de órganos, se puede destacar a Alexis
Carrel, que, a partir del perfeccionamiento de las técnicas de sutura vascular
planteadas por Jaboulay, Murphy y Payr en 1906, intentó un alotrasplante
de riñón en un perro, teniendo como procedimiento médico la anastomosis
vascular directa (Hernández, 2007).
De esta etapa, se da un salto al periodo de la Primera Guerra Mundial,
en el cual la terapia de injertos y trasplantes empieza a surgir como una
necesidad por el gran número de enfermos con heridas y quemaduras
producidas en los enfrentamientos. Estos experimentos permitieron
La donación de órganos y sus antecedentes
14
observar la respuesta inmunológica ante el rechazo del trasplante, por
razones de memoria, sensibilización y tolerancia (Contreras, 2011).
Posteriormente, como señala Hernández (2007), se pasa a la época de
la Segunda Guerra Mundial, donde Peter Medawar comienza a experimentar
con ratones, haciendo trasplante de piel. Allí logró descubrir que el rechazo
al injerto se debía a una respuesta inmunológica. Con base en esto, Peter
Gorer, tiempo después, explica los antígenos de histocompatibilidad en los
riñones, y ubica los genes en el cromosoma 17.
Siguiendo con la experimentación médica, es hasta 1954 cuando
Murray, Merrill y Harrison en Boston, Massachusetts, logran realizar
exitosamente el primer trasplante de riñón en gemelos monocigóticos
(Mendoza, 2012). Después de ello, en 1958, Roy Calne logra demostrar
que el fármaco 6-mercaptopurina es capaz de prologar la supervivencia de
los perros tras el trasplante de órganos, por lo que este año es empleado en
humanos por primera vez, y se generaliza su uso en diversos países para
el año 1960, con el problema de que resultaba difícil mantener los niveles
sanguíneos adecuados después del trasplante (Hernández, 2007).
Hasta ahora, la década de 1950 entiende que la donación y trasplante
de órganos es más una actividad experimental, pero, para la década
siguiente, en 1960, es cuando empiezan a desarrollarse estrategias de
inmunosupresión, con el fin de disminuir el rechazo anatómico por parte
del receptor del órgano (Hernández, 2007).
Igualmente, es en este periodo donde se desarrolla el uso de fármacos
antitumorales como la Ciclofosfamida, el Metotrexato y la Azatioprina, lo
que permitió que en el año 1960 se llevara a cabo el primer trasplante de
riñón entre madre e hija, haciendo uso de ciclofosfamida y metotrexato
como agentes inmunosupresores para reducir el rechazo del órgano por
parte del cuerpo receptor (Contreras, 2011). Así como el uso de azatioprina
y glucocorticoesteroides, desde el momento en el que se realiza trasplante
por la recomendación de Thomas Starzl, en el año 1963, mismo año en
que se realizó en México el primer trasplante renal de donador vivo, por
Manuel Quijano, Regino Ronces, Federico Ortiz Quesada y Francisco
Gómez, según señala Hernández (2007).
En el mismo año, Thomas Starzl realizó el primer trasplante hepático
entre humanos, teniendo como donante a un menor fallecido y como
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Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
receptor a un niño de tres años, el cual tuvo 5 horas de vida posteriores a
la intervención. No obstante, a partir de este procedimiento, en el mismo
año se realizó el segundo trasplante hepático, pero con donante y receptor
adultos, el cual fue exitoso (Castellano, 2008). Pero, de acuerdo con lo que
manifiesta Hernández (2010), fue hasta 1964 cuando se realizó el primer
heterotrasplante en la Universidad de Mississippi, por Hardy, Chávez,
Kurrus, Nelly, Eraslan, Turner, Fabián y Labeky, donde fue injertado el
corazón de un chimpancé en un ser humano, logrando la muerte de este
último.
Así fue que, pocos años después, exactamente en 1967, en Ciudad del
Cabo, Sudáfrica, Christian Barnard junto con 30 doctores realizó el primer
homotrasplante cardíaco a un enfermo desahuciado que vivió pocos días
más tras la intervención. No obstante, a partir del desarrollo farmacéutico
se logró realizar esta operación con éxito y, más aún, en la década de 1980,
tras el aumento del uso de ciclosporina, se consiguió ampliar el número de
trasplantes cardíacos exitosos.
A la par de la evolución del procedimiento también creció, según
señala Contreras (2011), el conflicto ético respecto al tema del trasplante
de órganos y tejidos anatómicos y la licitud de la ablación de órganos de
un sujeto vivo y sano o de un cadáver para reimplantarlo en otro que lo
necesita para preservar su vida, además del problema para determinar la
muerte de una persona, por lo que fue en 1968 que se adoptó el concepto
de muerte cerebral.
Es así como, la Organización Mundial de la Salud (OMS) encuentra
necesario el establecimiento de pautas para el correcto desarrollo de
procedimiento médico de trasplante de órganos, por lo que, en 1987, la
Asamblea Mundial de la Salud, aprueba la Resolución 40.13, que solicitaba
el estudio de los aspectos legales y éticos referentes al trasplante de órganos
y tejidos (Fzrenzalída, 1990), lo cual significó una base internacional sobre
las pautas necesarias para el correcto desarrollo de este procedimiento.
En el caso del desarrollo histórico de la donación y trasplante de
órganos en Colombia, se tiene el primer trasplante de córnea realizado
en 1946, en el Hospital San Juan de Dios, y el primer trasplante renal
del país en este mismo hospital, en 1966. Paralelamente, la Clínica Shaio
de Bogotá fue la pionera en el país en efectuar, en 1959, el trasplante de
La donación de órganos y sus antecedentes
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válvulas cardiacas, y, en 1986, se trató de hacer un trasplante de huesos
en el Hospital San Ignacio. Aunque, hasta el momento, todos habían sido
tratamientos experimentales médicos, el primer trasplante en tener éxito
en el país fue de riñón en el Hospital Universitario San Vicente de Paul de
Medellín, en 1973; pocos años después, en 1979 también lograron tener
éxito en el trasplante de hígado y cardiaco. Cronológicamente, en el año
1988, la Clínica San Pedro Claver de Bogotá realizó el primer trasplante
de páncreas, y fue hasta 1997 cuando se registró el primer trasplante de
pulmón en el país (Guerra Garcia & Vega Rojas, 2012, pág. 108).
Como se puede ver, el trasplante de órganos es una intervención
médica reciente, que evolucionó a pasos agigantados por la colaboración
de la comunidad médica en todo del mundo, debido a la latente necesidad
de prolongar la vida o mejorar la calidad de vida de aquellos que tenían
un órgano o tejido anatómico enfermo, o que se encontraban en una
enfermedad irreversible, pero curable con la sustitución de este órgano por
otro sano y compatible.
1.2 Antecedentes en el Derecho Comparado
El trasplante de órganos, al ser un procedimiento médico tan reciente,
desarrollado por la cooperación médica alrededor del mundo, requirió de
una regulación, a fin de evitar el tráfico de órganos y tejido anatómico.
Por esto, resulta prudente hacer mención de las diferentes
disposiciones que se tienen respecto al trasplante y donación de órganos en
el Derecho Comparado, por lo cual se tendrá en cuenta, en primer lugar,
algunas legislaciones de América Latina, iniciando con Brasil (Marinho &
Ronald, 2016), que, si bien comenzó a realizar trasplantes con carácter
experimental desde 1960, fue hasta la promulgación de la Constitución
Federal en 1988, donde en su Artículo 199, Parágrafo 4 instó a que las
condiciones y los requerimientos para la remoción de órganos, tejidos y
substancias humanas destinadas a trasplante, investigación y tratamiento,
fueran determinadas por la Ley, al igual que la colecta, el procesamiento y
la transfusión de sangre y sus derivados, y, a su vez, reafirmó la prohibición
de todo tipo de comercialización.
No obstante, fue casi una década después de esta disposición que
se sancionó la Ley 9.434 de 1997, por la cual fue regulada la extracción
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Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
de órganos y tejidos del cuerpo humano para trasplante, además de las
Leyes 10.211 de 2001 y por la Portaría SAS/MS/2.600/2009 que contiene
el Reglamento Técnico de los Trasplantes, donde en términos generales se
determina que el receptor no pagará nada por la donación del órgano, ni el
donante recibirá compensación económica, por lo que la donación debe ser
voluntaria y altruista, además de ser realizada de forma anónima cuando se
trate de un donante fallecido, o a una persona determinada, en caso de un
donante vivo, para, de esta manera, evitar la comercialización de órganos.
Por otro lado, Chile tiene regulada la donación y el trasplante de
órganos en la Ley 19.451, vigente desde 1996, donde se determina que
los trasplantes de órganos son realizables siempre y cuando tengan fines
terapéuticos y de forma gratuita. Esto, para evitar su comercio. Asimismo,
establece que la persona interesada en ser donante puede expresar su
voluntad ante un notario. Igualmente, estipula que, cuando se realiza
el procedimiento de renovación de cédula de identidad o de licencia de
conducir, el funcionario encargado del trámite debe preguntar a la persona su
deseo en ser o no donante de órganos. Asimismo, un paciente, al internarse
en un establecimiento hospitalario, puede manifestar su voluntad de ser
donante (Artículo 9 ibídem). Ahora bien, cuando no exista manifestación
de la voluntad del posible donante frente a este tema y se halle en situación
de muerte cerebral, el procedimiento de donación puede ser autorizado
por su cónyuge, representante legal, o, cuando faltaren ambos, debe ser
autorizado por la mayoría de parientes consanguíneos presentes, los cuales
deberán encontrarse en el grado más próximo en la línea colateral, hasta
máximo el tercer grado (Álvarez, 2007).
No obstante, esta normativa fue modificada parcialmente en octubre
de 2003, pues se añadieron pautas respecto al consentimiento presunto y el
principio de reciprocidad, donde se vuelve requisito para poder ser receptor
de un órgano en caso de que se necesite haber manifestado previamente la
voluntad de donar. Esta reforma tiene lugar por la significativa disminución
de donación de órganos en el país. Así las cosas, la Ley 20.413 o Ley de
Donación de Órganos, vigente desde enero de 2010, consagra la presunción
de donación y, a su vez, crea el Comité de Coordinación de Trasplante y el
listado de personas que no tienen la calidad de donantes actualizado a través
del trámite del Registro Civil, o en el trámite de la obtención o renovación
de la Cédula de Identidad o de la Licencia de Conducir (Chaparro, 2017).
La donación de órganos y sus antecedentes
18
Paralelamente, en Cuba, el Decreto Ley 139 de 1988 reguló el asunto
relativo a la donación de órganos, sangre y tejidos, donde se determinó que
es un acto libre y voluntario del donante o del representante legal de este,
según el caso, destinado a fines humanitarios, que debe ser acreditado con
un Carné de Identidad del donante, y que la decisión que tome el donante
no puede ser revocada por los familiares una vez fallezca.
Así las cosas, la legislación cubana establece que, para ser donante,
se requiere ser mayor de 18 años, en pleno uso de sus facultades mentales,
o, en caso de ser menor de 18 años, se debe contar con la autorización de
su padre, madre o representante legal. Asimismo, se dispuso que cuando la
persona fallece sin manifestar su voluntad sobre ser donante, los autorizados
para permitir la ablación de órganos o tejidos anatómicos del cuerpo son
sus padres, el representante legal o los familiares más cercanos.
En la misma legislación cubana, se incluye que para poder proceder
con los trasplantes de órganos y tejidos se requiere de la certificación de
muerte del donante, por lo cual se entiende que no podrán ser realizadas
donaciones inter vivos. No obstante, según señala Abboud & Pérez (1999),
en la práctica médica sí se llevan a cabo, como se puede ver en los trasplantes
de riñón, que encuentran fundamento en la tutela jurídica de este proceder
médico, cuando se tenga presente la definitiva de que hay coincidencia de
voluntades.
De manera similar, Argentina sancionó en 1993 la Ley 24.193 sobre
Trasplantes de Órganos y Tejidos, modificada en 2005 por la Ley 26.066,
que establece que la extracción y trasplante de órganos y tejidos solo
podrá efectuarse una vez se hayan agotado los procedimientos disponibles,
o estos resulten exiguos o desfavorables para la salud del paciente. Y se
distinguen dos modos de realizarse: el primero es entre personas vivas, que
requiere de la estimación razonable de que el procedimiento no le causará
grave perjuicio a la salud del donante, así como la manifestación de su
voluntad o de la de su representante legal. Además de esto, por motivo de
la intervención, el donante no recibirá ninguna recompensa financiera por
la donación y el receptor no tiene que pagar ningún valor por la recepción
de órganos, debido a que existe una entidad estatal encargada de realizar
todo el procedimiento. En segundo lugar, se encuentra la donación del
fallecido, que puede realizarse siempre que haya manifestado su voluntad
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Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
respecto a este tema, o sus familiares, una vez se halle muerta la persona,
permitan la extracción de sus órganos (Abboud & Perez, 1999).
Por otro lado, México, con base en el Derecho a la protección de
la salud, consagrado en la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos de 1983, agregó a la Ley General de Salud, en el año 2000,
una serie de normas al Título XIV, referentes a la donación y trasplante de
órganos y tejidos anatómicos, donde se determina que, para ser receptor
de órganos o tejidos de donador fallecido, se evaluará la gravedad de salud
del destinatario, los beneficios que se esperan con este procedimiento, la
compatibilidad entre ambos y los demás criterios que señalen los médicos.
Asimismo, se establecen como requisitos para ser receptor de un
órgano o tejido que, en primer lugar, se tenga un padecimiento que pueda
ser tratado eficazmente a través del trasplante; en segundo lugar, que no
presente otras enfermedades que interfieran en el procedimiento; en tercer
lugar, se exige que el receptor debe ostentar una condición física y mental
que le permita presumir que tolerará el procedimiento y su evolución; en
cuarto lugar, se requiere la compatibilidad con del donador; en quinto lugar,
que no se halle en estado de embarazo; y, finalmente, la manifestación de su
voluntad por escrito, según señala Reyes (2005).
Igualmente, para ser donante de órganos y tejidos humanos el
ordenamiento jurídico mexicano establece que se puede ser cuando
se encuentre viva la persona o cuando fallezca. Además, exige unos
presupuestos para cada situación. Entonces, para personas vivas se
determina, en primer lugar, que el donante sea mayor de edad y tenga
pleno uso de sus facultades mentales; en segundo lugar, que la función
biológica que tiene el órgano en el cuerpo del donante pueda ser suplida
por su organismo de forma correcta y segura, una vez se extraiga el órgano
o tejido; en tercer lugar, se tiene la necesidad de la compatibilidad con el
receptor; en cuarto lugar, el consentimiento informado de los riesgos y
consecuencias del procedimiento médico; en quinto lugar, la manifestación
expresa de la voluntad por escrito; y, finalmente, la especificación de quién
será el destinatario del órgano o tejido. Además, se prohíbe cualquier clase
de compensación financiera por parte del receptor del órgano al donante,
así como el cobro por parte del donante al receptor.
La donación de órganos y sus antecedentes
20
Por otro lado, en lo que se refiere al trasplante de órganos provenientes
de persona fallecida en México, se exige la plena certeza de la muerte del
donante, además de la existencia de la manifestación expresa de su voluntad
de ser donante de órganos y/o tejidos. Entonces, de acuerdo con Reyes,
(2005), estas disposiciones de la legislación mexicana se traducen en la
práctica a la exigencia de una correcta asignación de los órganos, teniendo
en cuenta las particularidades del que está en lista de espera para ser
receptor, así como los criterios médicos y de las instituciones especializadas
en el procedimiento de trasplante y de aquellas que promueven la donación
de órganos.
Para cerrar con el Derecho Comparado de América Latina, se hará
mención de Venezuela, que reformó su legislación del trasplante y donación
de órganos en el 2011, e incluyó la figura del consentimiento presunto de
persona fallecida, entendido como la presunción de la voluntad de toda
persona mayor de edad, civilmente capaz de ser donante de órganos, salvo
que exista manifestación expresa de su voluntad en sentido contrario. De
ahí, la importancia de la constancia de voluntad en esta legislación, la
cual debe estar consignada en el Sistema Nacional de Información sobre
Donación y Trasplante. Este aspecto es oponible por la familia del donante,
además de que cuando se trata menores de edad fallecidos el representante
legal es el autorizado para disponer de los órganos.
Paralelamente, se contempla la donación entre vivos, que requiere
que la persona sea mayor de edad, legalmente capaz y su manifestación
escrita de voluntad, libre de vicios del consentimiento y libre de incentivos
materiales, ante dos testigos, o, en casos excepcionales, el consentimiento
escrito del representante legal. Además de esto, se exige que el receptor
del órgano o tejido sea un pariente hasta máximo el quinto grado de
consanguinidad, cónyuge, o compañero permanente con al menos dos años
de convivencia, esto con el propósito de evitar el tráfico o comercialización
de órganos y tejidos anatómicos (Biblioteca del Congreso Nacional de
Chile, 2012).
Visto esto, es prudente traer a colación las posturas que tienen algunos
países de otros continentes respecto al tema de trasplante y donación
de órganos, entre ellos España, que, según lo señala Marinho & Ronald
(2016), influenciado por el vacío legal existente respecto al tema de los
trasplantes de órganos y tejidos anatómicos, y a la creciente preocupación
21
Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
de los profesionales de la salud por la posible potencialización del tráfico de
órganos que esto podría representar, sancionó la Ley 30 de 1979, referente
a la ablación y trasplante de órganos, la cual estableció que la extracción y
trasplante de órganos debían ser realizados con fines terapéuticos, por lo
que dispuso que el receptor no tendría que pagar nada por la recepción
del órganos, así como tampoco debía ser recompensada financieramente la
donación.
Asimismo, se señalan los requisitos para ser donante: en primer lugar,
como donante vivo se hace necesario que sea mayor de edad, capaz y que
tenga pleno conocimiento de las consecuencias de su decisión a través de
un consentimiento informado, además de que el consentimiento esté libre
de vicios y conste por escrito ante la autoridad competente. Se requiere la
individualización de la persona receptora y la garantía de anonimato del
donante. En segundo lugar, la extracción de órganos o tejidos anatómicos
de fallecidos, supone el consentimiento presunto, es decir, se pueden
destinar a fines terapéuticos o científicos siempre que no exista constancia
expresa de su posición.
Adicionalmente, se expidió el Real Decreto 1723/2012 que derogó el
Real Decreto 2070 de 1999, en cumplimiento de la Directiva 2010/53/UE
del Consejo de Europa, bajo el cual fueron actualizadas las normas sobre la
calidad y la seguridad de los órganos y tejidos anatómicos para trasplantes,
además del énfasis que se realizó respecto a las cuestiones éticas que tienen
lugar en el procedimiento médico de trasplante, entre las cuales se puede
mencionar, los que guardan relación con la voluntad, el consentimiento,
la gratuidad, la protección del donante vivo y la protección de los datos
personales tanto de donante como de receptor.
Por otra parte, en Bélgica, la Ley de Trasplante de Órganos y Tejidos
fue sancionada en 1986 y ha sido modificada un par de veces en vista de
la disminución de donantes, por lo que fue necesario para el legislador
adoptar un sistema de consentimiento presunto —u Opting Out—, desde el
cual los ciudadanos tienen la posibilidad de manifestar en vida su voluntad
sobre ser donantes de órganos y/o tejidos una vez fallezcan, o, en caso de
no hacerlo, una vez fallecida la persona los familiares pueden autorizar o
no la donación de órganos.
La donación de órganos y sus antecedentes
22
Del mismo modo, permite la donación de órganos y tejidos por parte
de donantes adultos que estén debidamente informados de los riesgos
y consecuencias del procedimiento, y expresen su voluntad por escrito.
Adicionalmente, esta Ley garantiza el anonimato tanto del donante como
del receptor, para evitar con ello el contacto entre los familiares de ambas
partes, así como la prohibición de cualquier compensación financiera por
una donación de órgano o tejido anatómico, bien sea que provenga de una
persona fallecida o una persona viva (Detry, et al, 2017).
En el mismo sentido, se tiene a Holanda que, en el año 1996, ratificó la
Ley sobre la donación de órganos por intermedio del parlamento holandés,
implementada hasta septiembre de 1998. En esta Ley se incluyó un Registro
Nacional de Donantes que, a partir de un formulario de donante enviado
a todos los residentes mayores de 18 años, recolectó la información sobre
la voluntad de aquellos que querían ser donantes de órganos y/o tejidos
anatómicos, a través de la opción de respuesta de sí o no, o la autorización
de que los familiares y otra persona tomara la decisión una vez fallezca. Esta
decisión puede ser revocada en cualquier momento.
Además, se dispuso que en caso de que la persona fallecida no hubiere
tomado ninguna posición al respecto, el poder de decisión se transfiere a
sus familiares. Adicionalmente, se permite la donación entre vivos, siempre
que se informe al donante de los riesgos y consecuencias del procedimiento
de manera escrita, oral o si es necesario por medio de ayudas audiovisuales
y este manifiesta su voluntad de manera escrita (Eurotransplant, 2011).
Finalmente, se señalará a Alemania, que por medio de la Ley de
Trasplantes (o TPG por sus siglas en inglés) que entró en vigencia para
diciembre de 1997, y fue modificada en el año 2007 y en el año 2012
se reguló el tema de trasplante y donación de órganos, adoptando un
sistema de consentimiento extendido, entendido como la necesidad de la
manifestación expresa del consentimiento de ser donante de órganos y/
tejidos, el cual puede ser revocado en cualquier momento. Asimismo, la
legislación alemana prevé aumentar la cantidad de donantes de órganos
y tejidos a partir del cuestionamiento a los ciudadanos desde los 16 años.
Igualmente, para lo donación entre vivos, la Ley lo permite siempre
que el donador sea mayor de edad y absolutamente capaz de dar su
consentimiento libre de vicios, además de que haya sido informado
23
Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
sobre los riegos y consecuencias del procedimiento. El órgano o tejido
que se vaya a donar puede tener cualquier receptor, pues la Ley no prevé
limitaciones en este sentido (Deutsches Referenzzentrum für Ethik in the
Biowissenschaften, 2018).
En otro instancia, la Organización Mundial de la Salud (OMS) expide
algunas pautas referentes al trasplante de células, tejidos y órganos humanos
en 2008, las cuales tienen como fin proporcionar un marco ordenado que
responda a su vez a los supuestos éticos en lo referente a la adquisición de
estos componentes anatómicos humanos destinados a fines terapéuticos.
Entre ellas están la autorización para extraer órganos de persona fallecida
cuando exista su consentimiento, o cuando no haya razones que puedan
inferir que se oponía a ese procedimiento. Asimismo, la prohibición de la
extracción de órganos o tejidos por parte de sus médicos tratantes, así como
de los procedimientos subsiguientes al trasplante, entre otros, principios
que cada Estado debe aplicar por medio de los medios que considere más
acordes.
Agotado este tema, se puede hacer entonces la enunciación de
las posturas más sobresalientes en el Derecho Comparado frente al
procedimiento de trasplante y donación de órganos y tejidos, pues, en
algunas legislaciones se adopta un sistema de consentimiento expreso
que, de acuerdo con lo visto, requiere de la manifestación de la voluntad
de la persona de ser donante de órganos durante su vida, o autorizar a
sus familiares a que tomen esta decisión. Por otro lado, está el sistema
de consentimiento presunto, que supone que cuando la persona fallece
y no ha declarado su voluntad al respecto puede ser un posible donante,
siempre que no exista oposición de los familiares o representante legal.
Además, se puede ver la existencia de diferentes posturas frente a la
donación entre vivos, que si bien es cierto varían los presupuestos para ser
donante. En algunos países, existe la posibilidad de ser receptor a personas
allegadas al donante, entre las cuales se puede mencionar a los familiares,
cónyuge o compañero permanente; en cambio, en algunos otros países se
permite la libre escogencia de receptor (Biblioteca del Congreso Nacional
de Chile, 2012).
La donación de órganos y sus antecedentes
24
1.3 Antecedentes en el Derecho Interno
El ordenamiento jurídico colombiano cuenta con un amplio marco
normativo respecto a la donación y trasplante de órganos y tejidos
anatómicos. Se ubica en primer lugar, por orden jerárquico, la Constitución
Política de 1991 que, en términos generales, consagra la protección de
los Derechos Fundamentales, sociales, culturales y económicos de todos
los ciudadanos por parte del Estado. Asimismo, incluye instituciones y
mecanismos destinados a garantizar el real cumplimiento de estos derechos
(Secretaría de Salud de Bogotá, 2012)
Sin embargo, el tema de donación y trasplante de órganos en
Colombia ya tenía un marco legal, que surge en la Ley 9 de 1979 o Código
Sanitario Nacional. Allí se estipularon de manera general las obligaciones
que debía cumplir el gobierno para garantizar que todo el procedimiento
relacionado con el trasplante de órganos fuera realizado de la debida forma.
Para ello, se requería de medidas sobre las condiciones sanitarias de estos
procedimientos, entre ellas, el que solo podía autorizarse el uso de los
componentes anatómicos cuando existiera consentimiento del donante y
del receptor, o, a falta del primero, de los deudos del primero o cuando
hubiera abandono del cadáver, según señala Guerra & Márquez (2012).
Posteriormente, se expidió la Ley 73 de 1988, por medio de la cual se
adicionaron ciertas disposiciones a la Ley 9 de 1979, entre ellas, la adopción
de la presunción legal de donación respecto a las personas que durante
su vida no hubieren manifestado su voluntad de oponerse a ser donante
de órganos o componentes anatómicos una vez fallecieran. También se
adicionó que si dentro de las seis (6) horas siguientes de muerte cerebral o
antes de la iniciación de la autopsia médico-legal sus familiares o cualquier
otro sobreviviente no acreditan su condición, ni manifiestan su oposición
a la ablación de componentes anatómicos del fallecido, se podía realizar la
extracción de los mismos (Secretaría de Salud de Bogotá, 2012).
Así, también, se establece una regla con base en la presunción de
donación, que determina que una vez la voluntad de donar es manifestada
por la persona en vida, solo podrá ser revocada por ella misma, de manera
que los familiares o sobrevivientes no pueden revocar esta decisión una
vez fallezca la persona (Chaparro, 2017). Además, se incluyen otras
disposiciones sobre la obtención, donación, preservación, almacenamiento
25
Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
y demás tratamientos técnicos que debe tener el órgano o tejido anatómico
donado mientras sea trasplantado al receptor, así como la expresa
prohibición de recibir o dar cualquier clase de compensación en dinero
o especie por la cesión de un órgano o tejido destinado a trasplante según
señala Guerra & Márquez, (2012).
Esta norma fue estudiada por la Corte Constitucional debido a
una demanda de inconstitucionalidad contra el tema de la presunción
de donación y otro. El alto tribunal, en Sentencia C 933 de 2007, refirió
que este asunto representa “importantes implicaciones y consecuencias,
tanto jurídicas como filosóficas, científicas, sociológicas y antropológicas,
materias no pacíficas y de difícil solución desde el punto de vista ético-
jurídico y ético-médico” (Corte Constitucional, Sentencia C 933 de 2007).
Pues, de acuerdo con lo que afirma Guerra & Márquez (2012), en
un extremo se encuentra el problema frente al tema ético-jurídico, en el
entendido de que se tiene consideración del consentimiento informado,
así como de la manifestación de la voluntad de la persona en vida de ser
donante o, a falta de esta, la autorización de la extracción de órganos
por parte de los familiares. Sin embargo, en el otro extremo están las
problemáticas de carácter ético-médico, en razón a que, para la donación
de órganos o tejidos proveniente de fallecidos, se debe tener en cuenta la
clara definición de muerte, ya sea cerebral o cardiovascular, y su precisión
dada por el personal médico.
En este sentido, la Corte determinó que el consentimiento informado
se encuentra ligado al principio de autonomía de la voluntad, por lo que
la persona por sí misma, o sus familiares, tienen la libertad de expresar
su voluntad de manera previa al ingreso del consentimiento presunto.
Este consentimiento informado es, entonces, uno de los principios de la
bioética, que toma como fundamento la autonomía de la voluntad por ser
pieza esencial para todo tratamiento médico. De manera que lo principal
en la donación de órganos, ya sea cuando fallezca o mientras esté vivo, es
la existencia del libre consentimiento informado que bien puede ser de la
persona durante su vida, o cuando faltare basta con la manifestación de
la voluntad de los familiares antes de que se constituya el consentimiento
presunto de donación.
La donación de órganos y sus antecedentes
26
Esta facultad que la Ley le otorga a la familia para manifestar su
voluntad respecto a la extracción de los órganos del fallecido, se fundamenta
en los Derechos de Libertad de Consciencia y de Culto, en el sentido de
que el cadáver cuenta con un papel sustancial en el culto y en el proceso de
duelo de la familia. De manera que la función social de la donación debe
ceder frente a la protección de los Derechos de libertad individual de los
familiares, por lo cual se debe respetar el plazo de oportunidad de la familia
a oponerse (Ramírez, 2016).
En este orden de ideas, el Ministerio de Salud expide en 1994
la Resolución 5261, en la que establece el Manual de Actividades,
Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud donde, con base en los requisitos y
demás presupuestos señalados en las Guías Integrales de Atención, no se
descartan los trasplantes reales de medula ósea, de córnea y del corazón.
Adicionalmente, esta corporación expide en el año 1998 la
Resolución 3199, en la cual se determinan las normas técnicas, científicas
y administrativas de los Bancos de Componentes Anatómicos, así como
de las Unidades de Biomedicina Reproductiva y demás centros de similar
naturaleza y, por último, señala las funciones para los Comités Institucionales
de Trasplantes. Igualmente, en este año por medio de la Resolución 3200
establece las exigencias para la legalización de las donaciones provenientes
de persona viva a los bancos de Componentes Anatómicos.
Aunado a lo anterior, fue expedido el Decreto 1546 de 1998, que trató
parcialmente temas relacionados con la extracción, donación, conservación,
almacenamiento, movilidad y recepción de los componentes anatómicos,
además del procedimiento a seguir para el trasplante de órganos y/o tejidos
anatómicos en seres humanos.
Posteriormente, fue expedido el Decreto número 2493 de 2004, que
derogó casi por completo el Decreto 1546, y se encargó de reglamentar
el asunto de la extracción, donación, conservación, reserva, traslado y
destino final de los órganos y tejidos anatómicos, así como el trámite de
trasplante. Entre estas disposiciones, se incluyó la prohibición de recibir
alguna retribución o cualquier compensación por concepto de la donación
de un órgano o tejido, además de las instituciones que podrán tener
27
Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
conocimiento respecto a cualquier asunto de este tema, creando, entonces,
la red de donación y trasplante.
En virtud de lo señalado, el Ministerio de Salud mediante la Resolución
2640 de 2005 delimitó los requisitos que debían cumplir los Bancos de
Tejidos y de Médula Ósea y las Instituciones prestadores de Servicios de
Salud habilitadas para adelantar programas de trasplante para su respectiva
inscripción. En el mismo tenor, reguló el tema de los Coordinadores
de la Red de Donación y Trasplante y de los Comités Asesores de las
Coordinaciones de la Red de Donación y Trasplante, tanto en el ámbito
nacional como regional, y también estableció las pautas que debían seguir
para su posterior autorización aquellos que solicitaban los cadáveres no
reclamados para destinarlos a la investigación o la docencia.
Paralelamente, en este año fue expedida la Resolución 5108, donde
se estableció el Manual de Buenas Prácticas para Bancos de Tejidos y de
Medula Ósea de naturaleza pública, privada o mixta dentro del territorio
nacional, y además se dispusieron normas relativas al procedimiento de la
obtención del Certificado de Cumplimiento de las Buenas Prácticas, que
requiere de la vigilancia y control de las entidades sanitarias (Secretaría de
Salud de Bogotá, 2012).
Por otro lado, se sancionó la Ley 919 de 2004, que agregó al Código
Penal un tipo penal que prohíbe la comercialización de componentes
anatómicos para trasplante. Según señalan Guerra & Márquez (2011), con
base en que la donación de órganos se realiza por cuestiones humanitarias,
resultó necesario tipificar esta conducta, entendida como “quien trafique,
compre, venda o comercialice componentes anatómicos humanos” (Ley
919 de 2004). Así, también, quien retire un órgano o tejido anatómico
de una persona o de un cadáver sin la debida autorización, o aquel que
actúe en calidad de intermediario en la comercialización del componente
anatómico, o también pude ser quien anuncie la necesidad de un órgano
o tejido, o divulgue la disponibilidad del mismo y ofrezca o busque algún
tipo de compensación económica o en especie.
Además, incluye sanciones de carácter administrativo a las entidades
que, con la calidad de banco de órganos, realizan actividades con estos
componentes anatómicos que tenga como fin el lucro económico. Esto,
La donación de órganos y sus antecedentes
28
con base en que la donación de órganos, tejidos y fluidos anatómicos se
realizaban por cuestiones de solidaridad y altruismo.
Posteriormente, en 2008, el Ministerio de Salud, expide la Resolución
2279 que modifica algunos Artículos de la Resolución 2640 de 2005,
los cuales consagran lo concerniente a las funciones de la Coordinación
Nacional y Regional de la Red de Donación y Trasplante, así como de su
organización interna y la implementación de un sistema de información.
Adicionalmente, se encuentra la Circular 5000-001 del 2010 del
Instituto Nacional de Salud, que dispone una actualización en cuanto al
trámite para el transporte de componentes anatómicos para trasplante
por vía aérea en el territorio nacional, complementando así el transporte
de los componentes anatómicos, conforme a lo previsto por las normas
nacionales.
De igual modo, en el año 2011, el Instituto Nacional de Salud emitió
la Circular externa 2-0963, que, en cumplimiento de lo establecido en el
Decreto 2493 de 2004 y la Resolución 2279 de 2008, actualizó las pautas
para la prestación de servicios de trasplantes a extranjeros no residentes en
Colombia. En este año, la misma entidad emitió la Circular externa 2-0971,
donde fija los lineamientos que deben seguir las IPS para inscribirse ante
las Coordinaciones Regionales de la Red de Donación, para poder adelantar
el programa de trasplante de acuerdo con su jurisdicción.
Bajo este tenor, también es prudente señalar la Resolución 2003 de
2014 del Ministerio de Salud, que define los trámites y requisitos para la
inscripción de los Prestadores de Servicios de la Salud y su habilitación para
tales servicios. Asimismo, establece las condiciones para brindar seguridad
a los usuarios del servicio de salud. Entre estos servicios, fue incluido el
trasplante de órganos y de tejidos.
Finalmente, en cuanto al marco normativo se tiene la Ley 1805
de 2016, que se expidió con el objeto de ampliar la presunción legal de
donación de órganos y tejidos anatómicos destinados a trasplante o usos
terapéuticos, en el entendido de que cuando la persona en vida se abstuvo
de manifestar su oposición a donar órganos, una vez fallezca será un
presunto donante de componentes anatómicos. A su vez, incorpora que
la voluntad expresada en vida de ser donante solo puede revocarse por la
misma persona y no puede ser cambiada por sus sobrevinientes o familiares.
29
Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
Además, en lo que concierne a la expresión de oposición a la presunción
legal de donación, la persona debe expresarlo mediante documento que
deberá ser autenticado ante Notario Público y, una vez se haya hecho esto,
se radica en el Instituto Nacional de Salud, o, también, puede informarlo
a la Empresa Promotora de Salud (EPS) en el momento de su afiliación, la
cual deberá reportarlo al Instituto Nacional de Salud.
Igualmente, se señala la obligación del Estado de garantizar la cadena
de custodia en todo el proceso de donación y uso de los componentes
anatómicos. A lo que se suma, la orden de no prestar servicios de trasplante
de órganos y tejidos anatómicos a extranjeros no residentes en el territorio
nacional, con excepción de que el receptor sea cónyuge o compañero
permanente, con una convivencia no inferior a dos años, pariente hasta
cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil del
donante; más la autorización del Ministerio de Salud una vez haya certeza
de que los componentes anatómicos disponibles logran cubrir la demanda
interna. Ello, con base en la prelación que tienen los nacionales y extranjeros
residentes en esta materia.
Vale la pena destacar, según señala Chaparro (2017), que las discusiones
al interior del Congreso de la República para legislar sobre esta materia,
tuvieron lugar debido a la experiencia de donación de 2012 y 2013, esto es,
la reducción de las tasas de donación sumado al aumento de oposición de
la familia, y, aunque en los años 2014 y 2015 hubo un incremento, este fue
modesto en términos relativos. Por lo tanto, se hizo necesario el diseño de
la política pública sobre el tema de trasplante de componentes anatómicos,
lo cual se vio reflejado en la sanción de la Ley reseñada anteriormente.
Además de la jurisprudencia de la Corte Constitucional que representó un
hito respecto al consentimiento presunto.
En virtud de esta Ley, el Ministerio de Salud y Protección Social
expidió la Circular 000007 del 2017, en la que dirige al Instituto Nacional
de Salud (INS), al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y
Tecnologías en Salud (INVIMA), a la Superintendencia Nacional de Salud
(SNS), y a otras entidades prestadoras de servicios de salud y a bancos
de órganos, algunas disposiciones encaminadas a dar cumplimiento con
la presunción de consentimiento, para así ampliar la disponibilidad de
componentes anatómicos destinados a trasplantes, además de procurar
La donación de órganos y sus antecedentes
30
asegurar el correcto ejercicio de la Red Nacional de Donación y Trasplantes
de Órganos y Tejidos Anatómicos.
Por otro lado, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación
Civil, en 2015, emite un fallo (SD12018-2015) que, basado en el marco
legal colombiano y la sentencia C 933 de 2007 la Corte Constitucional, se
pronuncia respecto a la donación de componentes anatómicos, indicando
que el consentimiento representa una de las garantías a la libertad, así
como de la autonomía de la voluntad, por lo que la decisión que tome la
persona de ser donante o no de componentes anatómicos, tiene una gran
importancia dentro del Estado Social de Derecho.
Por lo tanto, según refiere la Corte Suprema de Justicia, para donantes
vivos se tiene en cuenta lo que ha dispuesto la Organización Mundial de la
Salud al respecto, esto es, que preferentemente se realice con personas con
las que se guarde relación genética, legal o emocional, además de que exista
el consentimiento informado y voluntario por parte del donante, y se logre
garantizar la atención profesional adecuada para todo el procedimiento.
Diferente es para esta misma Corte cuando el individuo fallece sin
manifestar su voluntad por ningún medio, pues, en este caso, de acuerdo
con la posición adoptada por el marco legal colombiano, se adopta el
consentimiento presunto, tras la ponderación entre la libertad del donante
en vida y el fin social del cadáver, esto, claro está, con el condicionamiento
de la oposición por parte de sus familiares o deudos.
En efecto, se puede concluir que el ordenamiento jurídico colombiano,
por una parte, protege la garantía del individuo de decidir en vida sobre
cuerpo para cuando fallezca, y por otra, se garantiza a los familiares
o sobrevivientes el derecho a oponerse a la extracción de componentes
anatómicos del cadáver, siempre que este no haya dejado consentimiento
sobre la materia. De manera que, de acuerdo con el principio de solidaridad
y de preeminencia del interés general sobre el particular, el Estado ha
consentido la presunción legal de donación, permitiendo con ello la
ablación de componentes anatómicos del cadáver por parte de los centros
delegados, cuando falte tanto el consentimiento del fallecido como el de
sus deudos.
31
Capítulo 2
Tratamiento normativo
La entidad encargada de vigilar el procedimiento de todos los procesos
de donación y trasplante de órganos y tejidos anatómicos en Colombia es el
Ministerio de Salud y de Protección Social, por medio de sus instituciones
delegadas, de acuerdo con lo que afirma Moreno (2013), lo cual incluye el
tema de la extracción, donación, conservación, almacenamiento, traslado,
destinación y disposición final de órganos y tejidos anatómicos.
No obstante, para ser donante de componentes anatómicos, el
ordenamiento jurídico ha desarrollado una serie de requisitos, por ejemplo,
en la Ley 73 de 1988, que modificó parcialmente la Ley 09 de 1979, se
estableció que únicamente se puede hacer uso de órganos o tejidos
anatómicos siempre que medie el consentimiento expreso del donante,
receptor, sobrevivientes, o cuando hubiera abandono del cadáver o por la
figura de presunción legal de donación (Art. 1), entendiendo esta figura
como el evento en el que la persona durante toda su vida se inhibió a
oponerse a la ablación de sus órganos o tejidos anatómicos una vez
muriera, o también está el escenario en el que los deudos dentro de los 6
horas posteriores a la muerte no demuestran su calidad y manifiestan su
oposición (Art. 2).
Igualmente, en el Art. 3 de esta Ley, se señaló que la ablación y
utilización de los órganos para trasplantes u otros usos terapéuticos se
podría adelantar cuando la persona viva decidiera donar uno de sus órganos
simétricos o pares para su trasplante inmediato; o cuando se realiza la
donación formal mientras está vivo de todos o algunos de sus componentes
anatómicos y los efectos surgen hasta la muerte de la persona, para que
32
Tratamiento normativo
se realice la implantación inmediata o sucesiva. También ha de tenerse en
cuenta que, en todos los casos, la voluntad del donante prevalecerá sobre la
oposición de sus familiares o deudos.
Asimismo, se dispuso que, en cuanto a la extracción de componentes
anatómicos de un cadáver al que deba practicársele autopsia médico-
legal, se requiere que el procedimiento médico no tenga injerencia en la
realización de la necropsia, ni en sus resultados, además de que no haya un
impedimento de las autoridades competentes del caso para adelantarla. Por
lo tanto, este procedimiento de ablación de órganos o tejidos destinados a
trasplante podrá llevarse a cabo por médicos legistas o por los profesionales
competentes que se encuentren bajo la custodia de los médicos legistas
(Ley 73 de 1988, Art. 4).
Además, se incluye en el Art. 4 el orden permitido por la Ley para que
los deudos de la persona fallecida manifiesten la autorización u oposición a
la ablación de componentes anatómicos, la cual se hará teniendo en cuenta:
(i) el cónyuge no divorciado o separado de cuerpos; (ii) los hijos que hayan
cumplido la mayoría de edad; (iii) los padres del fallecido; (iv) los hermanos
que sean mayores de edad; (v) los abuelos o, en su defecto, los nietos; (vi)
los parientes consanguíneos hasta el tercer grado; y (vi) los parientes hasta
del segundo grado de afinidad.
Finalmente, se establece el deber de practicar pruebas de laboratorio
antes de la ablación. Esto, con el fin de comprobar la ausencia de VIH, así
como también se prohíbe la donación de órganos y tejidos anatómicos con
fines de lucro, o cualquier otra clase de compensación.
Ahora bien, en lo que se refiere a las modificaciones que se realizaron
en el Decreto 2493 de 2004 respecto a este tema, si bien se reitera la
prohibición general de recibir o dar cualquier clase remuneración por la
donación de componentes anatómicos, se instauran diferentes presupuestos
para donación entre vivos o una vez fallezca. Por esto, en lo que se refiere a
donantes vivos, se requiere (Ley 73 de 1988, Art. 16):
(i.) Que ya haya cumplido la mayoría de edad; que sea civilmente
capaz; que se encuentre en buen estado de salud, tanto física
como mental, expedido el certificado por un profesional de la
salud diferente al o a los que vayan a participar en el proceso de
33
Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
ablación y trasplante; y, en caso de ser mujer, que no se encuentre
embarazada.
(ii.) Asimismo, se requiere la existencia del consentimiento informado,
expreso, que contenga un plazo entre la firma del mismo y la
ablación del componente anatómico de mínimo 24 horas, por
medio de declaración juramentada ante Notaria Pública respecto
del proceso de extracción
(iii.) Además, debe existir un concepto que avale el procedimiento por
parte del Comité Institucional de Bioética o de Ética Hospitalaria.
(iv.) Sumado a lo anterior, se exige que la donación se haga de uno
o una parte de los órganos simétricos pares, o de medula ósea
destinado a trasplante inmediato.
(v.) Igualmente, es necesario que el donante, de manera previa,
haya sido informado sobre todos los riegos y consecuencias que
pueden presentarse dentro del procedimiento.
(vi.) De igual modo, se requiere que el donante sea informado también
sobre las consecuencias que puedan presentarse desde el punto
somático y psicológico, y sobre su vida personal, familiar y
profesional, y del posible provecho que puede tener el receptor
de la donación.
(vii.) A la par, se exige que, en el instante en que se realice la ablación,
el donante no tenga ninguna patología que pueda ser agravada
por cuestión del procedimiento.
(viii.) Por último, se exige la garantía de que el donante vivo tendrá la
adecuada asistencia para el restablecimiento de su salud.
No obstante, como excepción a la regla general, se tiene que —al
tratarse de un donante vivo que aún sea menor de edad o de una mujer en
gestación— el procedimiento se podrá realizar exclusivamente cuando se
trate de la obtención de células progenitoras, una vez exista consentimiento
informado, emitido por los representantes legales cuando proceda.
Por otra parte, en lo que se refiere al donante fallecido, se requiere:
(i.) La garantía de que se realizó cabalmente el trámite del consentimiento
informado o, faltando este, el de sus familiares o sobrevivientes; (ii.) que
34
Tratamiento normativo
el donante o los deudos sean mayores de edad y civilmente capaces para
expresar su consentimiento; (iii.) que obre la presunción legal de donación,
conforme a las disposiciones legales.
En relación a este último punto de presunción legal de donación, se
establece en el Art. 19, que tendrá lugar cuando la persona durante su vida
no manifestó su posición a la ablación de sus componentes anatómicos
después de su fallecimiento. Asimismo, se presenta cuando en el marco
de las (6) horas sucesivas a la muerte encefálica o previo a la práctica de
la necropsia, sus sobrevivientes no certifican su calidad y manifiestan su
desacuerdo con este procedimiento. De manera que, cuando opere esta
presunción, deberá informarse a los familiares dentro de los 10 días
siguientes a la ablación.
Teniendo en cuenta esto, se pueden señalar las modificaciones que se
realizaron en el ordenamiento jurídico por medio de la Ley 1805 de 2016,
que fue expedida para ampliar la presunción legal de donación de órganos
y anatómicos destinados a trasplante u otros fines terapéuticos, pues, de
acuerdo con su Art. 2, la utilización de componentes anatómicos y líquidos
orgánicos se hará siempre que exista consentimiento autónomo, anterior e
informado del donante, o una vez opere la presunción legal de donación.
De manera que, se supera lo previsto en la Ley 73 de 1988, en cuanto
a la necesidad de consentimiento del receptor sobreviviente cuando no
existiera el del presunto donante, o en su defecto que haya abandono del
cadáver. Además, se señala la prohibición de donación de órganos o tejidos
de niños no nacidos.
Igual sucede con la presunción de donación, donde en la Ley 1805
de 2016 se dispone que es presunto donante aquel que a lo largo de su
vida no ejerció su derecho a abstenerse a la ablación de sus componentes
orgánicos después de su fallecimiento. Sumado a esto, la Ley consagra
que la manifestación de la voluntad en vida de ser donante solo se puede
revocar por la misma persona y, en ningún caso, puede ser sustituida por sus
sobrevivientes. Caso contrario, en la Ley 73 de 1988 que, frente al mismo
tema, dispone que la presunción legal, además de presentarse cuando la
persona en vida no manifestó su voluntad de ser donante de componentes
anatómicos, se requiere la oposición de los familiares o deudos, siempre
35
Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
que demuestren su calidad en el marco de las 6 horas siguientes a la muerte
cerebral.
Asimismo, la Ley 1805 de 2016, adiciona en su Artículo 4 la oposición
a la presunción legal de donación, donde establece que toda persona que se
oponga a ser donante podrá expresar su voluntad en un documento escrito
que, posteriormente, autenticará en la Notaria Pública y se radicará en el
Instituto Nacional de Salud (INS) o expresarlo ante la Empresa Promotora
de Salud (EPS) al momento de su afiliación, para que esta le informe al
Instituto Nacional de Salud (INS). Por otra parte, se introduce la prueba
de oposición a ser donante que se hace obligatoria en los escenarios de
inconsistencia en la documentación y consta en la consulta del médico en
el Registro Nacional de Donantes, donde aparece la posición del donante
del fallecido.
De igual modo, esta Ley incluye la posibilidad de que aquellos
que no han cumplido la mayoría de edad sean donantes de órganos y
tejidos humanos, lo cual requiere del consentimiento informado de sus
representantes legales entre las ocho (8) horas siguientes a la muerte
cerebral del menor.
Por último, esta misma Ley adiciona, al tipo penal de tráfico de órganos
contenido en la Ley 919 de 2004, un incremento en la cuantificación de
la pena, en el evento en que la acción se desarrolle para comercializar los
componentes anatómicos humanos en el exterior, de la mitad al doble de
la pena.
En virtud se lo anterior, se puede observar cómo el ordenamiento
jurídico colombiano ha optado por adoptar un sistema de consentimiento
presunto de donación, con el objeto de aumentar el número de donantes,
respetando tanto los derechos a la autonomía personal y la libertad, como
del interés general sobre el particular, a partir de la función social que
puede cumplir un cuerpo de una persona una vez fallezca.
37
Capítulo 3
La donación de órganos y el rol de
los familiares
3.1 Consideraciones Preliminares
En la donación, extracción y trasplante, la discrecionalidad del
donante es la base fundamental, pero surgen tensiones cuando sus familiares
no se encuentran de acuerdo con la decisión tomada. Por eso, tomaremos
los conceptos dados por la Corte Constitucional respecto a si ¿pueden los
familiares de la persona fallecida decidir sobre la ablación y donación
de componentes anatómicos de la misma, cuando la persona en vida
no haya expresado su voluntad al respecto? Este problema jurídico
será resuelto a partir de una línea jurisprudencial en la que se analizará la
postura del Alto Tribunal en el trascurso del tiempo, teniendo en cuenta
diversos casos médico-científicos del país.
Por consiguiente, se dice que es un punto de vista distinto, ya que
siempre se ha contado con la manifestación de voluntad expresa por parte
del paciente y de los familiares del mismo, para que se pueda proceder con
la extracción y posteriormente donación de órganos, pero, actualmente,
con la promulgación de la Ley 1805 del 2016, han surgido de manera
directa vulneraciones, no solo para con los familiares que exponen su
oposición de donar los órganos del fallecido o en estado vegetativo, sino
que también vulnera derechos de la sociedad en general, debido a que esta
Ley “impone”, de manera obligatoria, la donación de órganos sin importar
el consentimiento y postura de los ciudadanos respecto al tema.
38
La donación de órganos y el rol de los familiares
Es importante considerar que en la sentencia hito que sirvió de base
para realizar la línea jurisprudencial, el fundamento legal que se estudiaba
en dicha sentencia era la Ley 73 de 1988, en donde no se evidenciaba la
decisión de oponerse por parte de los familiares del paciente fallecido y/o
en estado vegetativo. Por lo tanto, al no contemplar la oponibilidad y por
ende las medidas legales para atacar dicha oponibilidad, se originó la idea
que todos los familiares de personas fallecidas y en estado vegetativo hacían
saber tácitamente la decisión de querer donar órganos y componentes
anatómicos ante la sociedad en general.
Es aquí en donde esa decisión tácita, por parte de los familiares,
empieza a hacer atacada constitucionalmente, expresando ante la Corte
Constitucional que se vulneran dos Derechos Fundamentales contemplados
en la Carta Política de 1991: de un lado el Derecho Fundamental de
Intimidad Personal-Familiar y, por otro lado, el Derecho Fundamental a la
Libertad de Conciencia, siendo este último derecho mencionado el que se
relaciona directamente con la decisión familiar.
Asimismo, como se analizó en varios precedentes judiciales de la línea,
en principio se entendía que, en cuanto a la decisión de los familiares, ambos
Derechos Fundamentales eran vulnerados. Aquí, la Corte Constitucional
empieza a pronunciarse diciendo cuáles son los ámbitos de intimidad
personal-familiar y cuando se vulnera este derecho. Sus pronunciaciones
son, de manera general, carentes de observación a los escenarios actuales
que se presentan y que, a su vez, se relacionan con la ablación y donación
de órganos.
Es por esto que, posteriormente, las demandas de constitucionalidad
y tutelas instauradas ante la Corte hacen énfasis más notorio en el Derecho
de Libertad de Conciencia y su nexo directo con la decisión por parte del
paciente y de los familiares del mismo.
Se ponen de referencia, de manera superficial, las leyes, los decretos y
jurisprudencia que ayudan a la garantía, no solo del derecho que tiene todo
ciudadano para el completo y eficaz servicio a la salud, sino, además, a la
protección, al derecho de poder decidir la donación o no de los órganos y
componentes anatómicos que, como bien se expuso en líneas anteriores,
este derecho a decidir tiene conexión con el Derecho Fundamental a la
Libertad de Conciencia.
39
Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
Asimismo, es importante señalar que Vega & Guerra (2012), hacen
una investigación en el cual estudian la situación actual de la donación de
órganos y los impactos social, político y cultural que genera este tema en
Colombia. Al observar estos impactos deciden contrastarlo con diferentes
ámbitos legales que ayudan a regular el tema de trasplante de órganos. Aquí,
teniendo este análisis normativo, deciden a su vez incluirlo en situaciones
sociales en donde el trasplante y la donación de órganos tiene un punto de
vista con fin altruista, el cual se basa en la ayuda por conservar y preservar
la vida del otro. Pero, asimismo, estas autoras enfatizan en que —para
la existencia de esta ayuda mutua entre seres humanos por conservar la
vida de una persona— debe existir un cambio en el pensamiento de los
colombianos con respecto al tema de donación.
A manera de observación, la misma fuente confirma que este es un
tema que para la gran mayoría de personas es muy difícil de comprender,
bien sea por su religión o sus costumbres, o porque el vínculo familiar
afectivo es tan fuerte que impide tomar una decisión respecto a la ablación
y donación de órganos, y es aquí donde el Estado no puede imponer,
por medio de expedición de nuevas leyes y decretos, la decisión que
directamente involucra a la persona o familiar de un paciente con muerte
encefálica o fallecida para la donación de sus órganos.
De acuerdo con esto:
existe una problemática mundial en la cual el ser humano está
obligado a cuestionar su formación moral, la articulación de
los aparatos legislativos nacionales (…) haciendo referencia
a la donación de órganos. Según la Organización Mundial
de la Salud (OMS, 2011), el 63% del índice de mortalidad
mundial está relacionado con el incremento de enfermedades
no transmisibles como la diabetes y la hipertensión, entre otras
(Vega & Guerra, 2012).
Por lo tanto, con respecto a estas enfermedades, que a simple vista
aparentan ser inofensivas o silenciosas para el ser humano, el no tratarlas a
tiempo y no tener los cuidados correspondientes puede desencadenar daño
de los órganos sanos, al no tener un buen funcionamiento de estos órganos.
En este escenario, una buena alternativa es la extracción y donación de
órganos para mejorar la calidad de vida de la persona, lo cual exige de la
40
La donación de órganos y el rol de los familiares
sociedad cooperación, para que en este sentido exista mayor donación y
que a la vez, de manera oportuna, puedan ser trasplantados a las personas
que por condiciones graves de salud requieren de un órgano sano.
Y, aunque si bien en la actualidad existen avances tecnológicos que
cooperan simultáneamente con los tratamientos médico-quirúrgicos, la
poca oferta de órganos y componentes anatómicos por parte de las personas
que pueden donar, se convierte en un gran impedimento para este tipo de
tratamiento quirúrgico. Este impedimento, quizás, puede ser causado por
choques culturales y religiosos, por demoras en trámites administrativos de
salud para la obtención de un órgano o, peor aún, por falta de información
precisa y completa sobre la ablación y donación de órganos.
En el caso colombiano, según Vega & Guerra (2012), para el año 2011
Colombia ocupaba el tercer puesto de mayores donantes. No obstante, esto
no deja de lado que se hallen dos posturas respecto a la ablación y donación
de órganos: por un lado, está no donar por razones de desinformación
sobre la extracción y donación de órganos; y por otro, está la defensa y el
altruismo de esta práctica médico- científica, en este sentido:
Según lo expresado en el periódico El Tiempo por el director
del Instituto Nacional de Salud el doctor Juan Gonzalo López
Casas (2011) “Colombia ocupa el tercer lugar en América Latina
en términos de tasa de donantes, pero queremos el primer
lugar, no por un anhelo, sino porque queremos que más vidas
se salven y que mejoren las condiciones de más colombianos
(Universidad de la Salle , 2012, pág. 7).
Siendo así, es claro que existe un choque entre las dos posturas:
la altruista y la de no donación, que se fundamentan en el derecho
constitucional de la libertad de consciencia, pero, con la promulgación
de la Ley 1805 del 2016, se retoma la imposición de donar, dejando de
lado el Derecho Fundamental de los familiares a oponerse a la donación de
órganos. Respecto a esto, de acuerdo con las cifras de la Universidad de la
Salle, durante el año 2006 y 2007 existía un gran porcentaje de familiares
que optaban por negarse a la extracción de órganos del fallecido o la persona
que se encuentra en estado vegetativo. Así lo deja ver el siguiente gráfico:
41
Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
Y, pese a que según datos históricos de este procedimiento quirúrgico,
las primeras intervenciones fueron realizadas en Antioquia, este es el
departamento que, para la fecha del 2013, más negativas tenía por parte
de los familiares del fallecido o persona en estado vegetativo, respecto
a la extracción y donación de órganos. Así se puede ver en las gráficas
realizadas por la Gobernación de Antioquia (Secretaria Seccional de Salud
y Proteccion Social, 2013 , pág. 1):
Figura 3. Porcentaje de negativo familiar a la donación por regionales en
Colombia entre 2006 - 2007
42
La donación de órganos y el rol de los familiares
Estos datos dejan al descubierto el crecimiento en el transcurso del
tiempo de la negativa a donar por parte de los familiares del fallecido y de
la sociedad en general. Pero, según la información a continuación, algunas
de las razones que llevan a que los familiares tomen esta decisión son:
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Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
De manera que, como se puede ver, la negativa a donar los órganos
y componentes anatómicos de un paciente con muerte cerebral no radica
exclusivamente en la desinformación, oposición a la donación en vida
y desacuerdo de los familiares para tomar la decisión, como se creía
principalmente, sino que intervienen más factores como la demora de
rescate del órgano y componente anatómico que se quiere donar; y la mala
atención dada por las IPS.
Finalmente, se expondrán algunas gráficas que exhiben las tasas de
rescate de órganos, de acuerdo con la demanda en el Departamento de
Antioquia en el 2013, así como el de otras ciudades principales:
44
La donación de órganos y el rol de los familiares
Aunado a lo anterior, aparece un nuevo factor influente. Y es que con
la promulgación de la Ley 1805 del 2016 se exponen dos posturas extremas
respecto a la donación, que como se mencionó, son altruista e indiferente
ante la ablación y donación de órganos. También van encaminadas a la
protección y garantía de derechos constitucionales que le son inherentes al
paciente, bien sea en calidad de receptor o de donante (persona en estado
vegetativo) y a la protección y garantía de Derechos Fundamentales de los
familiares del paciente que ha fallecido o el que tiene un diagnóstico de
muerte cerebral.
Ahora bien, es importante aclarar que, en Colombia, aunque existe el
consentimiento informado entre médico y paciente, este consentimiento se
ve limitado o afectado cuando se está frente a casos en los cuales el paciente es
menor de edad y, por tanto, no puede tomar sus propias decisiones respecto
al tratamiento que se le realice o, por el contrario, el paciente es mayor de
edad, pero no cuenta con capacidad mental plena para poder decidir. Por lo
tanto, al agotar la primera instancia de información entre médico-paciente
y no obtener una decisión respecto al tratamiento que se realice, se toma de
referencia el consentimiento informado por representación.
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Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
Aunado a lo anterior, aparece un nuevo factor influente. Y es que con
la promulgación de la Ley 1805 del 2016 se exponen dos posturas extremas
respecto a la donación, que como se mencionó, son altruista e indiferente
ante la ablación y donación de órganos. También van encaminadas a la
protección y garantía de derechos constitucionales que le son inherentes al
paciente, bien sea en calidad de receptor o de donante (persona en estado
vegetativo) y a la protección y garantía de Derechos Fundamentales de los
familiares del paciente que ha fallecido o el que tiene un diagnóstico de
muerte cerebral.
Ahora bien, es importante aclarar que, en Colombia, aunque existe el
consentimiento informado entre médico y paciente, este consentimiento se
ve limitado o afectado cuando se está frente a casos en los cuales el paciente es
menor de edad y, por tanto, no puede tomar sus propias decisiones respecto
al tratamiento que se le realice o, por el contrario, el paciente es mayor de
edad, pero no cuenta con capacidad mental plena para poder decidir. Por lo
tanto, al agotar la primera instancia de información entre médico-paciente
y no obtener una decisión respecto al tratamiento que se realice, se toma de
referencia el consentimiento informado por representación.
46
La donación de órganos y el rol de los familiares
Es por esto que, de acuerdo con Dopico (2010), se parte de la
base fundamental del consentimiento informado, donde en primer lugar
se evidencia la autonomía del paciente a decidir, si se le realiza o no un
tratamiento y/o una intervención quirúrgica, pero, aun así, respetando esta
autonomía del enfermo. Al no obtener una decisión adecuada por parte de
este se acude al consentimiento informado por representación, el cual va
en contrario sensu con el primer consentimiento, debido a que el paciente
es sometido a un tratamiento médico sin que este lo haya autorizado.
Asimismo, se obtiene que, en primer lugar, sin alcanzar el
consentimiento del paciente, bien sea por una decisión positiva o negativa,
es aquí en donde los familiares del paciente enfermo de gravedad tienen
un rol activo en cuanto a la decisión. Estos actuarían en calidad de terceros
interesados por el bienestar y el mejoramiento de la calidad de vida del
paciente. Por ello, la decisión de donar o no donar, desde un comienzo
es de competencia exclusiva de la familia de aquel paciente, teniendo en
cuenta los vínculos afectivos que los unen entre sí.
En el caso de Colombia, la Ley 1805 de 2016, al contener la figura
de consentimiento presunto de donación, supone que las personas que se
abstuvieron de manifestar su decisión al respecto, son donantes una vez
fallezcan. Es aquí donde se considera que el Estado entra a “gobernar” sobre
los componentes anatómicos de una persona que no expresó su voluntad
en vida o que por el tiempo que trascurrió, sus condiciones de salud se
agravaron y no alcanzó a manifestar su decisión de no donar.
Ahora bien, el autor Dopico-Gómez refiere a que hay 3 enfoques,
los cuales intervienen en la decisión positiva o negativa del paciente en
cuanto al tratamiento médico al que debe ser sometido (específicamente
el tratamiento médico-quirúrgico de la extracción y donación de órganos),
los cuales son:
El enfoque consecuencial que equivale en realidad al rechazo de
la autonomía del paciente, pues solo otorga libertad al paciente
para adoptar decisiones «estándar». (…) el enfoque formal, que
atiende a si el sujeto disfruta o no del status de sujeto adulto
no incapacitado a la luz del avance de los Derechos de los
niños y los incapacitados. Y por último el enfoque funcional:
conocido como el enfoque de la capacidad natural, es el que
47
Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
en la actualidad impera en el ámbito de la actuación médica:
salvo excepciones, el sujeto es competente para decidir sobre
el tratamiento médico que se le proporcione siempre que
sea capaz de comprender plenamente las implicaciones del
tratamiento propuesto, sus riesgos o posibles desventajas y las
alternativas existentes. Dopico, (2010).
De lo anterior se comprendería que los 3 enfoques se reflejan en
la decisión positiva o negativa de donar los órganos, bien sea porque el
paciente en vida lo alcanzo a manifestar o gracias a la decisión y plena
capacidad de los familiares que, al ver a su familiar en estado vegetativo,
dimensionan los pros y los contras que tendría la donación o no de los
órganos y componentes anatómicos.
Por último, se expone de manera superficial que existen 3 modos en
cómo se puede analizar el consentimiento informado por representación
(es decir de un padre, esposo o familiar) y, asimismo, la influencia directa
de este consentimiento en la decisión más benéfica para el paciente:
A. Conforme a las valoraciones subjetivas del tercero decisor:
Cuando se habla de valoraciones subjetivas del tercero decisor, se hace
referencia, en palabras comunes, a las creencias religiosas y/o culturales
de ese familiar que actúa en calidad de tercero. Dopico ejemplificaba
esta valoración subjetiva del tercero decisor con el caso del padre Testigo
de Jehová, el cual, a futuro, no podía imponer a sus hijos rechazar un
tratamiento médico o, agravando más la situación, rechazar un trasplante
que quizás sea exitoso y logre preservarle la vida al menor de edad.
B. Conforme a una ponderación objetiva de las opciones
médicamente indicadas para la vida y la salud del paciente
(en la jurisprudencia anglosajona, criterio del «best interest»
o «superior interés» del paciente):
Este apartado abarca un profundo análisis que se hace para llegar a
la decisión que pudo haber tomado el paciente en vida. Se cree que, en
principio, se utiliza unas suposiciones basadas en los vínculos afectivos y
sentimentales entre el familiar y el paciente, para poder obtener la decisión
correcta que quizás el paciente habría deseado. Es por esto que, después
de hacer este minucioso análisis, el sustituto-representante familiar asume
el papel de “puente comunicador”, el cual le informa al médico unas
48
La donación de órganos y el rol de los familiares
instrucciones previas verbales, que dejan al descubierto la verdadera
voluntad del sujeto antes que este le sea imposible manifestarla.
C. Conforme a lo que el paciente habría decidido en caso de
poder formular su decisión (en la jurisprudencia anglosajona,
criterio del «substituted judgement»).
Aquí, en términos generales, se pretende evaluar si el familiar del
paciente mayor de edad y plenamente capaz, puede tomar la decisión
positiva o negativa respecto al tratamiento médico-quirúrgico. Por lo tanto,
cabe cuestionarse si esta decisión sería válida desde la visión jurídica y
médica, teniendo en cuenta, en primer lugar, que el paciente es mayor
de edad y que para el Estado este ya contaría con plena capacidad para
decidir lo que es conveniente para su bienestar y para preservar su calidad
de vida. Este acápite también evalúa la validez que del criterio y decisión
del paciente cuando este rechaza de plano dicho tratamiento.
3.2 Planteamiento de la problemática
En la toma de decisión sobre la extracción y donación de órganos
del fallecido o la persona en estado vegetativo, el rol de la familia puede
variar, sobre todo con la nueva Ley 1805 de 2016, que contempla la figura
del consentimiento presunto de donación. Por eso, se revisará, por medio
de la línea jurisprudencial, el papel que tiene la familia en la decisión de
donar o no los órganos de un familiar por cuanto están en tensión los
derechos fundamentales a la autonomía y a la autodeterminación de la
persona con los derechos a la Libertad de Conciencia y Libertad de cultos
de los familiares.
Aquí se estudia derechos fundamentales en choque: de un lado
el derecho fundamental de libertad de conciencia y por otro el derecho
fundamental a la libertad de cultos. Ambas giran en torno a la decisión y a
la intimidad personal- familiar que en lectura del capítulo 3 se “entendería”
que es competencia exclusivamente de los parientes más cercanos al
receptor que requiere el trasplante.
Pero, posteriormente con fallos de la Corte Constitucional (en el
caso concreto del menor enfermo) evidenciado en la línea jurisprudencial
corregida y en párrafos siguientes del documento original, la Corte toma
de referencia esta intimidad personal-familiar pero a la vez la excluye ya
49
Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
que prima preservar la vida del menor en riesgo de muerte y no prima la
inicial intimidad personal- familiar del padre con el menor. Por lo tanto
sería válido aclarar inicialmente en ese párrafo de la página 48 que si bien
esta intimidad es complementaria y encierra tanto el derecho de libertad
de conciencia y con la libertad de culto de los familiares, (para el caso
en concreto del menor enfermo en donde está comprometida su vida)
solo en caso excepcional la Corte da total y plena relevancia al derecho
fundamental de la vida.
Para desarrollar esta línea jurisprudencial se van a tener en cuenta
algunos antecedentes históricos sobre el Derecho a la Intimidad personal-
familiar y el de Libertad de Conciencia desde los tratados internacionales,
la promulgación de la Constitución Política de 1991, la legislación nacional
y los preceptos jurídicos que desarrollan casos específicos que sustentan la
investigación.
Mencionado esto, se dice que el Derecho Fundamental a la Libertad
de Conciencia en Colombia ha ido evolucionando a través del tiempo, y se
considera como el pionero en ser estudiado por la tensión con el Derecho
a la Vida por la Corte Constitucional. En la sentencia que dio lugar a esta
ponderación de derechos, se hace hincapié en el Derecho de Libertad de
Conciencia por parte de los familiares, por tratarse de un paciente menor
de edad que necesitaba de un tratamiento médico, pero el padre no estaba
de acuerdo por su creencia religiosa; es aquí donde la Corte Constitucional
antepone el Derecho Fundamental a la Vida, y deja en otra escala los
derechos a la Libertad de Cultos y Libertad de Conciencia. Aduce el fallo
en mención que:
Así como ésta Corporación ha señalado que “... no puede
excluirse... de la protección del Estado y de la sociedad a un
menor so pretexto de respetar las creencias religiosas de sus
padres, en el caso contrario, esto es, cuando el menor en contra
de la voluntad de sus padres y argumentando sus creencias
religiosas pone en peligro su propia vida, rehusándose a
recibir un tratamiento médico que los especialistas consideran
esencial para preservarla, el Estado y la sociedad tienen el
deber de intervenir para proteger el primero de sus Derechos
Fundamentales: el Derecho a la Vida, sin el cual no sería
posible la realización de ninguno de sus otros Derechos” (Corte
50
La donación de órganos y el rol de los familiares
Constitucional de Colombia, Sentencia T- 474 del 1996, pág.
15).
Lo expuesto por la Corte en esta sentencia deja claro el grado de
importancia que tiene el Derecho Fundamental a la Vida, pues, sin este
derecho, que le es inherente al ser humano, no existe lugar de ejercicio
de los demás Derechos Fundamentales estipulados en la Carta Política de
1991.
Por otra parte, la Corte Constitucional también tuvo que estudiar el
caso de la tensión entre la autonomía relativa de un menor y la libertad de
culto y de conciencia de su representante legal. Allí se dispuso que en el rol
de los padres en la toma de decisiones sobre la vida del menor, los derechos
de la libertad de culto y de conciencia encuentran como límite el Derecho a
la Vida del paciente que se encuentra bajo la tutela de sus padres.
El menor adulto (…) acogió los preceptos de esa religión y
está convencido de sus dogmas y principios, conforme a sus
creencias él puede recibir el auxilio de la ciencia para atender la
enfermedad que lo aqueja, lo que no puede y por eso se rehúsa,
es aceptar un tratamiento específico, la transfusión de sangre;
esas son decisiones que en principio él como persona a la que
se le reconoce una autonomía relativa, puede tomar de manera
legítima, pues corresponden al ejercicio de sus Derechos
Fundamentales a la libertad de religión y a la Libertad de
Conciencia, siempre que con ellas no trasgreda el principio
superior consagrado en el Artículo 49 de C.P., que lo obliga a
cuidar de sí mismo y de su integridad.
Sin embargo, ello no quiere decir que en aras de preservarle la vida se
le puedan imponer al menor una decisión que atenten contra su dignidad
y que le impidan la realización de una vida plena (Corte Constitucional de
Colombia, Sentencia T 474 de 1996)
Esto encuentra fundamento en el Artículo 18 de la Constitución
Política que dispone que “Se garantiza la Libertad de Conciencia. Nadie
será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a
revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia”. Pero, cuando está en
tensión con el Derecho a la Vida de un menor, la Corte encuentra que no
tiene prevalencia la decisión del padre, independientemente que este tenga
51
Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
un vínculo sentimental-afectivo con el menor que para ese entonces, era el
paciente en riesgo de muerte.
Así las cosas, y continuando con el desarrollo legislativo del Derecho
a la Intimidad personal-familiar y el Derecho de la Libertad de Conciencia,
se puede hacer mención de la Constitución Colombiana de 1886 que, si
bien no lo definió como se encuentra actualmente, contempló en el Artículo
39 la Libertad de Cultos y lo relacionaba con la observancia de no actuar en
contra de la conciencia.
Por otra parte, desde el bloque de constitucionalidad, está la
Declaración Universal de los Derechos Humanos que, en su Artículo 18,
establece que el Derecho de Libertad de Conciencia es un derecho de
carácter universal y que, por lo tanto, se aplica para todas las personas sin
ningún tipo de restricción.
En el mismo sentido, está la Declaración Americana de los Derechos
Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que
disponen el derecho que tiene toda persona a la libertad de pensamiento,
de conciencia (…)
Por su parte, en el Derecho Interno, la Constitución Política de 1991
establece que Colombia es un Estado Social de Derecho, con soberanía
popular, supremacía de la Constitución, democrático, participativo,
pluralista, fundado en el respeto de la Dignidad Humana, la solidaridad, el
trabajo y la prevalencia del interés general sobre el particular. En ese sentido,
tanto el Derecho de Intimidad personal-familiar y el Derecho de Libertad
de Conciencia son Derechos Fundamentales para todos los ciudadanos del
país. Por lo tanto, son derechos que deben ser garantizados y protegidos
por el Estado.
En la Carta Política, está el Derecho Fundamental de Intimidad
personal-familiar en el Artículo 15, y, por otro lado, se encuentra el Derecho
Fundamental a la Libertad de Conciencia. En el Artículo 18, se mencionan
ambos derechos, debido a que la decisión de no donar por parte de los
familiares en principio involucra estos derechos. Es así como el Derecho
a la Intimidad personal-familiar y el Derecho de Libertad de Conciencia
deben sujetarse al orden legal y a los principios democráticos, para que la
extracción y donación de órganos, como procedimiento médico-científico,
sea legal.
52
La donación de órganos y el rol de los familiares
En relación con lo anterior, el Derecho a la Libertad de Conciencia en
conexidad con el Derecho de Intimidad personal-familiar forma parte de los
Derechos Humanos de primer orden, con carácter universal. Por lo tanto,
es por esta razón que la Corte Constitucional, en diferentes sentencias con
relación a este tema en específico, establece que, en cuanto a la protección
del Derecho de Intimidad personal y familiar radica en:
Una forma de asegurar la paz y la tranquilidad que exige el
desarrollo físico, intelectual y moral de las personas, vale
decir, como un Derecho de la personalidad. Esta particular
naturaleza suya determina que la intimidad sea también un
Derecho general, absoluto, extra patrimonial, inalienable e
imprescriptible y que se pueda hacer valer “erga omnes”, tanto
frente al Estado como a los particulares. En consecuencia,
toda persona, por el hecho de serlo, es titular a priori de este
Derecho (…) (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T
414 del 1992 , pág. 1).
De la misma forma, es vital señalar que este Derecho a la Intimidad
personal-familiar puede estar sujeto a vulneración por parte de personas
particulares, y también por parte del Estado. Así, la Corte Constitucional
lo ha determinado:
La violación de la intimidad requiere del sujeto activo una
conducta dirigida a conocer el ámbito oculto de la vida personal
o familiar sin que medie autorización que lo permita. El
quebrantamiento en esencia ocurre con la invasión abusiva de
alguien en la esfera personal y privada de otra, así el propósito
no sea el de obtener ventajas o hacer públicas tales situaciones.
La simple intromisión constituye el instrumento de la violación,
(…) por lo tanto no se da la violación del Derecho, si los hechos
íntimos del presunto ofendido ya son situaciones conocidas en
forma pública o quien ausculta la intimidad ajena cumple un
mandato legal, porque en el primer caso ya no hay intimidad
que violar, y en el segundo la conducta se legitima por voluntad
de la Ley (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-386
de 1994, pág. 1).
53
Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
Aplicado al caso en concreto, sobre la decisión de los familiares para
que se pueda proceder con la ablación y posteriormente donación de los
órganos de su familiar en estado vegetativo (y en otros casos fallecido),
cabe cuestionarse si, al tener conocimiento público (es decir familiares,
gremio médico-científico, sociedad en general) de la cesación de funciones
cerebrales, respiratorias entre otras, ¿existiría intimidad personal-familiar y,
al mismo tiempo, vulneración a este derecho al conocerse que al paciente
y familiar en estado vegetativo y/o fallecido le han cesado sus funciones
vitales?
Aquí, esta cesación de funciones vitales, debidamente comprobadas
y certificadas médico-científicamente, asimismo, ¿daría lugar al
reconocimiento de este derecho y, al mismo tiempo, a la vulneración del
mismo?
Según lo expuesto por la Corte Constitucional, y realizando la similitud
con los cuestionamientos planteados con anterioridad, no habría lugar a
vulneración del Derecho Fundamental a la Intimidad personal-familiar. Es,
por esta razón, que, en párrafos anteriores, se expresó y aclaró que, en
principio, se entendía que el Derecho de Intimidad personal-familiar se
relacionaba con la decisión de no donar por parte de los familiares, pero,
tras el análisis de precedentes judiciales y casos concretos de donación de
órganos, se observa que este Derecho Fundamental de Intimidad personal-
familiar queda excluido.
Finalmente, es pertinente destacar ahora que la acción de tutela en
Colombia, es el mecanismo idóneo para garantizar el cumplimiento y la
efectividad de los Derechos Fundamentales, no solo de los pacientes que
se encuentran en delicado estado de salud y requieren de la protección
de su Derecho Fundamental a la Vida, sino que también resulta ser un
mecanismo de amparo constitucional utilizado por los familiares que
deciden no donar los órganos y/o componentes anatómicos de su familiar
fallecido y/o en estado vegetativo. Esta decisión negativa de donación hace
parte del ejercicio del Derecho Fundamental a la Libertad de Conciencia,
derecho que, de igual forma, debe ser protegido y garantizado por el Estado.
54
La donación de órganos y el rol de los familiares
3.2.1 Consentimiento Informado entre Médico-Paciente y el
Consentimiento Informado por Representación
Al iniciarse un procedimiento quirúrgico, como la extracción y
donación de órganos o cualquier otro, existen dos tipos de consentimiento
informado: en primer lugar, se tiene el consentimiento informado entre
el profesional de la salud, el médico, y el paciente. Y, por otro lado, se
tiene el consentimiento informado por representación. A continuación, se
explicará en qué consiste el consentimiento informado médico-paciente en
Colombia, Estados Unidos y Alemania.
En Colombia, la Ley 23 de 1981 sobre la ética médica, aunque
profundiza en el consentimiento informado entre médico y paciente, su
Artículo 14 consagra que: “El médico no intervendrá quirúrgicamente a
menores de edad, a personas en estado de inconsciencia o mentalmente
incapaces, sin la previa autorización de sus padres, tutores o allegados, a
menos que la urgencia del caso exija una intervención inmediata” (Congreso
de Colombia , 1981).
Esta disposición consagra que en los dos tipos de consentimiento
(consentimiento informado médico-paciente versus consentimiento por
representación), influye la edad del paciente y el estado de salud del mismo
sobre cómo se debe proceder con el tratamiento quirúrgico. No obstante,
este consentimiento informado entre médico y paciente puede verse
interrumpido, según el Ministerio de Salud y Protección Social, porque:
El paciente con alteraciones mentales que dificulten o
imposibiliten una adecuada comunicación, pacientes con
alteración de la conciencia, pacientes menores de edad o adulto
mayor que no tengan la capacidad de recibir la información
y poder decidir, paciente que desconoce sus Derechos y la
existencia del consentimiento informado (Minisiterio de Salud
y Protección Social , 2009, pág. 11).
De modo que, cuando el paciente se encuentre en incapacidad mental
o física para manifestar su decisión frente al consentimiento informado, se
procede a informar a los familiares del paciente para que sean estos los que
decidan sobre el tratamiento quirúrgico.
Ahora bien, en Estados Unidos, en términos generales, el consenti-
miento informado, según Agón Lopez (2016), se origina a principios del
55
Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
siglo XX, y se reafirma en los años 60 y 70, no solo por la revolución de De-
rechos que para esa época era vigente en Estados Unidos, sino, además, el
mismo Estado norteamericano quería politizar la medicina. La importancia
de la autonomia del paciente llevó a que se reconociera la figura del con-
sentimimento informado, debido al activismo de movimientos colectivos
de mujeres y otros, buscando un cambio en el ámbito de la medicina y el
ámbito de lo social .
Es por esto que gracias a esta concientización colectiva promovida por
mujeres y grupos de justicia racial: “los pacientes empiezan a solicitar a los
facultativos que tengan en cuenta su autonomía y al no obtener respuestas
acuden a los tribunales, de ahí que el consentimiento informado se vea
reflejado en la jurisprudencia (common law)” (Agón Lopez, 2016-a)
Por último, se trae a colación uno de los casos más citados en la
doctrina estadounidense por las declaraciones del Juez del Tribunal de
Apelaciones de Nueva York, Benjamín Cardozo, el cual refirió que toda
persona adulta y con capacidad para decidir tiene derecho a determinar
lo que debe hacerse con su cuerpo, de manera que una intervención
quirúrgica realizada sin el consentimiento del paciente es una agresión que
genera daños legales. De ahí que sea esencial el consentimiento voluntario
para cualquier intervención médica (Agón Lopez, 2016-b).
Por otro lado, en Alemania, tanto el consentimiento como la
información surgen en la mitad del siglo XIX. En esta época, el Tribunal
Supremo del Imperio Alemán, conocido como el Reichsgericht, expresó
la importancia que tiene el consentimiento informado del paciente. Allí
se aduce que este consentimiento informado debe realizarse antes de la
práctica del tratamiento médico-quirúrgico, y cualquier intervención
médica sin consentimiento del paciente para realizarla es una lesión corporal
ilegal, pues el fin del médico es preservarla y mejorar la calidad de vida del
paciente, por medio de sus conocimientos y prácticas de tratamiento. Pero,
“esto no implica que tenga la facultad jurídica de intervenir, atendiendo
solo a su discreción, invadiendo la esfera jurídica del otro, y aplicando
un tratamiento arbitrario, utilizando el cuerpo como objeto de un ensayo
terapéutico bien intencionado” (Agón Lopez, 2016- c)
En la actualidad, para Alemania, el consentimiento informado entre el
médico y paciente “encontró apoyo en la promulgación de la Constitución
56
La donación de órganos y el rol de los familiares
alemana (Grundgesetz), que consagra el Derecho a la Dignidad (Art. 1, 1):
y también consagra el Derecho al Libre Desarrollo de la Personalidad (Art.
2, 1)”. Sumado a ello, está la Ley Fundamental para la República Federal de
Alemanía “Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland”, que establece
los Derechos Fundamentales involucrados en el consentimiento informado
entre el médico y paciente, los cuales son, son el Derecho Fundamental a la
Dignidad Humana y al Libre Desarrollo de la Personalidad.
Asimismo, Agón-Lopez (2016-c) aclara que en Alemania:
El requisito del consentimiento es una expresión de la noción
jurídica fundamental que establece que la relación jurídica
entre médico y paciente se basa en el principio del consenso y el
respeto a la libertad de decisión. Estos principios proporcionan
al paciente un Derecho a la Enfermedad (Recht auf Krankheit).
Respecto al consentimiento informado se parte de un principio básico,
y es que el paciente debe dar su consentimiento para cada tratamiento
específico; una decisión sensata solo puede tomarse cuando el médico ha
informado adecuadamente. Si no existe ese consentimiento informado, el
tratamiento es ilegal, incluso si este se ha llevado a cabo conforme a la lex
artis.
Bajo este tenor, en Alemania los tratamientos médicos-quirúrgicos y el
consentimiento informado, guardan una relación directa y complementaria
con la carta de Derechos Fundamentales del Estado alemán, por su relación
con la Dignidad Humana y a la libre determinación.
Por último, se reafirma que el término Selbstbestimmung —que
se traduce como “autodeterminación”— es usado por primera vez en
Alemania por Weimar, para referir que una característica del ser racional
es la personalidad individual. De manera que está libre determinación se
refiere a que la persona no está condicionado a ataduras y condiciones
externas (Agón Lopez, 2016-d).
3.2.2 Consentimiento Informado por Representación
El consentimiento informado por representación, parte del principio
fundamental de la autonomía del paciente de decidir si se le realiza o no un
tratamiento y/o una intervención quirúrgica, respetando esta autonomía del
enfermo cuando no se obtiene una decisión, al recurrir al consentimiento
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Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
informado por representación que, diferente al primero, le otorga la facultad
al representante del paciente a autorizar el tratamiento médico (Dopico,
2010).
Ahondando en este punto, se tiene que cuando no se obtiene el
consentimiento del paciente, bien sea positivo o negativo, los familiares
del paciente enfermo de gravedad tienen un rol activo en cuanto a la
decisión, actuando en calidad de terceros interesados por el bienestar y el
mejoramiento de la calidad de vida del paciente. Esto llevaría a considerar
que en lo que se refiere a la extracción y donación de órganos del fallecido
o persona en estado vegetativo, los familiares tendrían la facultad exclusiva
de decidir positiva o negativamente.
Así las cosas, en Colombia, debido a la Ley 1805 de 2016, la decisión
de los familiares del paciente fallecido y/o en estado vegetativo se ve
vulnerada por el Estado, pues es este quien gobierna sobre los componentes
anatómicos de una persona que no pudo expresar su voluntad en vida con
la presunción de donación.
Ahora bien, el consentimiento por representación puede darse en tres
escenarios, los cuales son:
• Con referencia a las valoraciones subjetivas del tercero
decisor:
En este punto se debe tener en cuenta que, si bien en algunos
escenarios el criterio de las valoraciones subjetivas de un tercero es
considerado como relevante, en el consentimiento informado sustituto
no tiene tal importancia. En este sentido, se puede traer a colación, como
ejemplo, un padre Testigo de Jehová que le prohíbe a su hijo ser receptor
de un trasplante; esta valoración del padre no podrá ser tenida en cuenta si
el menor está de acuerdo. Debe anotarse que estos temas tienen diferentes
posturas desde el punto de vista moral, religioso y médico; no obstante, eso
no es un motivo para que un tercero interponga sus visiones al que no se
encuentra en capacidad de consentir. (Dopico Gómez, 2010-a).
• Sobre la consideración objetiva de las opciones para la vida y
salud del paciente, según el profesional médico (best interest
o interés superior)
58
La donación de órganos y el rol de los familiares
Este parece ser el más ajustado al respecto por la autonomía del
paciente, en el sentido que se plantea ¿cuál sería la alternativa por la que
habría optado el paciente si este pudiera manifestar su voluntad? Claro
que solo en aquellos casos en los que se debe aplicar la sustitución de la
voluntad, por el que le corresponda hacer saber la voluntad del que se
encuentra en situación de incapacidad para expresarla.
No obstante, hay que tener en cuenta que las figuras de testimonio
de voluntad anticipada y la voluntad hipotética no tienen el mismo
significado. Pues el primero opera cuando una persona de manera previa
había manifestado su voluntad respecto a alguna clase de intervención; y
el segundo, es la reafirmación de la voluntad real de la persona que se
encuentra en incapacidad de expresarla. Teniendo así que la voluntad
hipotética se aplica cuando no hay quién atestigua la voluntad del paciente
en determinado escenario que se requiere su consentimiento. En cambio,
la voluntad sustituta se configura cuando deben testimoniarse la voluntad
que el paciente había tenido previamente (Dopico Gómez, 2010-b).
En estos casos, la persona o familiar del paciente tiene la carga
probatoria respecto a su figura como “testigo de la voluntad del paciente”, lo
que ha llevado a que Dopico, con base en los planteamientos de Buchanan
y Bronk, planteen los elementos que requiere un testigo para probar su
credibilidad y autoridad moral, denominadas las reglas de prudencia (Rules
of Thumb) (Dopico Gómez, 2010-c). Estas son: (i) entre más precisa esté
la manifestación de la voluntad previa del paciente; (ii) la relación entre lo
que ha expresado el paciente y su propio caso; (iii) sustento probatorio;
(iv) confiabilidad de las fuentes probatorias; (v) entre más veces la voluntad
haya sido expresada por el paciente, mejor (Dopico Gómez, 2010-d).
Aplicado al caso de estudio extracción y donación de órganos, estas
reglas de prudencia para determinar el peso probatorio del familiar y testigo
del paciente fallecido o en estado vegetativo, son de gran ayuda cuando se
trata de precisar con exactitud la voluntad del paciente pues, aunque en
un principio se tenía solo la regla de parentesco entre el paciente y familiar
(regla número 4), ahora se tienen expuestos la mayoría de familiares o
fuentes de credibilidad (regla número 3); y, por último, la reiteraciones de
manifestación de voluntad del paciente (regla número 5).
59
Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
• Con referencia a la decisión que habría tomado el paciente si
pudiera manifestar su decisión (subtituted judgement)
Aquí se debe aclarar que el representante legal no siempre puede
manifestar las decisiones que una persona adulta y capaz puede tomar,
depende de si opta por el criterio objetivo, referente al best interest, o
subjetivo sobre el subtituted judgement. En esta línea, la doctrina ha
optado por destacar el criterio de la voluntad real o hipotética del paciente
o subtituted judgement, sobre la concepción objetiva o best interest, con
base en que el representante puede actuar exclusivamente en beneficio del
paciente y respetando su Dignidad Humana.
Es en razón a ello que, mientras se actúe bajo el criterio objetivo del
best interest no se puede optar por decisiones que van en contravía de la
lex artis, de manera que, cuando esté en la calidad de sustituto, tiene que
decidir por la mejor alternativa para el paciente, dentro de lo señalado
por el profesional médico, pues, sino es así, la voluntad no es considerada
como válida.
Aquí, es posible percibir la diferencia entre el margen decisional
del representante (best interest) y el del paciente capaz, pues este último
puede optar por tomar una decisión contraria a lo indicado por el médico,
sin necesidad de motivarla o justificarla. No obstante, si el representante
demuestra sin lugar a alguna duda que expresa la voluntad real del paciente
puede optar por no seguir las indicaciones médicas, sin tener tampoco la
necesidad de justificar dicho actuar, porque se trata de la voluntad de la
persona que no se encuentra en capacidad de manifestarla (Dopico Gómez,
2010-e).
3.3 Línea Jurisprudencial
3.3.1 Punto Arquimédico
La Sentencia más reciente de la línea jurisprudencial es la C 933 de
2007 de la Corte Constitucional, que, como se verá más adelante, estudia
la constitucionalidad de una expresión contenida en el Artículo 2 de la
Ley 73 de 1988, referente a la presunción legal de donación. Para resolver
esta demanda, el Alto Tribunal tiene entre sus consideraciones el papel
de la familia en la extracción de órganos y su derecho a oponerse a este
procedimiento cuando la persona fallece y existe manifestación de su
60
La donación de órganos y el rol de los familiares
voluntad al respecto. Es así como, tras tener en cuenta estos puntos, la Sala
decide declarar la exequibilidad condicionada de la expresión, demandada
por las razones que se explicaran en detalle más adelante.
3.3.2 Estudio de la Línea Jurisprudencial
Al ser este un tema poco discutido por la Corte, tras realizar las
técnicas de estudio de línea, que parten de encontrar el punto arquimédico
o sentencia más reciente, posterior a esto, realizar la ingeniería inversa
identificando las sentencias citadas por la Corte que tengan en común el
mismo problema jurídico y, posteriormente, construir la telaraña decisional
para graficar las sentencias en la línea, se pudo constatar que esta línea se
encuentra integrada en su mayoría por disposiciones normativas, siendo la
intervención judicial muy poca.
Así las cosas, el mandato legal más reciente frente a este tema es
la Ley 1805 de 2016, que modifica la Ley 73 de 1988 y la Ley 919 de
2004 en materia de donación de componentes anatómicos y dicta otras
disposiciones. Esta Ley fue expedida con el fin de ampliar la presunción
legal de donación de órganos y tejidos anatómicos destinados a trasplante
o para propósitos terapéuticos. Por ello, modifica el Parágrafo 1 del
Artículo 540 de la Ley 9 de 1979, dejando en su lugar que solo se hará
uso de componentes anatómicos cuando se compruebe la existencia del
consentimiento libre, anterior e informado del donante, o habrá lugar a la
presunción legal de donación.
En el mismo sentido, modifica el Artículo 2 de la Ley 73 de 1988,
estableciendo que la presunción legal de donación opera siempre que
la persona en vida se haya abstenido de ejercer su derecho a manifestar
su oposición a ser donante de órganos y tejidos anatómicos después de
su fallecimiento, eliminando consigo el término para que sus deudos se
opusieran.
Además de esto, incluye como novedad en el Artículo 10 de la
Ley 1805 de 2016 la prohibición de prestar los servicios de trasplante
de componentes anatómicos a extranjeros no residentes en el territorio
nacional, excepto que el receptor y el donante sean cónyuges o compañeros
permanentes con no menos de 2 años de convivencia en ambos casos, o
61
Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
sean parientes consanguíneos hasta cuarto grado, segundo de afinidad o
primer civil.
Por otra parte, en el Artículo 15 de la misma Ley se estipula que
aquellos que no han cumplido la mayoría de edad podrán ser donantes
siempre que su representante legal exprese su consentimiento informado
en el marco de las ocho (8) horas siguientes a la muerte cerebral.
Así también, se incluye la manifestación de oposición a la presunción
legal de donación (Artículo 3, Ley 1805 de 2016), que se realiza manifestando
su voluntad ante Notario Público y radicándola posteriormente en Instituto
Nacional de Salud (INS), o también está la posibilidad de expresar su
oposición en el momento de afiliación a la Empresa Promotora de Salud
(EPS) que será la encargada de informar al INS. Lo que evidentemente
permite vislumbrar la ampliación a la presunción legal de donación y el
derecho de las personas de manifestar su oposición a la extracción de
órganos post mortem, mediante documento público o expresión de la
voluntad en el trámite de afiliación a la EPS
Anterior a esta Ley, se encuentra la Sentencia que funge como
Sentencia Hito y punto arquimédico, la C 933 de 2007, en la cual la Corte
se ocupa de una demanda una acción de inconstitucionalidad presentada
por la expresión “o antes de la iniciación de una autopsia médico-legal” del
Artículo 2 de la Ley 73 de 1988, por presuntamente contrariar los Artículos
1, 2 inciso 2, 15 inciso 1, 16, 18, 19, 42 inciso 2, 101 inciso 3 y 4 de la
Constitución Política, esto porque no permite a los familiares de la persona
fallecida ejercer su derecho a oponerse a la extracción de componentes
anatómicos de la mismo.
De manera general, el Alto Tribunal estudia si la norma demandada
viola los Artículos señalados por la actora, toda vez que limita el derecho de
los familiares a oponerse a la extracción de componentes anatómicos de la
persona fallecida. Para dar respuesta a este interrogante, la Corte empieza
por analizar las consideraciones generales desde la visión ética-jurídica
y ética-médica de la ablación de componentes anatómicos post mortem;
posteriormente, la Sala analiza el consentimiento en la donación de
órganos, la presunción legal de donación y la manifestación de voluntad de
los familiares, y su derecho de disponer del cadáver fundado en el Derecho
Constitucional a la Libertad de Conciencia y la Libertad de Cultos.
62
La donación de órganos y el rol de los familiares
Resuelto esto, señala la conciliación entre los derechos anteriormente
señalados y el principio de solidaridad e interés general sobre el particular.
Con esto, la Corte termina por concluir que, efectivamente, la lectura
literal de la norma resulta inconstitucional, toda vez que la realización de la
necropsia puede tener lugar antes de que se cumpla el término de 6 horas
para la oposición de la familia.
Por lo que la Sala decide declarar la exequibilidad condicionada de la
norma, siempre que se entienda que los familiares ejercerán su derecho a
oponerse a la extracción de órganos o tejidos anatómicos (i) en el término
de 6 horas como mínimo posteriores la declaración de muerte del familiar,
y en el caso de que la necropsia se haya autorizado se prolongará el plazo
hasta la iniciación de la misma; y, (ii) le corresponde al médico informar
plenamente a los familiares sus Derechos de acuerdo a lo establecido por la
Ley 73 de 1988.
En el mismo sentido, se tiene el Decreto 2493 de 2004 que reiteró
la disposición legal introducida por la Ley 73 de 1988, al establecer en el
Artículo 16 numeral 2, que para la utilización de componentes anatómicos
en persona fallecida se requiere de la garantía del trámite del consentimiento
informado del donante o a falta de este el de sus deudos, lo que exige que
tanto el primero como los segundos, sean mayores de edad y civilmente
capaces en el momento de expresar su voluntad.
Asimismo, la utilización de componentes anatómicos podrá realizarse
cuando opere la presunción legal de donación, entendiendo a esta, según
el Artículo 19 del mismo decreto como, la presunción de que una persona
es donante cuando durante su vida no ejerció su derecho a oponerse a la
extracción de componentes anatómicos después de su muerte, y dentro de
las (6) horas siguientes a la muerte encefálica o antes de la realización de
la necropsia, sus sobrevivientes no acreditan su calidad ni manifiestan su
oposición.
Siguiendo con el precedente de la línea, está la Sentencia T 517 de
1995, en la cual el Alto Tribunal revisa una acción de tutela interpuesta por
una ciudadana contra la administración del Parque Cementerio Campos de
Paz, de la ciudad de Medellín, por considerar vulnerados sus sentimientos
religiosos y las sanas costumbres. Esto, fundamentado en que el cadáver de
su hijo fue enterrado en el lote de este cementerio, pero como es costumbre
63
Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
exhumar al cadáver cada cuatro años en esta región, la accionante solicita
que el mismo se abstenga de exhumar el cadáver, a menos de que exista
autorización.
Con esta situación fáctica, los jueces constitucionales de primera y
de segunda instancia niegan el amparo de la acción de tutela por declararla
improcedente; no obstante, al llegar a revisión, el Alto Tribunal plantea
que la acción de tutela si es procedente, por cuanto la acción de tutela de
acuerdo con el Decreto 2591 de 1991 establece que puede ser interpuesta
contra el particular encargado de la prestación de un servicio público.
De modo que la Corte inicia por analizar la titularidad del derecho
a decidir sobre la exhumación. Para esto, se remite a la Sentencia T 162
de 1994 que aplica las reglas contenidas en el Decreto 1172 de 1989,
reglamentario de la Ley 9 de 1979, sobre la disposición de órganos o
componentes anatómicos y trasplantes, y establece que, como analogía de
la expresión de consentimiento que se tiene que dar para la extracción
de componentes anatómicos de una persona fallecida, se debe tener como
orden: “(i) El cónyuge no divorciado o separado de cuerpos; (ii) los hijos
legítimos o naturales, mayores de edad; (iii) los padres legítimos o naturales;
(iv) los hermanos legítimos o naturales, mayores de edad; y (v) los abuelos
y nietos”
No obstante, para el caso en concreto, si bien los familiares son los
llamados a decidir sobre el cadáver de la persona fallecida, con el Parque
Cementerio Campos de Paz existe un contrato de arrendamiento de lote
para la sepultura del cadáver que, efectivamente, tiene como término 4
años, pero puede ser prorrogado, por lo cual la Corte encuentra que no
existe vulneración a los derechos incoados por la actora, entonces decide
no conceder el amparo constitucional en esta ocasión.
En el mismo tenor, la Sentencia T 162 de 1994 estudia el caso de
una acción de tutela interpuesta en Ciénaga, Magdalena, donde al fallecer
el esposo de la accionante se enterró su cadáver en el Cementerio de San
Miguel de esta localidad; no obstante, dos años antes de la presentación
de la tutela quiso mover los restos de su esposo a otro cementerio, pero se
encontró con el hecho de que ya no se encontraba en el lugar inicial. Fue en
ese momento en el que se enteró que el hijo extramatrimonial de su esposo
64
La donación de órganos y el rol de los familiares
había realizado los trámites ante las autoridades eclesiásticas para mover el
cuerpo a otro cementerio ubicado en el casco urbano de la misma ciudad.
Ante estos hechos, el juez de tutela de instancia decidió amparar
los derechos de la actora, lo que lleva a la Corte a plantear, “¿quién tiene
derecho a exhumar un cadáver?”, y, “¿quién tiene derecho a inhumarlo?”
Para resolver estos interrogantes, la Sala refiere la inexistencia de legislación
expresa referente al tema, porque estos asuntos han sido reglados por las
autoridades religiosas, lo que requiere entonces entender el alcance de la
propiedad de los cadáveres, sosteniendo que si bien existen conceptos,
desde los cuales el derecho sobre el cadáver le corresponde a los herederos
con todas prerrogativas que contiene el Derecho de Dominio; también,
está otra parte de la doctrina que refiere que sobre el cadáver existe un
Derecho de Propiedad limitado de los deudos que se refiere únicamente a
su disposición.
Con base en lo anterior, la Corte concluye que en el contexto nacional
existe una especie de cuasi propiedad sobre los cadáveres de los familiares
basado principalmente en el deber de custodia. Por ello, la titularidad del
derecho la tiene, sin duda, la familia de la persona fallecida. Empero, este
derecho que tienen los familiares a disponer del cadáver está regulado
por leyes de orden público, que garantizan tanto la moral individual y
comunitaria como la salubridad pública.
Es de esa manera, que la Corte decide aplicar las reglas contenidas en
el Decreto 1172 de 1989 relativo a la disposición de órganos componentes
anatómicos y trasplantes, por su analogía frente a la decisión que deben
tomar los familiares de la persona fallecida frente al cadáver, la cual tiene
como orden “(i) El cónyuge no divorciado o separado de cuerpos; (ii) los
hijos legítimos o naturales, mayores de edad; (iii) los padres legítimos o
naturales; (iv) los hermanos legítimos o naturales, mayores de edad; y (v)
los abuelos y nietos” (Decreto 1172 de 1989)
Esto lleva al Alto Tribunal a concluir que, en cumplimiento de los
Derechos de Libertad de Culto y Libertad de Conciencia, los familiares
son los encargados de decidir sobre el cuerpo de la persona fallecida, por
el valor simbólico, la significación católica y la situación peticionaria que
envuelve al cadáver, esto, siempre que sus actuaciones estén de acuerdo
con las normas de orden público que regulan esta materia. Es así como la
65
Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
Corte decide confirmar la sentencia emitida por el juez constitucional de
instancia y amparar los derechos alegados por la accionante y ordenar a los
demandados la exhumación e inhumación correspondientes.
Así las cosas, se tiene como antecedente el pronunciamiento
inmediatamente referido la Ley 73 de 1988, por medio de la cual se
adicionan ciertas disposiciones a la Ley 09 de 1979 y se dicta otras relativas
a la donación y trasplante, componentes anatómicos para trasplantes o
usos terapéuticos. Establece, en su Artículo 1, que solo se podrá disponer
de los componentes anatómicos si existe consentimiento del donante, del
receptor, de los deudos, o cuando haya abandono del cadáver, o cuando se
cumplan los presupuestos para la presunción legal de donación.
Siendo la presunción de donación, un nuevo elemento en el
ordenamiento jurídico colombiano, que como se sabe por lo tratado en las
anteriores páginas, hace referencia a la presunción de que una persona es
donante porque en su vida no ejerció su derecho a oponerse a la extracción
de órganos después de su muerte, y sus deudos no acreditan su condición
ni manifiestan su oposición frente al tema en las seis (6) horas siguientes a
la muerte cerebral o antes de la iniciación de una autopsia médico-legal, lo
que autoriza al Estado a realizar la extracción de componentes anatómicos
en centros autorizados.
De tal suerte, se tiene en el Artículo 5 del mismo articulado, que,
cuando se requiera expresar el consentimiento sobre esta materia, se deberá
realizar teniendo como orden: “(i) El cónyuge no divorciado o separado de
cuerpos; (ii) los hijos legítimos o naturales, mayores de edad; (iii) los padres
legítimos o naturales; (iv) los hermanos legítimos o naturales, mayores de
edad; (v) los abuelos y nietos; (vi) los parientes consanguíneos en línea
colateral hasta el tercer grado; y, (vii) los parientes afines hasta el segundo
grado” (Ley 73 de 1988).
Esto representó un avance significativo en lo concerniente al tema
de la extracción de componentes anatómicos en el ordenamiento jurídico
colombiano, en el sentido de que en la Ley 9 de 1979, Art. 539, inciso
3, se insta al Ministerio de Salud a expedir las disposiciones necesarias
respecto al asunto de la donación o trasplante de órganos, tejidos y líquidos
orgánicos de cadáveres o de seres vivos para trasplantes o usos terapéuticos.
66
La donación de órganos y el rol de los familiares
Entre tanto, se estableció de manera general, en el Artículo 540, la
primera disposición al respecto, la cual indicaba lo siguiente:
Cualquier institución de carácter científico, hospitalario o
similar, que se proponga emplear métodos de trasplantes o
utilizar los elementos orgánicos con fines terapéuticos, deberá
obtener de la autoridad sanitaria la licencia correspondiente,
previa comprobación de que su dotación es adecuada, sus
equipos científicos capacitados y que por investigaciones y
experiencias aceptadas universalmente, el acto terapéutico no
constituirá un riesgo, distinto de aquel que el procedimiento
conlleve, para la salud del donante o del receptor.
PARÁGRAFO. Solo se podrá autorizar la utilización de los
elementos orgánicos a que se refiere este Artículo, cuando exista
consentimiento del donante, del receptor, consentimiento de
los deudos o abandono del cadáver.
De acuerdo con esta disposición, la extracción de componentes
anatómicos solo podría hacerse con fines terapéuticos y siempre que mediara
el consentimiento del donante, del receptor, de los deudos o abandono del
cadáver, sin existir, entonces, la presunción legal de donación.
3.3.3 Sentencia Hito
En el estudio de esta línea jurisprudencial, se encuentra que la
Sentencia Hito es la C 933 de 2007, donde el Alto Tribunal estudia una
demanda de inconstitucionalidad presentada contra la expresión “o antes
de la iniciación de una autopsia médico-legal”, contenida en el Artículo
2 de la Ley 73 de 1988, porque, de acuerdo con la actora, la norma es
violatoria de los Artículos 1, 2 inciso 2, 15 inciso 1, 16, 18, 19, 42 inciso
2, 101 inciso 3 y 4 de la Constitución Política, esto, en razón a que niega el
derecho de los familiares de la persona fallecida a manifestar su oposición a
la extracción de órganos o componentes anatómicos del mismo.
Lo anterior, tiene como fundamento que la norma limita el ejercicio
del derecho de los familiares al término de seis horas so pena de que se
configure la presunción legal de donación de componentes anatómicos,
vulnerando así los Derechos Constitucionales a la Libertad de Conciencia,
la Libertad de Cultos, el Derecho al Libre Desarrollo de la Personalidad, el
67
Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
Derecho a la Intimidad personal y familiar, así como el Artículo 101 de la
Carta, que establece que el Estado no es el propietario de los cadáveres.
En ese entendido la norma de la Ley 73 de 1988 que es demandada
es la siguiente:
ART. 2. Para los efectos de la presente Ley existe presunción
legal de donación cuando una persona durante su vida se haya
abstenido de ejercer el Derecho que tiene a oponerse a que
de su cuerpo se extraigan órganos o componentes anatómicos
después de su fallecimiento, si dentro de las seis (6) horas
siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o antes de
la iniciación de una autopsia médico-legal, sus deudos no
acreditan su condición de tales ni expresan su oposición en el
mismo sentido.”
Para resolver esta acción de inconstitucionalidad, la Corte plantea
como problema jurídico determinar si la norma demandada viola los
Artículos constitucionales señalados por la actora, en el entendido de
que restringe el derecho a los familiares de manifestar su oposición a la
extracción de órganos, antes de que se configure la presunción legal de
donación dentro del plazo establecido por la Ley?
Para dar solución a esto, la Corte inicia por referir el concepto de
tipo de muerte aceptado por el ordenamiento jurídico colombiano, el cual
es el cese irreversible de la función cerebral que regula y controla todo el
organismo, siendo en entonces la muerte cerebral a manera de morir que
es aceptada desde el punto médico, ético y legal.
Asimismo, la Sala refiere que para que se pueda realizar la donación de
órganos debe existir el libre consentimiento informado, bien sea aportado
durante la vida de la persona o de los parientes y familiares más cercanos,
si así lo determina la Ley, para que se pueda expresar la voluntad antes de
que se configure el consentimiento presunto de donación.
Es así como, en la donación post mortem, la persona puede otorgar
su consentimiento informado en vida, manifestando su deseo de donar los
órganos o, por el contrario, expresar la oposición a la extracción de los
órganos de su cadáver. Así, también, puede guardar silencio respecto al
tema y, allí, es cuando se configura el consentimiento presunto o presunción
legal de donación, siempre que los deudos no cumplan con las condiciones
68
La donación de órganos y el rol de los familiares
legales para oponerse a la extracción de órganos, caso en el que también
opera la figura de consentimiento informado sobre los familiares de la
persona fallecida.
Es de ese modo que, en la legislación colombiana, tiene prevalencia
la voluntad de la persona en vida, dando cumplimiento al Principio
Constitucional de Libertad y de los Derechos de Libertad de Conciencia,
de Libre Desarrollo de la Personalidad y el de la Libertad de Cultos. En
el mismo sentido, el derecho de los familiares de una persona fallecida a
manifestar su oposición a la extracción de componentes anatómicos de la
misma, se encuentran fundados en el Principio Constitucional de Libertad,
y los Derechos a la Libertad de Conciencia y la Libertad de Cultos, que se
originan por las relaciones afectivas, emocionales y psicológicos.
Lo anterior quiere decir que, el derecho de los familiares a manifestar
su oposición la extracción y donación de órganos del familiar fallecido
tiene un respaldo legal contenido en la Ley 73 de 1988 y en el Decreto
Reglamentario 2394 de 2004 y también constitucional, referido a la Libertad
de Conciencia, de Religión y Cultos que se cumple a partir de la custodia,
conservación y culto del cuerpo del fallecido.
Bajo ese tenor, y teniendo en cuenta que la dignidad y libertad de
la persona humana no pueden ser utilizadas ni sacrificadas para alcanzar
propósitos colectivos o sociales, por muy altruistas que sean, como en el
caso concreto de la donación de órganos, la cual no puede desconocer
los Derechos Fundamentales de Libertad, entre ellos, de Conciencia, de
Religión y de Cultos, además del Libre Desarrollo de la Personalidad.
De manera que la presunción legal de donación o consentimiento
presunto encuentra como limites el respeto a los derechos de los familiares
a manifestar su oposición a la extracción de componentes anatómicos de la
persona fallecida, siempre que así lo hagan durante las seis horas siguientes
a la declaración médica de muerte cerebral o cuanto antes de iniciarse la
autopsia médico-legal, probando su calidad de deudos.
Empero, esta disyunción en la norma permite interpretar que, si
bien puede haber oposición en el marco de las seis horas siguientes a la
declaratoria médica de muerte cerebral, también la necropsia se puede
realizar en cualquier momento posterior a la decretoria de muerte, inclusive
antes de las seis horas, lo cual conllevaría a que se presente un impedimento
69
Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
para el ejercicio del derecho de los familiares a impedir la extracción de
órganos, lo que consecuentemente representa la violación de los derechos
de los familiares.
Entonces, la Corte decide condicionar la exequibilidad de la expresión
demandada, para que se entienda que, en cualquier caso, se deben respetar
las seis horas posteriores a la declaración de la muerte cerebral para que
se configure la presunción legal de donación, de manera que, en ningún
caso, se puede realizar la ablación antes de que se cumpla este término.
Igualmente, en lo que respecta a los casos en que se ordene la necropsia
por el médico responsable para después del plazo legal, se podrá ampliar el
plazo para que los familiares ejerzan su derecho a oponerse al procedimiento
hasta antes de la iniciación de la necropsia.
Finalmente, la Corte establece que existe la obligación de informar
a los familiares sobre la presunción legal de donación y el derecho que
ellos de expresar su oposición a la extracción de componentes anatómicos,
para así garantizar el consentimiento informado de los familiares, siendo
entonces un requisito sine qua non del ejercicio efectivo de las libertades
constitucionales. En virtud de lo anterior, el Alto Tribunal decide declarar
la exequibilidad condicionada de la norma por los cargos anteriormente
señalados.
70
La donación de órganos y el rol de los familiares
3.3.4 Identificación de los Puntos Nodales de la Línea Jurisprudencial
¿Pueden los familiares de la persona fallecida decidir sobre la ablación y
donación de componentes anatómicos de la misma, cuando la persona en
vida no haya expresado su voluntad al respecto?
Sobre la base del
Derecho a la libertad
de consciencia
y la Libertad de
Cultos los familiares
tienen el Derecho
a decidir sobre la
extracción de órganos
y componentes
anatómicos del
cuerpo de la persona
fallecida.
Sobre la base
del principio de
la solidaridad y
la preeminencia
dispensada al interés
general sobre el
particular, opera la
llamada presunción
legal de donación,
habilitando al Estado
para extraer, por
intermedio de los
centros delegados,
los órganos y
componentes
anatómicos del cuerpo
de una persona
fallecida.
Ley 1805 de 2016
C 933 de 2007
Decreto 2493/04
T 162 de 1994
M.P. Cifuentes
T 517 de 1995
M.P. Barrera
Ley 9 de 1979
Art. 540 parágrafo 1
Ley 73 de 1988
71
Capítulo 4
La donación de órganos y la
dignidad
4.1 Consideraciones Preliminares
4.1.1 La Dignidad como Fundamento Esencial de la Naturaleza
Humana
El ser humano, al ser un ser racional y libre, es, desde el inicio de
su existencia, titular de un valor inherente e irrenunciable: la dignidad,
que resulta ser fundamento para los Derechos Humanos (García-Gónzalez,
sf.). En nuestro ordenamiento jurídico colombiano la dignidad constituye
un fundamento esencial de la naturaleza humana, el cual se deriva de su
íntima relación con el Estado y la categorización que se le otorga a partir
de la protección de los Derechos Humanos. Para entender la noción de
dignidad, es necesario tener claro el concepto de este valor y cómo se
justifica su aplicación y su efectivo desarrollo en la sociedad.
Siendo así, la Dignidad Humana tiene como objetivo la dignificación
del ser humano, es decir, reconocer que como ser racional y libre debe
ser respetado independientemente de su condición (Restrepo, 2011). En el
contexto nacional, Colombia consagra en el Artículo Primero constitucional
que:
Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma
de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus
entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista,
72
La donación de órganos y la dignidad
fundada en el respeto de la Dignidad Humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia
del interés general, (Constitución Política de Colombia, 1991).
Como se puede ver, Colombia consagra como uno de los pilares del
Estado el respeto de la Dignidad Humana. Esto logra representar la relación
intrínseca de este valor con el hombre, en el sentido de que lo percibe como
epicentro es el ser humano como eje de su propio entendimiento, lo que
incluye al ser humano en sí mismo y su interacción con el ambiente, como
es el caso de la Filosofía y su rama en Filosofía del Derecho, que permite el
estudio del orden normativo positivo mediante la conducta humana en una
sociedad determinada, para la cual la dignidad se convierte a su vez en el eje
fundamental en la comprensión existente entre las demandas de la moral y
lo competente a las regulaciones jurídicas. Ya que, en estas últimas, no hay
la posibilidad de un contexto sereno de discusión, sino que hace participes
conceptos que se dirigen al conocimiento teórico, así como posturas desde
diferentes ramas del conocimiento, tanto ontológicas, fenomenológicas,
epistemológicas, y valorativas (Restrepo, 2011)
Si bien este escenario que enmarca la Filosofía del Derecho supone
nociones de Derecho Positivo, que traducen el actuar legislativo en el
contexto de aplicabilidad en la sociedad, como es el caso de los fallos
de carácter constitucional. Aduce, además, definiciones concretas de
lo que se entiende por dignidad a la luz de sus pronunciamientos, así
como su efectiva aplicación en las prácticas sociales, que no deja atrás los
pronunciamientos del órgano internacional, sino que, por el contrario,
los incorpora al contexto del mismo entendimiento nacional, los cuales se
basan en el principal documento de protección del Principio de Dignidad
que es la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la cual, en su
Artículo Primero define: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos, y, dotados como están de razón y conciencia, deben
comportarse fraternalmente los unos con los otros”. (Declaración Universal
de los Derechos Humanos, 1948)
Así como el pacto de Naciones Unidas sobre los Derechos Civiles y
Políticos que en su preámbulo establece:
Los Estados Partes en el presente Pacto, considerando que,
conforme a los principios enunciados en la Carta de las
73
Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo
tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a
todos los miembros de la familia humana y de sus derechos
iguales e inalienables, reconociendo que estos derechos se
derivan de la dignidad inherente a la persona humana con
arreglo a la Declaración Universal de Derechos Humanos, pues
no puede realizarse el ideal del ser humano libre en el disfrute
de las libertades civiles y políticas y liberado del temor y de la
miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada
persona gozar de sus derechos civiles y políticos, tanto como de
sus derechos económicos, sociales y culturales, considerando
que la Carta de las Naciones Unidas impone a los Estados
la obligación de promover el respeto universal y efectivo de
los derechos y libertades humanos, comprendiendo que el
individuo, por tener deberes respecto de otros individuos y de
la comunidad a que pertenece, tiene la obligación de esforzarse
por la consecución y la observancia de los derechos reconocidos
en este Pacto” (Pacto de Naciones Unidas sobre los Derechos
civiles y políticos, 1966).
Ahora bien, desde la perspectiva de dar el carácter de fundamental
al Principio de Dignidad, haciendo mención, según la Real Academia de la
Lengua Española RAE, en referencia a su contexto etimológico manifiesta
a la dignidad como aquella “cualidad de digno”, o aquella “excelencia o
realce”, la cual delimita el acervo propio del contexto hacia aquel individuo
que connota tal significación, siendo en este caso el protagónico para el ser
humano. (RAE, diccionario etimológico, sf.)
Aunque, pese a esto, generalmente por la mediación entre moralidad
y sistemas jurídicos, no es posible delimitar lo que cada individuo entiende
por dignidad en una concepción propia del razonamiento individual, ya
que coexisten entre sí pero no se les puede dar un tratamiento de iguales,
pues generalmente el sistema jurídico es desarrollado con antelación a
la moral infundada de la persona, o por el contrario, la moral que cada
individuo poseía ya estaba con unas nociones y fundamentos recalcados
antes de la creación del sistema jurídico.
Tal concepción procede, en cuanto la creación de normas que
pertenezcan a un sistema organizado intente recrear lo que la sociedad crea
74
La donación de órganos y la dignidad
por el concepto de dignidad y aún pese a esto, tal concepto no se unifica en
uno solo en virtud de la individualización de cada ser humano y su noción
propia de lo que es dignidad arraigado a características que son definidas
por la moral.
Más aún, la persistente dificultad y problemática que se presenta para
la delimitación del concepto proviene de épocas anteriores a nosotros en las
que los grandes pensadores como Aristóteles, la definían como “principio
de medida de lo justo”, puesto que ayuda a determinar el equivalente más
adecuado desde la igualdad, (Restrepo, 2011)
Entonces, según lo mencionado anteriormente, lo que podría
entenderse por la medida justa en cuanto a la aplicación del Principio de
Dignidad como base fundante asociándolo a nuestro contexto como un
Estado Social de Derecho, donde prevalece la protección de los Derechos
Fundamentales y se busca la dignificación del ser humano indiferentemente
de las circunstancias, no necesariamente para todos los individuos resulta
ser lo mismo, ni en las mismas proporciones, pese a sus condiciones y a su
entendimiento del ideal de dignidad.
Con respecto a esto, el ideal de dignidad, trayéndolo a colación en
nuestro contexto colombiano podría estar más que relacionado con el
Derecho a la Igualdad que todo ser humano posee por su condición.
Devolviéndonos al contexto antiguo, con los grandes pensadores como
Cicerón, el termino de igualdad, en sí mismo, es desigual, desde que no se
tengan presentes las proporciones adecuadas de dignidad, considerándose,
así, como una medida en el entendido de lo igual, mas no de lo justo,
partiendo de las diferencias sociales y políticas entre las personas, en cuanto
hay unos parámetros que provienen del estatus (Restrepo, 2011).
Concatenando así el ideal que vincula al Principio de Dignidad
dentro de la naturaleza misma del ser humano vinculándose a la igualdad,
en pocas palabras describe que la dignidad en el ser humano propende
a condiciones de igualdad mediante un estado protector de los derechos
Fundamentales, como es el caso de Colombia. De ahí que podría decirse
que todos los seres humanos poseen una dignidad propia en sí mismos,
siempre y cuando su comportamiento moral se los permita en respectiva
proporcionalidad con el derecho infundado.
75
Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
En cuanto a la vinculación del Principio de Dignidad con la Libertad,
aparte de su correlación intrínseca, es necesario determinar que el concepto
de dignidad en el ser humano no es algo estricto como se había mencionado
anteriormente, puesto que el concepto para cada persona reside de manera
diferente, en circunstancias distintas, a lo cual no se debería clasificar la
Dignidad Humana como un concepto, como si fuera un determinante que
sustituya la vacante dentro de un compendio de fenómenos diferentes, ya
que, por otro lado, constituye el origen moral del cual todos los Derechos
Fundamentales se derivan (Habermas, 2010).
Por otro lado, el termino de libertad, manifiesta una prelación que
inmiscuye la naturaleza del ser humano en un contexto especial por su
condición misma, que se basa en un espectro de dignificación ligado a tal
condición y que engrandece la existencia del ser humano cuando se le da
la condición de tal. Ya que la libertad es una característica que distingue al
ser humano, un ser distintivo de los demás seres, ya que no está supeditado
a un contexto o forma de vida específica; en otras palabras, la libertad es
la que fundamenta la dignidad, dentro de un contexto de exaltación que
conlleva la dignidad a un parámetro más alto (Restrepo, 2011).
Teniendo en cuenta lo anterior, el Estado, como garante de la protección
de los derechos Fundamentales, en su prospecto de proteccionismo, que
enaltece su condiciones garantistas bajo los fundamentos jurídicos en los
que, respecto a los parámetros constitucionales, se compromete a proteger
mediante un sistema proteccionista que implica la protección del más
débil, el Principio de Dignidad, en quien se constituye como la persona
que se enfrenta ante a un imponente sistema que, a comparación de esta,
es mucho más grande.
Tal sistema, abarca aquella figura garantista que caracteriza al Estado
Social de Derecho, lo cual, para nuestro caso en Colombia, se enmarca desde
la Constitución Política. Para Ferrajoli, Garantismo significa aquella acción
de establecer mecanismos para la protección de los Derechos y su tutela,
frente al poder del Estado el cual está consagrado si bien en la Constitución
Política y el cuerpo normativo que esboza tal poderío (Rodríguez, 2010,
pág. 81).
Sin embargo, el sistema de garantismo ligado a la concepción del
Principio de Dignidad, comprende la necesidad que existe en su efectiva
76
La donación de órganos y la dignidad
aplicación a la idea de Principio de Dignidad, asumiendo su prevalencia
sobre una esencia propia de la naturaleza humana que lleva consigo un
resultado de autonomía, la cual se representa en la posibilidad de expresar
una determinación moral que le es propia del ser humano, pues el ser
humano es un sujeto que se define desde el interior, superponiendo la
condición moral a la física.
Además, tal condición adiciona que la dignidad en sí misma no es
instrumento que utilice de medio al ser humano mediante herramienta
alguna, pues requiere un carácter de respeto por la naturaleza humana, en
la que el ser humano no debería ser un fin, así como tampoco un medio
que transcurra a un objetivo lleno de interés, según lo que se mencionó
anteriormente respeto a la Declaración de los Derechos Humanos.
La naturaleza del ser humano, entonces, aun cuando no es un aspecto
que se pueda delimitar de tal manera como algo tangible o palpable,
podría llegar a contraponerse al sentido en el que todos los seres humanos
requerimos que se nos favorezca tal condición encajada en un espectro de
trato digno, respetuoso, apropiando las condiciones más favorables para
proteger la naturaleza del ser humano, pero siempre en pro a la dignificación
del mismo.
Hay que mencionar, además, que por el simple hecho de una persona
nacer en un Estado que tiene como propósito la protección integral del
Derecho a la Vida, el enfoque mismo de dignidad va ligado a este Derecho
y es deber de este la protección y prevalencia de todo lo que acarrea el
Derecho a la Vida, pues no es solo el simple ejercicio de la acción de nacer,
sino, además, nacer en condiciones adecuadas y dignas.
A lo cual, desde cierta perspectiva la dignidad es aquella que se
posee por el hecho de nacer e involucra un marco de protección subjetiva,
dejando así un límite que determina el actuar de los demás y de cada
persona como tal en el actuar consigo misma, estableciendo, entonces, un
marco de respeto merecido; es poseedora en su condición de digna, a lo
que después se podría establecer el ideal de los Derechos Humanos de
carácter intrínseco, para que, al final, constituyan la legitimidad del poder
estatal para hacerlos efectivos (Restrepo, 2011).
Dicho de otra manera, aun cuando la dignificación del ser humano
destaca las características más altruistas de este, existe una necesidad
77
Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
de proteger lo íntimamente relacionado con la individualización de la
persona, en el entendido en que solo en la individualización de la persona,
se propende a la protección efectiva de sus derechos como ser único,
incomparable, pero, al mismo tiempo, como aquel que desde su propia
concepción como ser humano merece que se le protejan todos los derechos
de los cuales es favorecido por nacer en un país que se constituye como
Estado Social de Derecho.
Resultando que aquella dignificación que se le otorga a la persona
por el simple hecho de nacer conlleva a que se le dé el espacio adecuado
a tal protección, o bien se pretenda protegiendo aquella esfera individual
por ser sujeto digno y, asimismo, el poseedor de la garantía en cuanto a
el cumplimiento de todos sus Derechos Fundamentales que el Estado es
merecedor de cumplir, consecuente a que la protección de la dignidad de la
persona sea el resultado de la medida en torno al actuar de los demás, bien
sean los conciudadanos o el Estado mismo.
Esto es, que si el Estado como garante y protector de los Derechos
Fundamentales de las personas, mediante sus mecanismos de protección,
garantiza su objetivo, tanto por el actuar propio como por el actuar de
otros, requiere que se resalte el cumplimiento efectivo del respeto hacia tal
dignidad; es su único y último fin como Estado garantista.
Dentro del Estado garantista, la figura de proteccionismo manifiesta
los planteamientos teóricos de la importancia que implican los Derechos
Fundamentales, ya que sirven como base para que dentro de las
constituciones modernas se adentre un peso reorientado para que la política
y la democracia, así como los aspectos políticos dimensionen la relevancia
de los Derechos como garantías intrínsecas (Rodríguez, 2010).
Así bien, todos entonces tendríamos mediante este sistema garantista
la exigencia de respetar la dignidad que corresponde a cada persona por su
naturaleza intrínseca, dentro del entorno de los Derechos Fundamentales,
tratando a cada sujeto como un fin absoluto, en el contexto de ser merecedor
del máximo respeto posible.
Por otro lado, no debe confundirse entonces que el ser humano en su
concepción de dignificación, es un fin que lleve a cabo intereses particulares
de los agentes del Estado, sino que, como se había dicho anteriormente, el
ser humano en su naturaleza misma, hace referencia a que la dignidad que
78
La donación de órganos y la dignidad
el Estado está obligado a proteger, va ligada a aquella naturaleza, y que aun
cuando se vea menoscabada dependiendo claro de las circunstancias en las
que se encuentre el sujeto, jamás podrá ser erradicada del sujeto como tal.
Sin embargo, lo anterior no tiene que malinterpretarse con el hecho de
que, si una persona no cree que sea digna de algún Derecho Fundamental,
el Estado no está obligado a protegerle, puesto que es un hecho que no se
tiene que ganar, a diferencia de que si bien podría llegar a solicitarse. En esta
concepción la Dignidad es un bien propio del individuo que todo ser posee
por medio de su naturaleza, la cual permite el límite que subyuga la no
intromisión de otros en el contexto de humanidad de la persona que cada
ser posee por su condición, lo que constituye la legitimidad del Estado, y
que permite entonces la facultad de exigirla y de ejercerla (Restrepo, 2011).
Así pues, el individuo debe ser protegido en todos los ámbitos por el
Estado, desde aquel concepto más intangible y poco visible que enmarca
la concepción de dignidad, hasta la protección material y contundente al
Derecho a la Vida, que bien se aprecia en uno de los objetivos base fundante
del Estado garante.
En nuestra Constitución Política, desde su preámbulo se enaltece la
protección del Derecho a la Vida por medio de un compendio de normas
jurídicas que otorgan especial protección emanando el poder otorgado por
el pueblo hacia sus representantes Preámbulo. Constitución Política:
En ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios
a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y
con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes
la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la
libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo,
que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a
impulsar la integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona
y promulga la siguiente (Constitución Política de Colombia, 1991)
Esto es, que el ejercicio del poder soberano se realiza siempre en pro
de la protección integral, haciendo referencia a un intento de proteger a
cabalidad el Derecho a la Vida respecto a lo que se mencionó anteriormente
por medio de aquellas características propias del Principio de Dignidad que
se describen, asimismo, mediante el Derecho de la Igualdad y a la libertad,
79
Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
tal como el ordenamiento jurídico internacional también lo describe en sus
tratados respectivamente en los preámbulos sucintos.
Tal poder, consagrado en la Constitución, reestablece el principio de
soberanía del cual todo Estado es poseedor, pero, siempre y cuando lo
ejerza de manera adecuada y lo cumpla para con sus integrantes.
Así las cosas, la protección estatal no solo se ve reflejada en la
protección de los Derechos Fundamentales cuando ya se ven vulnerados
y se tutelan por los ciudadanos dentro de un marco de actuación activo,
sino que además, debe verse reflejada tal protección de manera proactiva
como es el caso de la salvaguarda del Principio de Dignidad y la protección
efectiva del Derecho a la Vida, otorgado con antelación a todas aquellas
personas que hacen parte del Estado desde su magno documento que es la
Constitución, y la aplicación en el marco interno nacional de los tratados
internacionales, desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
hasta todos los tratados y convenios que sean ratificados por el Estado
Colombiano y aprobados por su congreso respectivamente.
A su vez, la legislación interna, debe prever que estos derechos y su
protección sean congruentes con lo pactado a nivel internacional.
Lo dicho hasta aquí supone que, para la efectiva protección del
Principio de Dignidad, es necesario que vayan en este consagrados todos
Derechos necesarios que ayuden a su efectiva protección; es el caso del
derecho a vivir dignamente, así como el de morir dignamente, en los que
el Derecho a la Vida y el Derecho a la Muerte llevan un adicional que hace
que estos derechos se enaltezcan en su máximo esplendor y se protejan
de la mejor manera posible, pues es con el Principio de Dignidad que los
derechos se consagran como máximos objetivos a cumplir dentro del Estado
Social de Derecho, y dentro de la propia caracterización de la naturaleza
inherente al ser humano.
Entonces, la dignidad se desarrolla mediante su prevalencia como un
merecimiento de carácter especial, bien sea social, individual o político,
en donde los Derechos se convierten en el eje central de lo merecido por
quienes aduzcan tal condición, en cuanto los Derechos Humanos sean
su parangón dentro de su contexto histórico y materialización (Restrepo,
2011).
80
La donación de órganos y la dignidad
En lo que acarrea el Principio de Dignidad, es pertinente su debida
interpretación con base en la norma fundante, a lo merecido por parte del
individuo, y lo que este percibe por dignidad, siempre que esté en intima
correlación con lo expuesto en la legislación interna.
Dado es el caso en el que una persona en proceso de muerte por
causas de adquirir una enfermedad, considere que es digno morir en
condiciones distintas a lo que se describe en la legislación colombiana,
desde los Derechos Humanos, hasta la norma más especial que se aplique
al caso del ciudadano.
Sin embargo, en el ejemplo, aun cuando vemos problemas sucintos de
la definición de dignidad de manera particular, cabe la posibilidad de que
el legislador actué de manera insuficiente, dejando vacíos normativos, sin
prever la gran posibilidad de diferentes situaciones que se pueden presentar
por el simple hecho de que el concepto de dignidad aunque puede ser el
mismo en la legislación tanto internacional con los tratos, como de manera
interna, es diferente en la medida de la medida de que pueden llegar a
existir condiciones en las que sea necesario la voluntad de la persona para
distinguir de manera personal que es lo que ella entiende por dignidad y
como anhela la aplicación a su persona.
De manera que es cierto que todo este proteccionismo al Principio de
Dignidad, cabe la posibilidad de vicios normativos por parte del legislador,
o situaciones que se contraponen a los textos normativos de nuestro
contexto colombiano, aun cuando es deber de la figura del garantismo,
tutelar aquellas lagunas, o bien podrían llamarse espacios normativos
(Rodríguez, 2010), que no protejan los principios base de nuestro Estado
Social de Derecho.
Es, entonces, que cuando pretendemos hablar de Dignidad Humana,
no podemos dejar a un lado la posibilidad de los vacíos normativos que
pueden llegar a presentarse tratandose de aquel intento de protección de
los Derechos Fundamentales, convirtiéndose así en una especie de Derecho
Subjetivo que no deja de ser absoluto en cuanto a sus postulados tácitos en
la norma, pero sí es variable respecto a su aplicación en el ámbito social,
dentro del marco personal de su desarrollo en la persona, así como sí es
violación.
81
Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
Aun cuando el ideal de la persona de lo que se entiende por dignidad
para esta sea lo adecuado, y lo que le proteja y garantice el cumplimiento
del principio, se entiende que debe adecuarse lo más semejante posible a
la norma, ya que es en la norma, en donde el juez se va a basar para hacer
cumplir la protección de tal derecho ligado al principio en mención.
Entonces, dada la íntima relación que existe entre lo entendido por
dignidad de la persona y la concepción del Estado Social de Derecho, resulta
procedente establecer cuál es el contenido ontológico y axiológico atribuido
al valor de Dignidad Humana y cuál el mandato jurídico contenido en el
principio y, asimismo, qué implicaciones particulares tiene considerar la
Dignidad Humana como valor y como principio, [en el entendido que]
puede hablarse de dignidad de la persona, en la medida en que se respetan
las condiciones propias de la naturaleza del ser humano, su identidad como
ser único e irrepetible, su integridad, racionalidad y autonomía, así como
los Derechos Fundamentales anexos a esa condición (Velasco, 2013, pág.
14)
4.1.2 La Tutela Jurisdiccional de la Dignidad en el Marco de las
Instancias Judiciales
En ejercicio de las facultades otorgadas por el legislador, el juez,
quien actúa en papel de funcionario público, es la figura representante de
la justicia, el cual, mediante sus pronunciamientos, favorece o desfavorece
a las partes intervienes dentro de un proceso o situación jurídica.
Esta figura, como máximo órgano judicial que imparte la justicia, la
cual nosotros diferenciamos dentro de tribunales, juzgados, divisándola a
lo lejos, no solo es una figura abstracta de la cual nos percatamos cuando
estamos en un pleito en la defensa o protección de nuestros derechos, sino
que es el compendio de pasos a seguir, aplicación de la norma, que procura
la protección de nuestros derechos, teniendo como base las garantías
constitucionales que ofrece nuestro ordenamiento jurídico.
Es ahí, donde el proteccionismo del cual se hablaba en el capítulo
anterior, hace mención, cuando la figura máxima de aplicación de la norma
(el juez), se basa objetivamente en la norma promulgada por el legislativo,
quien, a su vez, registra sus promulgaciones en el contexto internacional y
su efectiva aplicación a la norma interna, creándose así, una concatenación
de procesos favorecidos a un sistema coherente que no se interponga entre
82
La donación de órganos y la dignidad
sí por disyuntivas normativas o procesales, a lo cual el juez debe ser el
garante a su vez de que la protección del Principio de Dignidad según
lo mencionado, ligado al Derecho vulnerado para se proteja y cumpla de
manera efectiva.
A lo cual, este concepto es un determinante del Principio de Dignidad,
en cuanto posee autonomía es un fin en sí mismo para la protección de los
Derechos Humanos, siendo, entonces, que establece unos parámetros base,
o bien un conglomerado de facultades y obligaciones propias del individuo
frente a los parámetros sociales que el Estado debe reconocer. Siendo,
entonces, de donde proceden los demás Derechos Positivos, así como
del Derecho mismo, mediante postulados de regulación que enmarcan la
convivencia entre los humanos (Restrepo, 2011).
Ahora bien, aparte del juez, otro contribuyente que interviene en la
aplicación de aquellas exigencias inalienables es el legislador, quien debe
hacer efectiva la obligación de reconocer aquellas características propias del
principio fundamentador en un marco imperativo, en donde se demuestra
su condición aplicable a aquellos derechos que requieren de una especial
protección, hablando del Principio de Dignidad.
Pues, si no fuera por el legislador, las autoridades que imparten
justicia, como los órganos administrativos de carácter público, así como el
juez y otras figuras, se tomarían la justicia por la mano, adecuándola de la
manera más idónea posible, pero bajo su propia potestad. Sería entonces
ilógico hablar de un país que se basa en la norma para actuar, pues es el
legislador quien pone los parámetros y fundamentos normativos para que
las demás instancias actúen conforme a la Ley, y no conviertan su capacidad
de impartir poder en un imperio auto determinado por cada quien.
Por otro lado, está el papel de la Corte Constitucional, como máximo
órgano al respecto de pronunciarse en hechos acaecidos a esta, por medio
de la vulneración de los derechos de los ciudadanos, en la que la prevalencia
de la protección de los Derechos consagrados en la Constitución, constituye
eje fundamental inmiscible con otros ordenamientos jurídicos, pero siempre
en pro de la protección de las garantías constitucionales, atribuyendo su
especial protección a los principios rectores del objeto del Estado Social de
Derecho, siendo en este caso uno de estos el Principio de Dignidad en el
ser humano.
83
Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
La Corte Constitucional entraría a ser otro protagonista de gran
importancia en la protección de los Derechos Fundamentales, pues es
esta la que vela por la protección de la Constitución Política y su efectiva
aplicación.
No existe, entonces, la duda respecto a que la Corte Constitucional
tiene una gran relevancia, así como de la guía que esta otorga en los
pronunciamientos de su jurisprudencia, aun cuando exista polémica
respecto de pronunciamientos que se consideren de carácter anticuado y
poco desarrollado por parte de los movimientos sociales y los movimientos
de Derechos Humanos (García, Mauricio, Uprimmy, 2004).
Este postulado, hace referencia a la importancia que tiene la Corte
para nuestra legislación, y los pronunciamientos que esta ofrece tienen un
carácter modificatorio y vinculante que genera así precedentes.
Respeto a la dignidad, la Corte se ha presentado en reiteradas ocasiones,
mediante diferentes circunstancias, en casos en los que el Principio de
Dignidad va ligado a alguna tutela de algún Derecho Fundamental, siendo,
entonces, este el mayor objetivo que tiene la Corte como órgano supremo
protector de los postulados establecidos en la Carta Magna.
Para Restrepo, la Corte Constitucional, para resolver asuntos que
involucran la Dignidad la define como un atributo inherente al ser humano,
así:
La dignidad, como es sabido, equivale al merecimiento de
un trato especial que tiene toda persona por el hecho de ser
tal. Equivale, sin más, la facultad que tiene toda persona de
exigir de los demás un trato acorde con su condición humana
(Restrepo, 2011, pág. 12).
Constituye así un marco de especial protección que se deriva del
actuar de los anteriores participes dentro de este proceso como el juez, y el
legislador, constituyendo así, el papel de la Corte, que bien podría llamarse
un complemento esencial de se refiere en la protección de los Derechos
Fundamentales.
No obstante, la Corte, sin dejar atrás sus atribuciones como máximo
órgano que vela por las garantías constitucionales que en la Constitución
se enmarcan, en lo que acarrea la protección del Principio de Dignidad,
84
La donación de órganos y la dignidad
sucinto a todos los derechos que se cuadran en su contexto garantista, debe
analizar si la protección a este principio es necesaria según características
propias de las normas vulneradas, así como de los derechos vulnerados,
diferencias en los casos particulares, ya que a cada persona se le pueden
vulneran los mismos derechos, pero en circunstancias y maneras diferentes
por órganos, personas o entidades distintas.
Por consiguiente, tal aplicación de la protección a este principio no
podría considerarse en las mismas proporciones como una norma general
para los casos en particular, más sin tener en cuenta, por la Corte, parámetros
similares que sirvan como ejes base de desarrollo para tal protección.
Ahora bien, dentro de lo que se entiende por la aplicabilidad del
Principio de Dignidad, un concepto propio para constituirlo en las
condiciones propias del ser humano como sujeto poseedor de derechos, se
deriva de aquellas cualidades que poseemos los seres humanos como bien
se había mencionado, pues este principio se convierte en la finalidad del
Estado, ya que la Corte permite reconocerle el carácter de base fundante
a nuestro compendio de normatividad jurídica, el cual no se establece en
términos coloquiales por cuales quien los motivos sin pretexto alguno ya
que su generalidad se vincula a todos los partícipes (Montero, sf ).
El hombre es un fin en sí mismo, y su dignidad exige de su auto
determinación (CP art 16), así lo ha expresado la Corte en Sentencia T 499
de 1992:
Las autoridades están precisamente instituidas para proteger
a toda persona en su vida, entendida en un sentido amplio
como “vida plena”. La integridad física, psíquica y espiritual, la
salud, el mínimo de condiciones materiales necesarias para la
existencia digna, son elementos constitutivos de una vida integra
y presupuesto necesario para la autorrealización individual
y social. Una administración burocratizada, insensible a las
necesidades de los ciudadanos, o de sus mismos empleados, no
se compadece con los fines esenciales del Estado, sino que, al
contrario, cosifica al individuo y traiciona los valores fundantes
del Estado Social de Derecho (Sentencia T- 499/92)
Constituyendo así un manifiesto supeditado a que no podría
desvincularse de la condición propia del ser humano que se deriva de su
85
Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
naturaleza intrínseca a sus cualidades y condiciones, siendo, pues, aquella
facultad propia del ser humano que respecta diferentes nociones para su
aplicación.
Habría que decir, también, que la protección que existe en un
derecho al ser tutelado, es poner en tela de juicio el tipo de trato que se
le está dando, induciendo entonces que la protección del principio a la
dignidad debería entonces, comprenderse como una característica propia
del deber ser en la aplicación de derechos y deberes para sí y para con los
demás, en el entendido en que es reciproco el actuar de aplicación del
Principio de Dignidad tanto en el titular de los Derechos como haca los
demás individuos.
Así las cosas, también podría decirse que en proclamación de los
pronunciamientos de la Corte, la aplicación de justicia por parte del juez y
el régimen jurídico característico del legislador, todos como participes de la
efectiva aplicabilidad de manera adecuada del Principio de Dignidad frente
a los Derechos Fundamentales, manifiesta un poder que genera deberes de
parte y parte, tanto de quien los tutela como del participe que, de manera
anticipada, como es el caso del legislador, del juez, de manera instantánea
hablando del juez, y, posteriormente, quien sería la Corte Constitucional se
propenda así porque estas instancias judiciales requieran indiferentemente
de las circunstancias, una debida aplicación en respeto a la naturaleza
intrínseca de la dignidad con el ser humano.
4.1.3 Panorama Normativo con la Antigua y Nueva Reglamentación
de la Donación de Órganos respecto a la Dignidad
En Colombia respecto a la donación de órganos, no ha sido muy
amplio el auge de esta problemática en nuestra legislación.
En el caso en que la persona no hubiese podido manifestar su
voluntad, la legislación colombiana activa la presunción de donación
en la que la persona por considerarse ciudadano colombiano, tiene por
obligación donar sus órganos en pro de combatir la escasa cantidad de
órganos a donar así como los donantes voluntarios, a excepción de que la
familia se pronunciara y manifestaran que el causante por causas como las
creencias religiosas, intereses morales, éticos, u otros, no hubiera estado
de acuerdo con donar sus órganos. Dejando así sin efecto la presunción de
donación.
86
La donación de órganos y la dignidad
Con esta anterior normatividad, si bien había un marco de respeto
hacia el entorno familiar y las condiciones propias de creencias del causante,
existía a su vez una generalidad en cuanto a que la mayoría de las personas
podían decidir no donar, según el espectro normativo que ofrecía la norma.
Sin embargo, a pesar de que el país cuenta con personal capacitado en
el área de trasplantes, actualmente en Colombia hay personas que esperan
por un trasplante de órgano en aproximación a 1600 personas, …a lo cual
la problemática presente también tiene dificultad respecto a la disminución
que existe en cuanto a trasplantes en Colombia, ya que se evidencia un
descenso significativo entre los trasplantes realizados y su comparación con
las donaciones obtenidas (Castañeda, Alarcón, Ovalle, Martinez, Gonzalez,
Burbano, León, Lopez, Yaya, Lozano, 2014).
Tal afirmación, según estudios realizados, en palabras de los autores,
transcribe la problemática que se presentaba con la normatividad anterior
de donación de órganos en Colombia desde el año 1988, ya que las
donaciones de órganos y los trasplantes de órganos tenían una disminución
que era palpable a la hora de la efectividad de la aplicación normativa.
Si bien, con la anterior normatividad había una protección a
la voluntad manifiesta de la persona causante y de sus familiares, se
evidenciaba que la poca donación de órganos que existía no satisfacía la
demanda que pertenece como es sabido a la función del Estado de velar
y proteger los Derechos Fundamentales de las personas, que en este caso
serían el Derecho a la Vida, y por conexidad el de la salud.
Por otro lado, es necesario determinar los componentes legislativos
que acoge la Ley 1805 del 2016 que modifica la legislación anterior en el
entendido de la voluntad del donante y de aquellos familiares. Establece
que solo procede el uso de órganos, tejidos, componentes anatómicos y
líquidos orgánicos, cuando haya existencia del consentimiento del donante
libre, previo e informado o presunción legal de donación, y asimismo en el
Artículo 2°:
se presume que se es donante cuando una persona durante su
vida se ha abstenido de ejercer el Derecho que tiene a oponerse
a que de su cuerpo se extraigan órganos, tejidos o componentes
anatómicos después de su fallecimiento. Además, que la
voluntad de donación expresada en vida por una persona solo
87
Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
puede ser revocada por ella misma y no podrá ser sustituida
por sus deudos y/o familiares. (Ley 1805, 2016)
De manera que es necesario determinar la importancia de aquella
necesidad que se ve vinculada a los familiares, cuando los pacientes en vida
no pudieron manifestar su voluntad de no donar por encontrarse en un
estado en el cual no pueden exteriorizar su voluntad como lo es el estado
vegetativo, desde el aspecto de la Dignidad Humana con relevancia en los
preceptos internacionales y los fundamentos constitucionales y, asimismo,
establecer la capacidad de protección de derechos que son de carácter
fundamental por parte del Estado como garante de los mismos para con
los ciudadanos.
No obstante, si bien nuestro Estado como protector de los Derechos
Fundamentales y garantes de los mismos, prevé en la Constitución Política
en el Artículo 1o.:
Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma
de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus
entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista,
fundada en el respeto de la Dignidad Humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia
del interés general. (Constitución Política, 1991)
En la Carta Magna se describen los fines esenciales del Estado que se
basan en el Principio de Dignidad Humana, y que implica una concepción
de protección de tal principio desde la concepción misma del ser humano,
hasta su culminación con la muerte de la persona que es titular de tales
Derechos Fundamentales.
Y asimismo, desarrollado en el Artículo 2º:
Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad,
promover la prosperidad general y garantizar la efectividad
de los principios, Derechos y deberes consagrados en la
Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones
que los afectan y en la vida económica, política, administrativa
y cultural de la Nación; defender la independencia nacional,
mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia
pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la
República están instituidas para proteger a todas las personas
88
La donación de órganos y la dignidad
residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y
demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento
de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
Garantizándose así la efectividad de los principios constitucionales,
para el cual, en este caso sería la Dignidad Humana como base fundante de
la protección del Estado.
Dicho de otra manera, si el Estado tiene la obligación de velar por la
protección del Derecho a la Dignidad Humana, asimismo, debería hacer
valer la protección de tener dignidad al momento de fallecer, puesto que es
el hecho culminante que se desprendería del Derecho a la Vida, así como
también, el Derecho a una Muerte Digna con todos los presupuestos legales.
Y es que:
Para hablar de muerte digna es necesario precisar que la
muerte, en sí, tiene un significado diferente en cada persona,
dependiendo de la edad, las tradiciones, la cultura, la religión,
entre otros; además, es una situación inevitable que cada
persona enfrentará tarde o temprano, independientemente
de su nivel socioeconómico, cultura, origen, educación, etc.
Por desgracia, cada día la aceptación de la muerte como parte
inherente de cada uno es menos frecuente. (Gempeler, 2015,
pág. 179).
En ese entendido, definir lo que se entiende por muerte digna no
es algo que acarrea propiamente términos médicos o científicos, sino que
además conlleva a determinar parámetros completamente diferentes por
conjuntos, como lo es al ámbito social y cultural, en donde existe un
contexto propio respeto a derechos, deberes, familiares, etc.
Es así que el hecho de morir tiene circunstancias más profundas,
donde es preciso establecer las mejores condiciones para cuando llega el
momento en que la persona fallece, bajo unos parámetros de dignos de
cuidado, en cuanto al respeto de la voluntad de la persona como un último
objetivo que esta pretendía.
En otras palabras, la Dignidad Humana es el derecho que tiene
cada ser humano por el hecho de ser persona se ser respetado y valorado
como un ser individual y social, según la Declaración Universal de los
89
Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
Derechos Humanos, así como de los dos Pactos de Naciones Unidas sobre
los Derechos Civiles y Políticos y los Derechos económicos, sociales y
culturales, los cuales reconocen que la dignidad es inherente al ser humano
y la base de los Derechos Fundamentales, por lo que se considera según el
órgano internacional que la Dignidad Humana puede llegar a fundamentar
la construcción de los derechos de la persona, para así llegar a convertirse
en un sujeto libre y que en sí mismo es el componente fundamental de una
sociedad.
Considerando, que los Estados se constituyen como garantes,
alude la noción de que la Dignidad Humana debe estar incorporada a los
ordenamientos jurídicos nacionales de los Estados, en consecuencia, de que
de no ser así se aplique el principio de complementariedad y subsidiariedad
a los Estados que incumplan sus fines esenciales, que a nuestro caso se
definiría en la protección del Derecho a la Dignidad Humana, y a su vez el
respeto a una muerte digna.
La problemática que existe actualmente con la normatividad de la
donación de órganos y de componentes anatómicos, se basa en el espectro
normativo que ofrece el legislador al momento de decidir si se quiere o no
donar los órganos de una persona fallecida en Colombia.
Inicialmente la nueva normatividad, la Ley 1805 del 2016, establece
que solo se puede aceptar la manifestación de no donar cuando la persona
en vida haya dejado constancia escrita ante notaria, a lo cual tiene el deber
de radicarlo en el Instituto Nacional de Salud (INS), o también está la
opción de manifestar su oposición durante el trámite de afiliación a una
EPS. Por lo tanto, la persona debe anticipar su manifestación de no donar
antes de fallecer, siendo solamente idónea la persona de quien se van a
extraer los órganos la adecuada para decidir.
Al respecto, anteriormente la legislación colombiana permitía que no
solo la persona pudiera decidir en cuanto si quería donar órganos o no al
momento de fallecer, sino también, los familiares de la persona, los cuales
eran el cónyuge no divorciado o separado de cuerpos, los hijos legítimos o
naturales, mayores de edad, los padres legítimos o naturales, los hermanos
legítimos o naturales, mayores de edad, los abuelos y nietos, los parientes
consanguíneos en línea colateral hasta el tercer grado, los parientes afines
hasta el segundo grado, los padres adoptantes y los hijos adoptivos que
90
La donación de órganos y la dignidad
ocupan el lugar que corresponde a los padres e hijos por naturaleza.
Asimismo, aquellas personas que, en ausencia de otras, tengan mayor
Derecho dentro del orden señalado, y manifiesten voluntad encontrada
según la Ley.
Si bien la actual normatividad favorece a las personas que requieran
de donación de órganos para efectos de salud, asimismo, destituye
derechos propios y ya establecidos que tenían los familiares con la anterior
normatividad, no solo en el aspecto socio cultural dentro de un margen
de creencias y comportamientos, sino además en aquello casos donde la
persona por motivos o razones externas no pudiera manifestar su decisión
de ser donante o no tal como lo dice la norma.
Por consecuente, la norma no establece un amplio margen en la
aplicabilidad de los fundamentos que en ella se expresan, puesto que
solamente aduce la obligación de aquella persona que toma la determinación
de no querer donar, y asimismo de no querer que se le aplique la presunción
legal de donación, para pronunciar su decisión según las características de
la Ley.
Sin embargo, el legislador no determino aquellos casos donde
la persona no puede manifestar su voluntad de querer o no donar, a
sabiendas de que puede morir por encontrarse en condiciones de estado de
inconsciencia, vegetativas o en coma, que en lo que se concibe, no podría
manifestar su voluntad al no encontrarse consciente, dejando un espacio
normativo sin atender, ya que puede ser preponderante para la vulneración
de los derechos de la persona que se encuentra en tales condiciones.
Para ello, lo que se pretende analizar es que dadas las condiciones
cuando la persona se encuentre bien sea en estado de inconsciencia,
vegetativas o en coma, los familiares pueden ser los sujetos idóneos para
adquirir tal decisión que la nueva normatividad exime de su capacidad para
acceder a la ablación de órganos y posteriormente su donación en aquellos
casos en los en que la persona no pueda manifestar su voluntad durante su
vida de la manera adecuada.
Desde el contexto internacional la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, enmarca que todo ser humano posee dignidad, sin
discriminación de ningún tipo, como se había mencionado en el capítulo
91
Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
anterior, constituyendo un valor inmutable e intocable, que no va a depender
de circunstancias concretas existenciales, ni subordinarse al juicio de nadie.
Si bien, la declaración manifiesta que “Toda persona tiene todos los
derechos y libertades proclamados en la Declaración, sin distinción alguna
de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición” (Declaración Universal de los Derechos Humanos, 1948).
Por lo tanto, asimismo concatenando con el concepto de estado
vegetativo de una persona, aquellas personas en estado vegetativo
permanente, son seres humanos vivos, y por tanto dignos y titulares de
todos los derechos proclamados en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos en virtud del carácter universal de los mismos, por tanto tiene
derecho a que se les garantice el goce y la protección de los bienes supremos
que son la vida y la Dignidad Humana, presupuestos para los restantes
derechos, y a que se les proteja de cualquier tipo de discriminación o de
cualquier acto que viole sus Derechos Fundamentales, en virtud de los
Artículos 7 y 8 de dicha declaración, los cuales establecen:
Artículo 7: Todos son iguales ante la Ley y tienen, sin distinción,
derecho a igual protección de la Ley. Todos tienen derecho a
igual protección contra toda discriminación que infrinja esta
Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.
Artículo 8: Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante
los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos Fundamentales reconocidos por
la Constitución o por la Ley.
Todo esto, en aplicación del bloque de constitucionalidad al cual
está sometido el Estado colombiano, como garante de todos los convenios,
pactos o tratados a los que se suscriba.
Entonces, para responder a la pregunta ¿se respeta el Derecho
universal a la Dignidad Humana de las personas que se encuentran en estado
vegetativo, que les impide manifestar su voluntad frente a la donación de
órganos y por lo tanto decide su familia? es necesario un recuento normativo
y jurisprudencial sobre la manifestación de voluntad por parte de los
familiares del paciente; por lo tanto es aquí donde se pretende evidenciar la
92
La donación de órganos y la dignidad
importancia moral y legal que tiene la donación de órganos en Colombia, y
su posición frente a la nueva normatividad vigente.
4.2 Planteamiento de la Problemática (Corte Constitucional)
Dentro de la problemática a seguir, a la pregunta ¿se respeta el Derecho
universal a la Dignidad Humana de las personas que se encuentran en
estado vegetativo, que les impide manifestar su voluntad frente a la
donación de órganos y por lo tanto decide su familia?, hace referencia al
contexto que se plantea de manera general en el presente texto, en cuanto
a la afectación de la nueva normatividad en la dignidad de decidir si donar
o no de una persona por parte de los familiares, acarrea otro escenario
jurídico en torno a los pronunciamientos de la Corte Constitucional.
¿Debería prevalecer la aplicación de la normatividad en la Ley
1805 del 2016 en la presunción legal de donación de órganos,
cuando no hay una voluntad manifiesta a donar por parte del
causante, o el respeto a la dignidad y Derecho a la salud de la
persona en estado vegetativo que no pudo manifestar la decisión
de no donar en pro de recibir una muerte digna, ejerciendo los
familiares la decisión?
Según el planteamiento de la Corte, el tema circunscrito que se
abarcaría es la vulneración del Principio de Dignidad Humana con la
aplicación de la nueva normatividad de donación de órganos en Colombia,
al no poder el paciente manifestar su voluntad por encontrarse en estado
vegetativo.
Dentro del cuestionamiento a resolver, los fundamentos normativos
que se tienen por obligación y de efectivo cumplimiento, como en este caso
es la Ley 1805 del 2016, aun cuando busca una disminución progresiva
al activar la presunción de donación para toda persona (ciudadano
colombiano) al no evidenciarse una manifestación de no querer ser donante
en vida, y asimismo, estableciendo el condicional principal de solo ser apta
la persona fallecida para decidir si quiere ser donante o no después de
su fallecimiento, desde una perspectiva garantista afecta el Principio de
Dignidad constitucional, violando la norma internacional, convirtiéndose
en anticonstitucional.
93
Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
Tal principio que se consagra en nuestra Constitución colombiana
como ya se había mencionado anteriormente, resulta ser el eje central del
cual la Corte Constitucional bajo sus pronunciamientos ha manifestado la
voluntad de dar por cumplido el objeto dentro de sus funciones, siendo
una de estas, velar por los preceptos que dicta la Constitución, que, en
nuestro caso, sería el Principio de Dignidad.
Dentro del contexto de esta línea jurisprudencial, nos enfocaremos
principalmente en dos paradigmas a los que la Corte se ha enfrentado
en el transcurrir de los años con la aplicación tanto de la normatividad
antigua respeto a donación de órganos en Colombia, así como la nueva
normatividad, basándonos principalmente a si hubo aplicación de la
protección al Principio de Dignidad desde un enfoque proteccionista de
Derechos Humanos, y, por otro lado, la férrea aplicación de la normatividad,
en tanto propende por una mayor actividad de donación de órganos y a su
vez desarrolla un contexto de vacío normativo, definiéndose la violación al
Principio de Dignidad Humana.
4.3 Línea Jurisprudencial
4.3.1 Punto Arquimédico
La sentencia T 721 de 2017 se ubica como el punto arquimédico de
este estudio jurisprudencial, de acuerdo a como se observara más adelante,
establece una serie de parámetros constitucionales respecto al espectro de
la conexidad, en que se hace especial énfasis en la muerte anticipada o
también llamada “eutanasia”, allí se trata como el conjunto de facultades
de una persona para ejercer su derecho a la autonomía, en el que puede
tener control del proceso de su muerte, imponiendo así límites a terceros
en cuanto a las decisiones de los cuidados de su salud.
En términos generales que serán desarrollados posteriormente, la
Sentencia analiza el Derecho Fundamental a la muerte digna con base en
la jurisprudencia constitucional, que básicamente establece que tiene un
carácter fundamental por la íntima relación con la vida, la Dignidad Humana
y la autonomía; de manera que, forzar a una persona a que prologue su
existencia, cuando no es su deseo y en cambio padece profundos sufrimientos,
equivale a un trato cruel e inhumano. No obstante, la falta de regulación
sobre este tema representa una barrera para su materialización, por lo que
94
La donación de órganos y la dignidad
la Corte refiere que no debe haber distinciones o condicionamientos por
razones de edad de los titulares de este derecho. Es en virtud de esto, y los
principios de igualdad y no discriminación, defensa del interés superior de
los niños, niñas y adolescentes, la efectividad y prioridad absoluta de sus
derechos, que titulares del Derecho a la Muerte Digna.
Sumado a esto, la Corte abarca el tema de la agencia oficiosa en
la acción de tutela, pues de conforme a los mandatos jurisprudenciales,
permite que las personas agencien derechos ajenos, y puede ser ejercida en
todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en
uno de sus Derechos Fundamentales, quien actuará por sí misma o a través
de representante. Así entones, la Sala refiere que es procedente agenciar
derechos ajenos cuando el titular no se encuentra en condiciones para
ejercer sus derechos y exigir la protección de los mismos.
4.3.2 Estudio de la Línea Jurisprudencial
Este tema, al igual que los anteriores abordados en esta investigación
ha sido poco analizado por la Corte Constitucional, lo que ha desencadenado
en que las líneas jurisprudenciales sean de poca extensión y tengan variación
gracias al desarrollo legislativo.
En ese entendido, la Sentencia que funge como punto arquimédico
es la T 721 de 2017, en la cual, la Corte analiza el caso de una paciente
que se encuentra en estado vegetativo permanente, con una enfermedad
degenerativa, permanente, irreversible y crónica desde sus dos años y
media, que le impedía manifestar su voluntad, vivir sin ayuda y disponer
de sus bienes. Esto lleva a la madre a solicitar por medio de derecho de
petición a la EPS que se adelanten los trámites para la eutanasia de su hija,
no obstante, no recibió respuesta alguna. Lo cual la llevo a instaurar la
acción de tutela como agente oficiosa de su hija solicitando el amparo del
derecho de su hija a morir dignamente.
Frente a esto, los jueces constitucionales de primera y segunda
instancia decidieron negar el amparo, sin embargo, al llegar a revisión a
la Corte, esta estudia toda la situación fáctica del tema, donde se establece
que ante el estado vegetativo de la hija de la accionante y su imposibilidad
de expresar su voluntad, puede operar el consentimiento sustituto de
los padres, lo que la lleva a concluir que existe una carencia actual del
95
Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
objeto por la muerte de la agenciada, pero aun así el deber de las EPS a dar
cumplimiento con las disposiciones normativas para permitir la muerte
digna de las personas.
En este mismo tenor, se encuentra la Sentencia T 057 de 2015, en
la cual la Corte revisa una acción de tutela interpuesta por un ciudadano,
que actúa como agente oficioso de su hija de 29 años de edad, la cual se
encuentra en estado vegetativo, la tutela es dirigida en contra de la EPS
Sanitas y Colsanitas medicina prepagada, porque las mismas se niegan a
practicarle el procedimiento de estimación espinal epidural cervical a la
agenciada, pese a que este fue ordenado por un médico especialista en
neurocirugía, que no se encuentra inscrito a la dicha EPS.
Para determinar si existe vulneración de los derechos de la paciente
que se encuentra en estado vegetativo, el Alto Tribunal analiza el tema del
estado vegetativo persistente por el que fue diagnosticada la agenciada,
para establecer que, de acuerdo a criterios científicos, en principio no hay
conciencia de sí mismo o del entorno, también presenta una incapacidad
para relacionarse con los demás, y no hay respuestas voluntarias ante
estímulos de carácter visual, auditivo o táctil.
Sumado a lo anterior:
no hay seguridad sobre la comprensión del lenguaje o la
expresión; la vigilia intermitente se manifiesta por la presencia
de los ciclos de sueño y vigilia; hipotalámico suficientemente
preservado y tallo cerebral con funciones autónomas para
permitir la supervivencia con la atención médica y de
enfermería; incontinencia del intestino y la vejiga; y reflejos
variables (pupilar, córnea, vestíbulo-ocular, y gag) y reflejos
espinales (Sentencia T 057 de 2015).
De ello la Sala discierne que, los pacientes que se encuentran en
estado vegetativo, generalmente, no son inmóviles, es decir, pueden mover
el tronco o las extremidades someramente. Y teniendo en cuenta que el
estado vegetativo persistente, tiene como principal causa los traumatismos
craneoencefálicos que pueden ser ocasionados en accidentes de tránsito,
trastornos cerebrovasculares, tumores cerebrales, encefalitis isquémico-
anóxicas y otros trastornos, es apenas lógico que las personas en este estado
no puedan manifestar su voluntad, lo que implica que requiere de personas
96
La donación de órganos y la dignidad
cercanas a él, por regla general, sus familiares, que sean legalmente capaces
para decidir sobre las condiciones del cuidado de su salud, y la extracción
o no de componentes anatómicos.
Con base en lo anterior, sumado a la gran valoración científica sobre
el asunto realizada en la Sentencia, la Corte decide revocar las sentencias
de primera y segunda instancia y en su lugar conceder el amparo a los
derechos constitucionales de la agenciada, y consecuentemente ordenar a
la EPS que autorice el trámite para llevar a cabo el tratamiento señalado.
Ascendiendo en esta línea jurisprudencial se tiene Resolución
1216 de 2015 del Ministerio de Salud y Protección Social que fija unos
presupuestos para la estructuración y funcionamiento de los Comités
Científico-Interdisciplinarios para el Derecho a Morir con Dignidad, allí se
deja claro en el Artículo 15 Inciso 3 que en el caso en que una persona se
encuentre en circunstancias que no le permitan manifestar su voluntad, se
puede dar el consentimiento sustituto, únicamente cuando la voluntad del
paciente fue manifestada con antelación y consagrada en un documento
de voluntad anticipada o testamento vital, para lo cual se requiere de
constancia escrita por parte de los familiares.
Por otro lado, está la Sentencia 233 de 2014 donde la Corte estudia
la constitucionalidad del proyecto de Ley:
Consuelo Devis Saavedra, mediante la cual se regulan los
servicios de cuidados paliativos para el manejo integral de
pacientes con enfermedades terminales, crónicas, degenerativas
e irreversibles en cualquier fase de la enfermedad de alto impacto
en la calidad de vida No. 138 de 2010 Senado, 290 de 2011
Cámara, por ser objetado por el Presidente de la República por
considerar que contraría la Constitución.
Entre las razones expuestas por el Gobierno, está la consideración
de que el proyecto de Ley en cuestión tuvo que ser tramitado como Ley
estatutaria, por tratar temas ligados al Derecho a la Vida y muerte digna
del enfermo terminal, frente a esto el Congreso refirió que el proyecto no
es una regulación a la eutanasia, porque si bien es cierto consagra temas
relacionados con el Derecho a la Vida y la Muerte Digna no lo hace de
manera integral, por lo que puede ser tramitado por Ley ordinaria.
97
Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
En virtud de esto, el Alto Tribunal hace un estudio del trámite
procedimental que tuvo el proyecto de Ley en el Congreso, determinando
que sí existió un vicio de carácter procedimental, que al haber tenido la
votación del informe sobre objeciones del Gobierno Nacional configuraba
un vicio subsanable, y al ser mayoría absoluta en la votación, el vicio fue
subsanado.
Bajo este entendido, la Corte inicia por analizar el concepto de los
cuidados paliativos desde la vista doctrinal y el desarrollo jurisprudencial,
encontrando que estos son para aquellas personas que por su condición
de salud ya no pueden beneficiarse de los tratamientos curativos. Esto
incluye asistencia profesional médica, psicológica y espiritual tanto a los
enfermos terminales como a sus familiares o personas cercanas, lo anterior,
para procurar la tranquilidad y la comodidad del paciente, garantizando su
Dignidad Humana.
Por ello, en el caso en concreto donde el proyecto de Ley establece
que se entenderá que la muerte de una persona se presenta cuando existe la
muerte cerebral, por su condición de irreversible, esto es, debido a la falta de
actividad eléctrica en el encéfalo, donde se mantienen las funciones vitales
de forma artificial. Esto se diferencia de los estados de coma reversible,
verbigracia los estados vegetativos, donde aún existen manifestaciones de
actividad encefálica.
Razón por la cual, en el Artículo 4 del proyecto de Ley relativo al deber
médico de mantener los órganos en funcionamiento cuando exista muerte
cerebral, salvo que el paciente sea donador de componentes anatómicos, la
Corte no encuentra aspectos profundos respecto al Derecho a la Vida que
deban adelantarse por Ley estatutaria. En su lugar indica que, la disposición
de la donación de órganos se hace de acuerdo con la Ley 2493 de 2004, en
la cual se indica que para disponer de los componentes anatómicos post
mortem requiere de la muerte encefálica del donante y del consentimiento
previo del mismo o en su defecto, el de los familiares legalmente capaces.
De modo que, frente al estado vegetativo y su carácter de irreversible,
se podrá esperar a que el paciente se recupere y sea capaz de tomar una
decisión referente a la donación de órganos, de no ser así, la familia tomará
la decisión de la donación de órganos cuando la persona fallezca. Entre
98
La donación de órganos y la dignidad
tanto, los familiares pueden manifestar su voluntad en lo concerniente a los
cuidados médicos del paciente.
Respecto al tema tratado por la Sala de los Derechos del paciente
terminal y el documento de voluntad anticipada, entendido como la
expresión de la voluntad de un paciente que decide no ser objeto de
tratamientos inútiles desde el punto de vista médico mientras llega su
muerte, y que en su lugar, si implican dolores o algún tipo de sufrimientos,
de manera que, al tomar esta decisión los pacientes no están renunciando a
curarse, por lo tanto, no es sinónimo a un instrumento eutanásico.
Por todo lo anterior, la Corte decide declarar infundadas las objeciones
gubernamentales y en su lugar, declara la exequibilidad del proyecto de Ley
por los cargos estudiados.
Anterior a este fallo de la Corte, existe la disposición contenida en la
Resolución 13437 de 1991 Artículo 5 Numeral 2, que establece que todo
paciente tiene Derecho sin restricciones originadas por la raza, sexo, edad,
idioma, religión, origen social, posición económica o condición social,
a disfrutar de una información completa y clara por parte del médico,
adecuada a sus condiciones psicológicas y culturales, sobre la enfermedad
que padece, y de sus procedimientos y tratamientos, el pronóstico y riesgos
de los mismos. Asimismo, establece el referido Artículo que la titularidad
de este Derecho recae sobre los familiares o representantes de los pacientes,
cuando estos se encuentren inconscientes o sean menores de edad, dejando
siempre constancia escrita de su decisión.
Finalmente, se tiene la Ley 23 de 1981 que establece algunas
disposiciones sobre la ética médica, de manera específica, el Artículo 14
consagra que el médico no podrá intervenir quirúrgicamente a personas
que no sean mayores de edad, o que se encuentren inconscientes o
incapaces mentales sin medie previamente la autorización de sus familiares
o representantes legales, salvo que exista una situación con tal urgencia que
sea necesaria la intervención inmediata.
4.3.3 Sentencia Hito
Así las cosas, se pudo hallar en la presente línea que la Sentencia Hito
es la T 721 de 2017, en la cual la Corte estudia una acción de tutela donde
la accionante actúa en representación de su hija diagnosticada con epilepsia
99
Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
desde que tenía dos años y medio de edad. Como un intento de curarla de
este padecimiento, fue intervenida quirúrgicamente, no obstante, posterior
a esta intervención la menor quedó con una discapacidad mental absoluta
que la inhabilitaba para decidir, subsistir sin asistencia, administrar y
disponer de sus bienes.
En esta situación, transcurrieron alrededor de 8 años más sin mejoría
alguna en la salud de la menor, razón por la cual los padres decidieron
iniciar un proceso de interdicción para la menor, en el cual se declaró la
interdicción por discapacidad absoluta de la menor, y se designó a su madre
como curadora principal y al padre como suplente.
Ahora bien, los padecimientos degenerativos de la agenciada le han
impedido tener una vida digna y a su familia, y más cuando la menor
quedo en estado vegetativo, pues esto llevó a la accionante a solicitar en la
EPS por medio de un Derecho de petición que se adelantaran los trámites
correspondientes para realizar la eutanasia de su hija, no obstante esta
entidad no emitió respuesta alguna.
De modo que, la accionante decide interponer la acción de tutela
contra la EPS para que se adelanten los trámites requeridos para realizar la
eutanasia de su hija, lo que llevó a que el juez constitucional de primera
instancia amparara el Derecho Fundamental a la muerte digna de la menor,
y ordenó a EPS a adelantar todos los trámites correspondientes para este
procedimiento.
Sin embargo, esta Sentencia fue impugnada por la parte accionada,
y el juez constitucional de segunda instancia revocó la decisión, porque
de acuerdo con el Comité Científico Interdisciplinario la enfermedad de
la paciente no está calificada como terminal, y por lo tanto, no se enmarca
en los presupuestos jurisprudenciales, ni en lo contenido en la Resolución
1216 de 2015 para iniciar el procedimiento de la eutanasia. Asimismo,
manifiesta que no existe certeza del grado de complejidad de la enfermedad
que padece la agenciada, ni la manifestación de la voluntad anticipada de la
misma de querer morir, ni la madre de la menor ha tramitado el suministro
de cuidados paliativos para su hija.
Con este escenario, la Corte plantea como problema jurídico a resolver
el determinar si ¿la Empresa Prestadora de Salud vulneró el Derecho a morir
dignamente y el de petición, a través del cual pretendía que se iniciaran los
100
La donación de órganos y la dignidad
trámites de la eutanasia de la menor? En ese orden de ideas el Alto Tribunal
analiza como cuestiones premilitares los requisitos para admisibilidad de
la acción de tutela de acuerdo con la jurisprudencia, para pasar a estudiar
el tema del Derecho de petición como Derecho y mecanismo para hacer
efectivo el catálogo de Derechos.
Posterior a esto, la Sala trata el tema del Derecho Fundamental a
la muerte digna en Colombia, el cual cuenta con múltiples dimensiones,
dentro de las cuales están el conjunto de facultades que hacen posible que
una persona ejerza su autonomía y tenga control del proceso de su muerte,
y a su vez impone a terceros limites en lo relacionado con las decisiones del
cuidado de su salud.
Es así como para la Corte, el Derecho a la Muerte digna es fundamental
por su conexión con la vida, la Dignidad Humana y la autonomía, pues
resulta un trato cruel e inhumano obligar a una persona a prolongar su
vida cuando no lo quiere y en cambio sufre de graves enfermedades que
le producen intensos dolores, teniendo en cuenta que no hay distinciones
o condicionamientos por la edad, se requiere de la manifestación de su
consentimiento libre, informado e inequívoco, que puede ser también
consentimiento sustituto en el caso de los menores.
De tal suerte, cuando las personas se encuentran en estado vegetativo,
y per se en imposibilidad fáctica de manifestar su voluntad, puede entrar a
operar la figura del consentimiento sustituto, que como su nombre lo indica,
la familia es quien puede sustituir el consentimiento del que se encuentra
en estado vegetativo, teniendo en cuenta lo contenido en la Resolución
1216 de 1015 Artículo 15, esto es, que la voluntad del paciente haya sido
manifestada y consagrada en un documento de voluntad anticipada o
testamento vital y exigiéndose además, que los familiares dejen constancia
escrita de tal voluntad.
Respecto a este último aspecto, la Corte ha estimado que tales
requisitos para que se configure el consentimiento sustituto evita que en
la práctica se pueda presentar, lo que lleva al Alto Tribunal a revocar la
sentencia de segunda instancia que había negado el amparo del Derecho a
morir dignamente de la menor, para en su lugar la carencia actual de objeto
de la acción de tutela por la muerte de la menor, y ordenar al Ministerio de
101
Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
Salud y Protección Social a adecuar las disposiciones del consentimiento
sustituto.
4.3.4 Identificación de los Puntos Nodales de la Línea Jurisprudencial
¿Se respeta el derecho universal a la Dignidad Humana de las personas
que se encuentran en estado vegetativo, que les impide manifestar su
voluntad frente a la donación de órganos y por lo tanto decide su familia?
Sobre la base del
respeto por la
Dignidad Humana,
el Libre Desarrollo
de la Personalidad y
el Derecho a la salud
de la persona que
se encuentra en un
estado de salud que
le impide manifestar
su voluntad, la
manifestación de
la misma no puede
recaer en nadie más.
Sobre la base de la
Dignidad Humana,
la Libertad de
Conciencia y a la
Libertad de Cultos
debe la familia
decidir por la persona
que se encuentra
en una condición
de salud que le
impide manifestar su
voluntad.
T 721 de 2017
M.P. Lizarazo
Resolución 1216/15
T 057 de 2015
M.P. Sachica
C 233 de 2014
M.P. Vargas
Resolución 13437/91
Art. 1 #2
Ley 23 de 1981
Art. 14
103
Capítulo 5
La donación de órganos y la
igualdad de trato de extranjeros
5.1 Consideraciones Preliminares
5.1.1 Reglas sobre la Legitimación de Derechos de los Extranjeros
Según la Sentencia T-728 de 2016 la Corte Constitucional de
Colombia indicó que, en el caso de los extranjeros residentes en Colombia,
tienen el mismo derecho que un nacional a recibir un mínimo de atención
en aquellos casos donde se evidencia una situación de necesidad y urgencia.
Ello con el fin de que sus Derechos Fundamentales se garanticen al tenor
del mandato constitucional y de la normatividad internacional.
Por lo tanto los extranjeros que residan en Colombia o que estén
de paso por nuestro país tendrán el derecho a acceder no solo a nuestro
sistema de salud sino que también accederán al sistema de seguridad social,
a lo largo del tiempo nuestro país se ha caracterizado por ser un Estado
que brinda un servicio de primera a los extranjeros que se encuentren en
el territorio nacional, cabe aclarar que una de las principales razones por la
que los extranjeros nos visitan gracias a todos los servicios de salud, desde
atención médica particular hasta tratamientos, cirugías o trasplantes.
Según la Sentencia T-314 de 2010 indica la Corte Constitucional de
Colombia que las reglas que se han desarrollado mediante jurisprudencia
sobre la legitimación por activa respecto a la solicitud realizada por los
extranjeros, pueden directamente contar con el amparo constitucional de
104
La donación de órganos y la igualdad de trato de extranjeros
sus Derechos Fundamentales por medio de la acción de tutela. Por otra
parte, sobre la agencia indicó el alto Tribunal que es procedente si
(i) el agente manifiesta o por lo menos se infiere de la tutela que
actúa en tal calidad; (ii) el titular del Derecho es una persona
en situación de vulnerabilidad, que por sus condiciones físicas
o mentales no pueda ejercer la acción directamente y (iii) el
agenciado ha manifestado su voluntad de solicitar el amparo
constitucional.
Esta jurisprudencia nos reitera la clase de protección que tienen los
extranjeros en nuestro país, ya que autoriza a los extranjeros que residen
en el territorio nacional a proteger sus derechos a través de la acción de
tutela, cabe aclarar que la acción de tutela para los extranjeros solo procede
cuando estos cumplen con unos parámetros específicos de la Ley como lo
es el trámite de migración, bastantes jurisprudencias nacionales reiteran
que el Derecho a la salud es para todas las personas del territorio nacional
sin distinción alguna, por este motivo todos y cada uno de los residentes
en el país pueden presentar una acción de tutela para proteger su Derecho
Fundamental a la salud cuando este haya sido amenazado o violado.
5.1.2 Tratamiento Jurisprudencial sobre la Igualdad de Trato de los
Extranjeros respecto al Derecho a la Salud
A continuación, enunciaremos el parámetro específico para que los
extranjeros residentes en Colombia tengan acceso al sistema general de
salud son:
Todos los ciudadanos extranjeros tienen la obligación de tener un
documento de identidad válido para afiliarse al Sistema de Seguridad Social
en Salud. En este sentido, el ordenamiento jurídico colombiano establece
que si se trata de un extranjero con permanencia irregular en el país un
documento de identificación válido no es el pasaporte, pues el ciudadano
debe regular su situación en el territorio nacional mediante el salvoconducto
de permanencia, el cual sí funge como documento válido para la afiliación.
Según la sentencia T-421/17 de la Corte Constitucional de Colombia
la nacionalidad en nuestro país es un Derecho Fundamental reconocido en
el Artículo 96 de la Constitución Política, así lo ha reiterado el Alto Tribunal
en diferentes pronunciamientos. Por ejemplo, en las sentencias C-893 de
105
Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
2009, C-622 de 2013 y C-451 de 2015 se recordó que la nacionalidad es la
relación legal o político-jurídico entre el Estado y el individuo, y como tal
es un Derecho Fundamental, por lo que implica: “i) el Derecho a adquirir
una nacionalidad; ii) el Derecho a no ser privado de ella; y iii) el Derecho
a cambiarla”.
Así las cosas, la Sentencia SU-696 de 2015 concluyó que “el hecho de
ser reconocido como nacional permite, además, que el individuo adquiera
y ejerza los derechos y responsabilidades inherentes a la pertenencia a
una comunidad política”. Todo esto confirma la importancia que tiene el
Estado colombiano con sus nacionales, sa los cuales se les deben garantizar
todos los derechos inherentes y estipulados en la Constitución, para que
estas personas domiciliadas en el territorio nacional logren el goce de sus
derechos.
En este sentido, la Corte ha reiterado en diferentes pronunciamientos
las reglas jurisprudenciales que fijan que los extranjeros:
(i) deben ser tratados en condiciones de igualdad respecto de
los nacionales colombianos; (ii) tienen la obligación de cumplir
la Constitución Política y las Leyes establecidas para todos
los residentes en Colombia; (iii) tienen Derecho a recibir un
mínimo de atención por parte del Estado en casos de urgencia
con el fin de atender sus necesidades básicas, especialmente las
relacionadas con asuntos de salud” (T- 314 de 2016). Por lo cual
se ve reflejado en el primer Artículo de nuestro primer Artículo
de la Constitución en el que se menciona que “Colombia es un
Estado Social de Derecho, organizado en forma de República
unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades
territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en
el respeto de la Dignidad Humana, en el trabajo y la solidaridad
de las personas que la integran y en la prevalencia del interés
general (Constitución Política de Colombia, Artículo 1).
El Ministerio de relaciones exteriores expresó que para la situación que
vive Colombia con lo referente a los extranjeros del vecino país es necesario
poner en funcionamiento la Comisión Intersectorial de Migración, que tiene
como fin atender las necesidades de la población venezolana en Colombia,
esta Comisión funciona por intermedio de 5 mesas de trabajo, una de ellas
106
La donación de órganos y la igualdad de trato de extranjeros
es la “Mesa de Trabajo sobre capacidad para atender población venezolana.
Conformada por el Ministerio de Educación, Ministerio de Salud, DNP,
Ministerio de Hacienda, ICETEX y Coordinada (sic) desde el Ministerio
de Relaciones Exteriores (Colombia Nos Une)” (Corte Constitucional,
Sentencia T 421 de 2017).
Paralelamente, la Corte Constitucional en Sentencia C 834 de 2007
establece que la seguridad social en Colombia tiene una doble connotación:
por un lado, es un Derecho Fundamental por conexidad, con los Derechos
a la salud, a la vida digna, a la integridad física y moral, entre otros. Por
otra parte, es un servicio público, obligatorio, que puede ser prestado por
entidades públicas, que se encuentran bajo control y vigilancia del Estado.
Además de que está sujeto a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad.
En este misma Sentencia, se señala que el ordenamiento jurídico
colombiano los extranjeros cuentan con los mismos derechos de seguridad
social que los ciudadanos colombianos, siempre que cumplan con los
requisitos para la afiliación al Sistema General de Seguridad Social.
5.1.3 Tratamiento Normativo sobre la Igualdad de Trato de los
Extranjeros respecto al Derecho a la Salud
Los derechos de los extranjeros en Colombia se encuentran
consagrados en la Constitución Política, los tratados internacionales
ratificados por Colombia sobre Derechos Humanos y en la legislación
interna. Así lo podemos ver en el Artículo 4 constitucional que menciona la
obligación tanto de nacionales como de extranjeros de respetar y obedecer
el ordenamiento jurídico y la autoridad; también el Artículo 40 de la Carta
Política que le asigna al legislador la tarea de regular la nacionalidad por
nacimiento y por adopción; y el Artículo 96 que define a los colombianos
por adopción como aquellos extranjeros que adquieren la nacionalidad
colombiana tras cumplir con una serie de requisitos.
De igual modo, la Constitución prevé en su Artículo 13 el Derecho
de igualdad que tiene los extranjeros frente a los nacionales; en el mismo
tenor, el Artículo 36 contiene el Derecho de los extranjeros al asilo político;
el Artículo 48 garantiza a el Derecho irrenunciable de todos los ciudadanos
a la Seguridad Social; y, el Artículo 49 establece que la atención básica
gratuita y obligatoria se garantizar a todos los habitantes.
107
Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
Por otra parte, entre los tratados internacionales ratificados por
Colombia, está la Convención Americana sobre Derechos Humanos que
contiene en su Artículo 1 la obligación de todos los Estados Partes a respetar
los Derechos y libertados consagrados allí y a garantizar el pleno ejercicio
de los mismos a todos los ciudadanos que se encuentren en su territorio y
estén sujetos a su jurisdicción, sin hacer ninguna clase de distinción.
En el mismo sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos igualmente ratificado por Colombia, en su Artículo 2.1 establece
el compromiso de los Estados Partes a respetar y garantizar los Derechos
reconocidos en este articulado a todos los ciudadanos que se encuentren en
su territorio y estén bajo su jurisdicción.
Asimismo, el Protocolo de San Salvador relativo a los Derechos
económicos, sociales y culturales que fue declarado exequible por la Corte
Constitucional en la Sentencia C- 251 de 1997 define el Derecho de la
Seguridad Social de esta manera:
1. Toda persona tiene Derecho a la Seguridad Social que la
proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad
que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios
para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del
beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas
a sus dependientes. 2. Cuando se trate de personas que se
encuentran trabajando, el Derecho a la Seguridad Social cubrirá
al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos
de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando
se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y
después del parto (Protocolo San Salvador).
Paralelamente, la Convención de Derechos del Niño, en su Artículo
2 establece que los Estados Partes tienen la obligación de respetar los
Derechos de los niños consagrados en este tratado, a todos aquellos que
estén bajo su jurisdicción, sin hacer distinción alguna.
De manera particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en su opinión consultiva núm. 18 del 17 de septiembre de 2003, sobre “la
condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados”, consideró
que esta calidad migratoria no puede ser una excusa de los Estados para
desconocer los Derechos Humanos de los ciudadanos extranjeros, pues
108
La donación de órganos y la igualdad de trato de extranjeros
estos deben ser reconocidos y garantizados sin importar su condición en
el país.
Por último, la Convención Internacional sobre la Protección de los
Derechos de todos los Trabajadores Migratorios, aprobada por Colombia en
la Ley 146 de 1994 y declarada exequible en la Sentencia C-106 de 1995
de la Corte Constitucional, consagra dos disposiciones de gran importancia
sobre la seguridad social de los trabajadores extranjeros:
Artículo 27: 1. Los trabajadores migratorios y sus familiares
gozarán en el Estado de empleo, con respecto a la seguridad
social, del mismo trato que los nacionales en la medida en
que cumplan los requisitos previstos en la legislación aplicable
de ese Estado o en los tratados bilaterales y multilaterales
aplicables. Las autoridades competentes del Estado de origen
y del Estado de empleo podrán tomar en cualquier momento
las disposiciones necesarias para determinar las modalidades
de aplicación de esta norma. Artículo 28: Los trabajadores
migratorios y sus familiares tendrán Derecho a recibir cualquier
tipo de atención médica urgente que resulte necesaria para
preservar su vida o para evitar daños irreparables a su salud
en condiciones de igualdad de trato con los nacionales del
Estado de que se trate. Esa atención médica de urgencia no
podrá negarse por motivos de irregularidad en lo que respecta
a la permanencia o al empleo (Convención Internacional
sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores
Migratorios).
5.1.4 Tratamiento Normativo en Ámbito Internacional
El Estado colombiano hace parte del Código Iberoamericano de
Seguridad Social (1995), que fue aprobado por la Ley 516 de 1999 y
declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-125 de
2000, allí se consagra a la seguridad social como un Derecho inalienable
del ser humano.
Asimismo, está el tratado bilateral “Acuerdo sobre seguridad social
con Uruguay” suscrito por Colombia y aprobado por medio de la Ley
826 de 2003 y declarado exequible por la Corte Constitucional en la
109
Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
Sentencia C-279 de 2004, donde se consideró que independientemente
del trabajador se reconoce el trato igualatorio respecto a la seguridad social
en materia pensional por parte del Estado receptor, con base en el Artículo
13 constitucional.
En esta misma Sentencia, la Corte menciona como instrumentos
internacionales que contienen disposiciones relativas a la seguridad social
de los ciudadanos extranjeros, los siguientes:
a. Protocolo sustitutorio del Convenio Simón Rodríguez de
1991. b. Convenio Iberoamericano de Seguridad Social de Quito
(OISS), Ecuador, 1978 -el cual fue ratificado por Colombia el
23 de noviembre de 1981 y pretende ser desarrollado por el
Acuerdo en estudio, según sus considerandos. c. Declaración
Iberoamericana de Seguridad Social de Buenos Aires, de 1972.
No obstante, hay una gran cantidad de disposiciones constitucionales
e internacionales que consagran temas de seguridad social como Derecho
Fundamental que no pueden desconocer los Estados por cuestiones
de origen nacional. Asimismo, los Estados deben respetar el principio
de progresividad y el principio pro homine, entendido como aplicar la
interpretación más favorable sobre la materia.
5.1.5 El Trasplante de Órganos de Extranjeros en Territorio
Colombiano
El Instituto Nacional de Salud (INS) en la Sentencia T-728 de 2016
de la Corte Constitucional le refirió al Alto Tribunal que desde la entrada
en vigencia de la Ley 1805 de 2016, la prestación del servicio de trasplante
de órganos para extranjeros no residentes en el territorio nacional está
prohibido, excepto cuando el receptor es el cónyuge o compañero
permanente con no menos de dos años de celebrado el matrimonio o de
convivencia, familiar hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de
afinidad o primero civil del donante.
Esta entidad también le manifestó a la Corte que pese a esta
prohibición cuando hay disponibilidad de un órgano y un ciudadano
colombiano o extranjero residente no es compatible, el Ministerio de Salud
puede autorizar el procedimiento de trasplante a extranjeros no residentes
110
La donación de órganos y la igualdad de trato de extranjeros
de manera transitorio, siempre que se demuestre que los componentes
anatómicos disponibles logran cubrir la demanda interna.
Sin embargo, el tema de trasplante de órganos a extranjeros involucra
dos normas constitucionales, por un lado se encuentra el Artículo 13
referente a la igualdad de todas las personas ante la Ley sin importar su
sexo, raza, origen nacional o familiar, etc.; y, por otro, está el Artículo 100,
que estipula que los extranjeros gozan de los mismos Derechos civiles con
que cuentan los colombianos, sin embargo, por motivos de orden público,
se pueden establecer condiciones especiales o no permitir el ejercicio de
ciertos derechos civiles a los extranjeros.
Frente a estas normas, la Corte Constitucional en numerosas ocasiones
ha planteado la armonización de las dos disposiciones, definiendo que,
como bien es cierto el Estado tiene la obligación de garantizar la igualdad
de trato a todas las personas que se encuentren en el territorio nacional o
que estén bajo su jurisdicción, sin embargo, esto no significa que cuando se
trate de ciudadanos extranjeros no se pueden hacer ciertas diferencias en el
ejercicio de algunos derechos, pues se puede plantear un trato diferenciado
cuando medie un motivo razonable (Sentencia T 728 de 2016).
La Corte se pronunció al respecto en Sentencia C 768 de 1998,
cuando tuvo que estudiar la constitucionalidad parcial del Artículo 50 de
la Ley 418 de 1997, y dispuso que si bien el Artículo 13 constitucional
establece que entre los criterios sospechosos está el de origen nacional,
paralelamente, el Artículo 100 permite la limitación de algunos Derechos
y garantías a los extranjeros, cuando medien motivos de orden público.
Esto fue reiterado por la Corte Constitucional en las Sentencias T-321 de
2005, C-834 de 2007, T-338 de 2015 y T-314 de 2016, donde se dejó la
salvedad que el Estado está autorizado para limitar ciertos Derechos de los
extranjeros, siempre que no se vean afectados los Derechos Fundamentales y
exigiendo a estos ciudadanos el cumplimiento de los deberes y obligaciones
del Estado colombiano.
Teniendo en cuenta esto, en lo que respecta al Derecho Fundamental
a la salud, consagrado en los Artículos 48 y 49 de la Carta Política, se
tiene que es un servicio de salud obligatorio y el Estado es el encargado de
111
Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
garantizar a todas las personas el acceso a este, fundado en los principios de
la solidaridad, eficacia y universalidad. Este servicio fue reglamentado por
la Ley 100 de 1993, en la cual se dispuso que podría ser prestado a través
de dos regímenes: (i) régimen subsidiado, para aquellas personas que no
tienen capacidad de pago suficiente para cotizar al sistema; y (i) régimen
contributivo, para las personas que tienen ingresos bien sea por motivo de
trabajo o pensión.
En el mismo sentido, la Ley 1438 de 2011 fue expedida con el fin
de garantizar a todos los ciudadanos que se encuentran en el territorio
nacional el acceso a la seguridad social en materia de salud, incluyendo a
quienes no se encuentran afiliados al sistema, por medio de las entidades
territoriales.
5.2 Planteamiento de la Problemática
Hoy en día con el problema que afrontamos con los extranjeros: la
alta demanda de personas que llegan al país, buscando mejores alternativas
para sus tratamientos o procedimientos de salud, por lo tanto, Colombia
en un acto de solidaridad tiene dos planes específicos para ayudar a las
personas del vecino país; el primero de ellos es la vinculación de dichos
extranjeros en el sistema de SISBEN, en el cual se puede encontrar gran
parte de la población colombiana que no puede acceder a un plan de
salud, esto solo demuestra que el Estado, si bien actúa solidariamente, no
se ha planteado el gran problema que trae consigo esto y es el colapso del
SISBEN, ya que si el sistema no atiende a todos los nacionales por falta de
personal, instrumentos o cobertura, ahora con la llegada de los extranjeros
la atención médica será más reñida.
Nuestro sistema de salud no es el mejor del mundo ni tiene la mejor
cobertura pero es a causa del pobre manejo y falta de atención por parte
del estado que se ve reflejado en inconformidades que han tenido miles
de colombianos a lo largo de los últimos años, ellos han hecho hasta lo
imposible para recibir un poco de atención médica que es primordial para
cualquier nacional, por lo tanto no hay Derecho para los colombianos
que sin poder ayudar o mejorar el sistema de salud para los nacionales; el
estado ya esté implementando dicho sistema para los extranjeros residentes
en nuestro país.
112
La donación de órganos y la igualdad de trato de extranjeros
5.3 Línea Jurisprudencial sobre la Igualdad en el Acceso al Sistema de
Salud de Extranjeros
5.3.1 Punto Arquimédico
Se encuentra como punto arquimédico la Sentencia T 210 de 2018,
donde la Corte analiza dos casos con situaciones fácticas semejantes, el
primero se trata de una ciudadana venezolana, madre cabeza de familia,
que fue diagnosticada con cáncer de cuello uterino en su país, y que
ingresó de manera irregular a Colombia en busca de atención médica, esto
es, servicios de quimioterapia, medicamentos y tratamientos, no obstante,
la entidad prestadora de salud le negó la autorización de dichos servicios,
lo que llevó a que esta ciudadana promoviera una acción de tutela contra el
Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander –IDS en adelante–
por considerar vulnerados sus Derechos a la salud y la vida digna.
El segundo caso, se trata de un ciudadano venezolano que actuando
como agente oficioso de su hijo menor de edad, que padece de hernias
inguinal y umbilical, promueve una acción de tutela contra la Clínica
Puente Barco Los Leones, Imsalud, el HUEM y el IDS por considerar
vulnerados los Derechos a la Salud y la Vida Digna de su hijo, en tanto,
le fue negado la autorización de la valoración por cirugía pediátrica, a lo
que las entidades accionadas respondieron que se le brindó la atención de
urgencias al menor, pero que las hernias no representan una urgencia vital
que exigen atención médica inmediata.
En ambos casos, se les concedió el amparo en primera instancia
pero al llegar a segunda instancia estas decisiones fueron revocadas, por lo
que la Corte tiene como problemas jurídicos, determinar si ¿las entidades
accionadas vulneraron los Derechos a la igualdad, a la salud, a la vida y a
la integridad física de los accionantes al negarse a autorizar y prestar los
servicios médicos solicitados?, y en caso afirmativo, ¿la normatividad que
regula el estatus migratorio y el acceso al Sistema de Seguridad Social en
Salud de los migrantes irregulares vulnera el Derecho a la Igualdad de estas
personas?
Por ello, la Sala refiere que la garantía de los Derechos Fundamentales
no depende de la condición personal del individuo, sino de su condición
de ser humano, es con base en esto que la normatividad colombiana
referente a la prestación de servicios de salud consagra que la atención
113
Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
inicial de urgencias es obligatoria en cualquier IPS del país para todas las
personas. En cuanto a la afiliación de los extranjeros al Sistema General de
Seguridad Social en Salud se exige de la presentación de un documento
de identificación válido, lo que quiere decir que, cuando un extranjero
se encuentra con permanencia irregular en el territorio colombiano, tiene
la obligación de regularizar su situación migratoria para obtener este
documento que le permita su afiliación.
Por lo anterior, la Corte reitera que los migrantes con permanencia
irregular en el país tienen Derecho a recibir atención de urgencias cuando
sea requerido, hasta tanto se logren afiliar al Sistema de Seguridad Social
en Salud a cargo del Departamento, y en subsidio a la Nación, sin que esto
signifique una ampliación del alcance del Derecho a la salud de la que ha
planteado el Gobierno Nacional. Aclarando que, para aquellos ciudadanos
que no han regularizado su estatus migratorio el Sistema de Seguridad Social
en Salud no está previsto una cobertura más allá de la atención de urgencias
y de las acciones colectivas de salud con enfoque de salud pública.
Conforme a este análisis, el Alto Tribunal resuelve revocar las
sentencias de primera y segunda instancia que negaron el amparo y en su
lugar decide, amparar los Derechos de la ciudadana venezolana que padece
cáncer, para esto, exige a la entidad accionada que se autoricen los ciclos
concomitantes de radioterapia y quimioterapia que le fueron ordenados por
el médico tratante. Y en lo que respecta al segundo caso, la Corte decide
amparar los Derechos del menor y ordenar a la entidad demandada que
autorice la cirugía que le fue ordenada al niño por el médico especialista.
Estos costos de atención médica se dispusieron a cargo del Departamento
demandado y de ser necesario, en complemento a cargo del Estado.
5.3.2 Estudio de la Línea Jurisprudencial
El acceso al sistema de salud para los extranjeros que se encuentran en
el territorio colombiano, se ha convertido en un punto de gran controversia,
teniendo en cuenta que la mayoría de las veces, los nacionales que hacen
uso del sistema, alegan que estos ocupan el lugar y gastan suministros de
medicamentos y material médico que podrían ser destinados a personas
nacionales, por esto, nace el interrogante de si los extranjeros tienen
igualdad de condiciones con relación a los nacionales al acceso del sistema
de salud, para dar desarrollo a este interrogante se debe seguir el lineamiento
114
La donación de órganos y la igualdad de trato de extranjeros
al Derecho Fundamental a la salud y la Dignidad Humana, por lo cual se
debe establecer si la desigualdad que se genera para este caso en específico,
es constitucionalmente permitido.
La línea jurisprudencial del acceso de los extranjeros al sistema de
salud en Colombia ha sido analizada por la Corte Constitucional a partir de
diferentes puntos, y el pronunciamiento más reciente referente al tema se
halla en la Sentencia T 280 de 2018, que como se mencionó anteriormente
se ocupa de dos casos de ciudadanos venezolanos que tras la grave crisis
que afronta su país, ingresaron a Colombia de forma irregular en busca de
atención médica.
Si bien, se les brindó la atención de urgencias, los ciudadanos
extranjeros interpusieron una acción de tutela para que se les amparara el
Derecho a la salud y se les ordenara a los Centros de Salud la autorización de
todos los servicios de salud que requerían, no obstante, ambas Sentencias
fueron concedidas en primera instancia, pero revocadas en segunda
instancia, lo que llevó a que la Corte en revisión analizara la decisión
tomada por los jueces constitucionales.
Así las cosas, la Corte logró determinar que de acuerdo con los
establecido por la Constitución y el Bloque de Constitucionalidad, es deber
del Estado brindar una atención de urgencias a todas las personas sin hacer
distinción por razones de su raza, sexo, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosófica; y sobre todo ahora con la crisis
humanitaria que está obligando a un gran número de personas de origen
venezolano a trasladarse a Colombia en busca de atención médica. Empero,
es necesario que para tener acceso a la completa atención de salud, todas
las personas se afilien al Sistema General de Salud.
Siguiendo con esta línea, se tiene la Sentencia T 705 de 2017, donde
la Corte Constitucional analiza el caso de una ciudadana venezolana que en
representación de su hijo menor interpone una acción de tutela contra el
Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, y por vinculación
contra el Hospital Universitario Erasmo Meoz, por considerar vulnerados
los Derechos Fundamentales a la vida, a la salud y de los niños, en razón
a que, su hijo de nacionalidad venezolana y con permanencia irregular
en el país, padece de linfoma de Hodgkin y al llegar a Colombia en busca
de atención médica solicitaron al centro de salud que se le practicara
115
Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
una tomografía de cuello, tórax y abdomen con el fin de determinar el
tratamiento que debía seguir.
No obstante, en el hospital demandado se le brindó la atención de
urgencias y se determinó que el menor tenía una recaída de su patología,
lo que provocó su hospitalización desde donde se le realizaron estudios
de extensión y manejo especializado, y se estableció tras la valoración por
pediatría que el menor requería de manejo por oncología pediátrica ante
una IPS que contará con esta especialidad, no obstante, el Instituto de
Salud informó que tales tratamientos no se le podían realizar al menor,
por cuanto, no se encontraba afiliado al Sistema de Salud, ni contaba con
Sisbén.
Teniendo esta situación fáctica, la Corte señala como problema
jurídico determinar si ¿El Instituto Departamental de Salud de Norte de
Santander vulneró los Derechos Fundamentales del menor, de nacionalidad
venezolana, a la salud, a la vida y de los niños por negarse a realizar el
examen médico que requería para que se estableciera los servicios de salud
necesarios para tratar la enfermedad que padece? Es por eso, que el Alto
Tribunal considera que el Estado colombiano debe prestar los servicios de
salud, libre de discriminación y de cualquier obstáculo, sobre todo a los
niños que sufren de alguna discapacidad física o mental, para garantizar
el cumplimiento de sus garantías Fundamentales, dejando la protección
financiera del sistema en un segundo plano.
Asimismo, trae a colación que los niños deben recibir una atención
integral, que incluye todo lo que sea necesario para su recuperación,
rehabilitación e integración social, así como los demás servicios que le
permitan tener una vida digna. De ahí que, excepcionalmente la atención
de urgencias puede incluir el tratamiento de enfermedades catastróficas,
cuando así el médico tratante lo solicite, por su urgencia para evitar poner
en riesgo la vida.
Si bien, los costos de atención de urgencia se encuentran a cargo del
Departamento, en virtud del principio de subsidiariedad y de la subcuenta
destinada a la atención de urgencias en el territorio colombiano a nacionales
de países fronterizos, la Nación es la encargada de apoyar a las entidades
territoriales cuando esto sea necesario para atender a los extranjeros no
residentes. Razón por la cual, la Corte decidió revocar la sentencia de
116
La donación de órganos y la igualdad de trato de extranjeros
segunda instancia que había negado en amparo, y en su lugar confirmar
la sentencia de primera instancia que amparó los Derechos Fundamentales
del menor transitoriamente para que se le autorizará la atención médica
necesaria para garantizar su vida.
En el mismo tenor, se cuenta con la Sentencia SU 677 de 2017, en
la cual un ciudadano actuando como agente oficioso de su esposa, ambos
de nacionalidad venezolanas, promueve una acción de tutela contra el
Hospital Estigia, por considerar vulnerados los Derechos a la salud, a la
vida digna y la integridad física de su esposa, por la negativa de esta entidad
a realizar los controles prenatales y asistir el parto de manera gratuita de
su esposa, por su calidad de extranjera con permanencia irregular en el
territorio colombiano.
Pero, en el transcurso de la revisión de la Sentencia, se demostró que la
hija de la accionante nació y no fue afiliada al Sistema de Salud colombiano,
ni registrada después de su nacimiento por la Registraduría Nacional del
Estado Civil, razón por la cual la Corte señala que, procurando proteger los
Derechos Fundamentales, posiblemente amenazados o vulnerados, puede
fallar extra y ultra petita.
De manera que, la Corte consideró la existencia de una transformación
en el caso de carencia actual de objeto por hecho superado, referente a la
pretensión original de la acción de tutela, porque si bien se constató la hija
de la accionante nació no ha tenido atención médica por su condición de
extranjeros con permanencia irregular en el país. Esto lleva al Alto Tribunal
a analizar el marco legal migratorio en Colombia, los Derechos de los
extranjeros y su deber de cumplir el ordenamiento jurídico colombiano,
donde señala que, si bien se requiere solucionar su situación migratoria
para afiliarse al Sistema de Salud, entre tanto no se les puede negar la
atención de urgencias.
Es así como llega al tema de la protección de los extranjeros con
permanencia irregular país, en el contexto de una crisis humanitaria
causada por una migración masiva presente desde los primeros meses del
año 2015 y que se mantiene en la actualidad, donde se logra evidenciar que
la respuesta del Estado colombiano ha sido garantizar a los extranjeros con
permanencia irregular en el país que no cuentan con recursos económicos,
la atención básica en salud, para así evitar el incremento de gastos en el
117
Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
sistema, prevenir los casos de urgencias y garantizar la atención de todos
los que se encuentren en situación de urgencias.
De modo que, considerando la prelación de los derechos de los
menores en el ordenamiento jurídico colombiano, la Sala considera que
en el caso concreto, a pesar de que el embarazo no está catalogado como
una urgencia, la accionante si requería de atención urgente, por cuando, su
salud se encontraba en alto riesgo por las consecuencias físicas y psicologías
que el proceso de embarazo acarrea, sumado al proceso de migración
masiva irregular. Así como también la menor recién nacida, requería de
una atención urgente, para garantizar que su salud y su vida.
Por lo tanto, la Corte encontró que la entidad accionada sí vulneró
los Derechos de la madre y de la menor, por no prestar la atención de
urgencias requerida, y por incumplir su deber a afiliarla al Sistema General
de Seguridad Social, igualmente la Registraduría que registró a la menor
tres meses después de su nacimiento también vulneró los derechos de la
menor, lo que lleva a advertir a estas entidades a que tengan en cuenta las
reglas expuestas en esta Sentencia para casos análogos futuros.
Avanzando en la línea jurisprudencial, se tiene la Sentencia T 421 de
2017, en la que la Corte Constitucional analiza el caso de un ciudadano
de nacionalidad venezolana, con padre colombiano, que reside en el país y
que no cuenta con acceso al Sistema General de Seguridad Social por la falta
de registro de nacimiento extemporáneo que le permitiría cumplir con los
requisitos para la afiliación a una Empresa Promotora de Salud subsidiada,
razón por la cual interpone una acción de tutela contra la Registraduría
Distrital de Barranquilla por la vulneración de los Derechos Fundamentales
a la nacionalidad, personalidad jurídica, Dignidad Humana y salud.
Por ello, la Corte plantea como problema jurídico, determinar si la ¿La
Registraduría Distrital de Barranquilla vulneró los derechos incoados por el
accionan al negarse a expedir el registro civil de nacimiento extemporáneo
por no allegar los documentos exigidos para el trámite debidamente
apostillados por las autoridades venezolanas? De ahí que, reitere en sus
consideraciones el Derecho que tienen todas las personas que se están en
el territorio colombiano al mínimo vital, esto es, a recibir por parte del
Estado una atención básica por cuando por extrema necesidad y urgencia
118
La donación de órganos y la igualdad de trato de extranjeros
se requiera, para satisfacer sus necesidades más elementales y primarias,
dando cumplimiento a la Dignidad Humana.
Así las cosas, la Sala manifiesta que es inaceptable que las autoridades
por medio de trabas de carácter procedimental impidan las garantías
constitucionales de los ciudadanos extranjeros en Colombia, y sobre todo
si, como en el caso en concreto, el accionante se encuentra en una situación
que puede desencadenar en un perjuicio irremediable si no se actúa de
manera inmediata, pues el hecho de no poder expedir su registro civil
extemporáneo le impide tanto acceder al servicio de salud como ejercer sus
Derechos Fundamentales a la nacionalidad y personalidad jurídica, de la
cual penden diferentes prestaciones y garantías reservadas a los nacionales
colombianos. Lo que motiva a la Corte para conceder la protección a los
Derechos Fundamentales incoados por el accionante.
Asimismo, se tiene la Sentencia T 728 de 2016, donde un ciudadano
hondureño, actuando por medio de un apoderado instauró una acción
de tutela contra la Entidad Prestadora de Salud Cafesalud, la Fundación
Cardioinfantil y el Instituto Nacional de Salud por la supuesta vulneración
a los Derechos de la Igualdad, la Salud y la Vida Digna, tras no incluirlo en
la lista de espera de trasplante hepático por su condición de extranjero no
residente. De manera que solicita la protección de los Derechos señalados
y que sea, entonces, incluido en la lista de espera de trasplante de órganos.
Frente a este caso, los jueces de primera y segunda instancia
decidieron no conceder el amparo por la existencia de una prohibición
legal referente a la inclusión de estos ciudadanos en la lista de trasplante
de órganos, lo que llevó a la Corte Constitucional a plantar como problema
jurídico, determinar si las entidades accionadas vulneraron los Derechos a la
igualdad, salud y vida digna del ciudadano hondureño, por no incluirlo en
la lista de espera para un trasplante hepático por su condición de extranjero
no residente en Colombia.
De ahí que, la Corte entre sus consideraciones indicara que, los
extranjeros no residentes en el territorio nacional tienen derecho a recibir
una atención básica cuando se encuentren en situación de necesidad y
urgencia, para así garantizar la protección de sus Derechos Fundamentales.
Empero, cuando ciudadanos extranjeros tomen la decisión de establecerse
119
Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
en Colombia, podrán hacerlo sin restricción al Sistema General de Seguridad
Social en Salud, siempre que cumplan con las condiciones legales para ello.
Por tanto, en el caso objeto de revisión, la Corte encuentra que no hay
vulneración a los Derechos a la igualdad, salud y vida digna, toda vez que
la negativa de las entidades a inscribirlo en la lista de espera para trasplante
de órganos, se debe a que en dicha lista existen nacionales colombianos y
extranjeros residentes que, esperando la prestación de este servicio, que,
por naturaleza de su objeto, es escaso. Con base en esto, la Sala decide
confirmar las sentencias de primera y segunda instancia que resolvieron
negar el amparo de la tutela.
Como caso anterior a este fallo, se encuentra la Sentencia T 314 de 2016,
donde la Corte revisa una acción de tutela interpuesta por una ciudadana
colombiana, agente oficiosa de su esposo de nacionalidad argentina contra
el Fondo Financiero Distrital de Salud y la Secretaría de Planeación Distrital
de Bogotá D.C. debido a que considera que estas entidades vulneraron el
Derecho a la salud del agenciado al negarse a entregarle los medicamentos
y realizarle los tratamientos ordenados por el médico tratante, con Derecho
a recobro. Sin embargo, los jueces constitucionales de primera y segunda
instancia negaron el amparo.
Lo anterior, llevó a que el Alto Tribunal se planteara como problema
jurídico establecer si ¿las entidades accionadas vulneraron el Derecho
Fundamental a la salud, del accionante por negarse a entregarle los
medicamentos y a realizarle los tratamientos ordenados por el médico
tratante, por su calidad de extranjero irregular?, para resolver esta
pregunta, la Corte entra a considerar que los extranjeros son titulares del
Derecho a la atención básica brindada por el Estado colombiano cuando
se encuentren en casos de urgencia, para garantizar la satisfacción a sus
necesidades básicas, especialmente cuando se trate de temas de salud, lo
que de manera correlacionada genera el deber de los extranjeros a cumplir
con el ordenamiento jurídico colombiano.
Ahora bien, cuando un extranjero tiene pertenencia irregular en
el territorio colombiano está en la obligación de regular su situación de
permanencia en el país para afiliarse al Sistema General de Seguridad Social
en Salud con un documento válido para este procedimiento, por lo cual,
en el caso en concreto, el ciudadano argentino debe regular su situación de
120
La donación de órganos y la igualdad de trato de extranjeros
permanencia para con ello afiliarse a este Sistema. Lo que lleva a la Corte
a decidir confirmar los fallos de primera y segunda instancia y negar el
amparo de los Derechos incoados en la acción de tutela.
Como antecedente a esta Sentencia, se tiene el caso T 1088 de 2012,
en el que un ciudadano brasileño que padece de cirrosis hepática alcohólica,
con complicaciones de “ascitis, encefalopatías, peritonitis bacteriana y
hemocromatosis” por su enfermedad (Corte Constitucional, Sentencia T
1088 de 2012), se trasladó a Medellín para solicitar ser beneficiario del
trasplante hepático que requería al Hospital San Vicente de Paúl, porque
las lista de espera para trasplante en su país son muy extensas y la donación
muy poca, no obstante, esta entidad niega la solicitud porque existen en la
lista de espera ciudadanos nacionales y extranjeros residentes.
Por ello, este extranjero no residente interpone una acción de tutela
contra la entidad prestadora de salud mencionada por considerar que
vulnerados sus Derechos a la igualdad, a la salud y a la vida digna por
negarse a inscribirlo en las listas de espera para el trasplante de hígado
que necesita. Con esta situación fáctica, el juez de primera instancia
constitucional resuelve no amparar los derechos mencionados, fallo que
fue revocado y en su lugar, el juez de segunda instancia decidió tutelar los
derechos incoados.
Frente a este, la Corte plantea como problema jurídico determinar
si ¿las entidades accionadas vulneraron los Derechos Fundamentales a la
igualdad, a la salud y a la vida digna del ciudadano brasileño no residente
por negarse a incluirlo en las listas de espera de trasplante hepático su
calidad de extranjero no residente en el territorio colombiano?, para dar
solución a esto, entra a considerar que el Derecho a la Igualdad no opera
en todos los casos del mismo modo para nacionales y para extranjeros, esta
distinción exige que las autoridades determinen el tratamiento que se debe
tener con los ciudadanos extranjeros en un escenario específico.
Empero, para la prestación de servicios de trasplante de órganos a
extranjeros no residentes se debe tener en cuenta que se puede realizar, si
y solo sí no hay ciudadanos nacionales o extranjeros residentes en las listas
de esperas a nivel nacional o regional, teniendo claro que para la asignación
de los componentes anatómicos se evalúan los criterios técnicos-científicos,
entre ellos, el turno en la lista y el estado de salud del receptor.
121
Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
Asimismo, es deber del Estado colombiano con base en el principio de
solidaridad prestar el servicio de salud a extranjeros no residentes cuando
estos se encuentren en situaciones que sean imprevisibles e irresistibles,
pues si bien, por regla general, le corresponde al Estado de la nacionalidad
del extranjero garantizar el cumplimiento del derecho a la salud de este,
hay que tenerse presente que el paciente no elige a que país asignarle la
carga de su enfermedad.
Bajo ese entendido, es legítimo el tratamiento diferenciado que
consagra el ordenamiento jurídico entre los pacientes nacionales y
extranjeros residentes y los pacientes extranjeros no residentes. Con base
en ello, la Corte decide revocar el fallo de segunda instancia, y negar el
amparo de los Derechos Fundamentales demandados por el accionante.
Siguiendo dentro de esta línea, se cuenta con la Sentencia T 269
de 2008, en la que una ciudadana ecuatoriana, que padece cirrosis y que
requiere un trasplante hepático, se inscribe en el programa de trasplante del
Hospital Pablo Tobón Uribe, no obstante, esta entidad en virtud del Artículo
40 del Decreto 2493 de 2004, decide condicionar el servicio requerido, lo
cual lleva a esta la ciudadana extranjera a interponer una acción de tutela
contra la entidad prestadora de salud por la vulneración de sus Derechos
Fundamentales a la vida y a la igualdad, y solicita al juez de tutela que le
ordene al Hospital accionado no condicione su trasplante de hígado a la
inexistencia de nacionales o extranjeros residentes en las listas de espera.
Frente a este caso, el juez de primera instancia decide amparar los
derechos de la accionante, pero en segunda instancia el juez constitucional
decide revocar la Sentencia y en su lugar, negar el amparo a los derechos
incoados por considerar que existe una prohibición legal para esta
prestación en materia de salud. Lo cual lleva a la Corte Constitucional a
fijar como problema jurídico ¿existió violación al Derecho Fundamental de
la accionante a la vida y a la igualdad por parte del Hospital Pablo Tobón
Uribe al condicionar su inclusión a la lista de espera de trasplante hepático?
Para resolver esto, la Corte hace hincapié en que los sujetos de
protección del Estado no lo son por virtud del vínculo político existente
sino por ser personas, bien sean naturales o jurídicas. Esto por cuanto los
derechos subjetivos merecen amparo para todos los individuos, que no
122
La donación de órganos y la igualdad de trato de extranjeros
depende de la nacionalidad, de acuerdo a como lo establece el principio de
igualdad, contenido en los fines esenciales del Estado.
Si bien es cierto existe un sistema de turnos, que se basa en la
racionalización del servicio, el cual resuelve a través del criterio del
tiempo para evitar problemas de igualdad. En el caso objeto de estudio,
se hace necesario la existencia de un trato diferenciado fundamentado en
la justificación objetiva y razonable de la proximidad de la muerte de la
accionante, que exige que la aplicación del Derecho a la Igualdad no sea
horizontal.
Por lo tanto, sin negar la validez de la norma reglamentaria en la
materia, la aplicación impasible del Artículo 40 del Decreto 2493 de 2004
llevaría a ignorar la urgencia del que se encuentra en la lista en un turno
posterior, vulnerando los Derechos constitucionales de la salud, que son
conexos con el Derecho a la Vida y la Dignidad Humana.
Es en razón a ello que, la Corte decide revocar el fallo de segunda
instancia que negó la protección de los derechos incoados, y en su lugar,
conceder la protección de los Derechos Fundamentales de la accionante y
ordenar al Hospital accionado que adelante los trámites necesarios para que
le sea realizado el trasplante a la ciudadana ecuatoriana.
Finalmente, se tiene como Sentencia fundadora de línea la C
834 de 2007, en la cual dos ciudadanas por medio de la acción de
inconstitucionalidad solicitan a la Corte que sea declarada la inexequibilidad
de la expresión “los colombianos” del Artículo 1 de la Ley 789 de 2002, por
cuanto, contraria los Artículo 13, 24 y 48 de la Carta Política al establecer
una discriminación a las personas por cuestión de su origen nacional,
impidiendo que los extranjeros gocen del Derecho a la seguridad social.
Para contextualizar, se transcribe el Artículo demandado en esta
ocasión:
Artículo 1°. Sistema de Protección Social. El sistema de
protección social se constituye como el conjunto de políticas
públicas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar
la calidad de vida de los colombianos, especialmente de los
123
Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
más desprotegidos. Para obtener como mínimo el Derecho a: la
salud, la pensión y al trabajo.
(…) En salud, los programas están enfocados a permitir que
los colombianos puedan acceder en condiciones de calidad y
oportunidad, a los servicios básicos.
Así las cosas, la Corte planea como problema jurídico, determinar
si ¿el legislador incidió en una inconstitucionalidad por omisión relativa
al desconocer los Derechos de los extranjeros a la igualdad, el trabajo y la
seguridad social?, para resolver este cuestionamiento el Alto Tribunal inicia
por recordar que la seguridad social en la Constitución colombiana tiene
una doble connotación, pues por un lado, es un derecho irrenunciable
de todas personas que adquiere su carácter de fundamental cuando por
conexidad resultan afectados los Derechos a la vida, la salud, la dignidad de
las personas, entre todos. Y, por otro lado, es un servicio público obligatorio,
prestado por entidades públicas o privadas, bajo el control y vigilancia del
Estado.
Por eso, todas las personas que se encuentran en el territorio
colombiano tienen Derecho a un mínimo vital, en cumplimiento con el
Derecho a la Dignidad Humana. Asimismo, todas las personas tienen
derecho a recibir una atención mínima por parte del Estado cuando por
casos de extrema necesidad y urgencia así lo requieran para satisfacer
sus necesidades más elementales se encuentren en situación de extrema
necesidad y urgencia, para atender sus necesidades más elementales y
primarias. De ahí que, el legislador no esté facultado para limitar el goce de
los Derechos Fundamentales de los extranjeros, como tampoco lo está para
restringir el acceso de estos ciudadanos a prestaciones mínimas, sobre todo,
cuando se trata de salud.
De modo que, la norma demandada no resulta discriminatoria,
porque la expresión “los colombianos” no se traduce en toda la Ley a
tratos discriminatorios o contrarios al Derecho del Derecho o de Seguridad
Social de los ciudadanos extranjeros. En el mismo tenor, la norma no es un
permiso para no aplicar el mínimo vital de la que es titular toda persona;
la disposición tampoco le impide a los ciudadanos extranjeros a afiliarse al
Sistema General de Seguridad Social. En virtud de esto, la Corte encuentra
que la disposición demandada es exequible por los cargos demandados.
124
La donación de órganos y la igualdad de trato de extranjeros
5.3.3 Sentencia Hito
En referencia con cómo se refirió anteriormente con la Sentencia
T 210 del 2018, la Corte cita los Artículos 48 y 49 constitucionales que
establecen que la salud es un servicio público obligatorio a nombre del
Estado fundado en los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad,
cuya prestación debe asegurársele a todas las personas, esto con base
en que las disposiciones citadas hacen parte de la gama de Derechos
Fundamentales. Así las cosas, con la leída sistemáticamente con el Artículo
13 de la Constitución, el Derecho a la salud debe ser garantizado a “aquellas
personas que, por sus condiciones económicas, físicas o mentales, se
encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta”.
Es así, como la Corte logra sostener que de acuerdo a la Carta Política
el Derecho a la salud es fundamental y autónomo, asimismo, en el bloque
de constitucionalidad, y el desarrollo normativo del Sistema Nacional de
Salud. Trayendo a colación, las disposiciones del Artículo 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales el Derecho a
la Salud “es el Derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible
de salud física y mental”. A partir de esta disposición, la Observación
General 14 del año 2000 del Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales estableció que una de las obligaciones básicas que tienen los
Estados con relación al Derecho a la salud, es asegurar la atención primaria
básica de la salud.
Por otro lado, la Corte en esta Sentencia, reitera que la atención
de urgencias hace parte del Sistema de Salud colombiano, por lo que,
conforme a la normativa que regula prestación de los servicios de salud la
‘atención inicial de urgencias’ es obligatoria en cualquier IPS del país como
una garantía fundamental de todas las personas. En este sentido, el Artículo
168 de la Ley 100 de 1993, reiterado por el Artículo 67 de la Ley 715 de
2001, señala:
La atención inicial de urgencias debe ser prestada en forma
obligatoria por todas las entidades públicas y privadas que presten
servicios de salud, a todas las personas, independientemente
de la capacidad de pago. Su prestación no requiere contrato
ni orden previa. El costo de estos servicios será pagado por el
Fondo de Solidaridad y Garantía en los casos previstos en el
125
Iván Vargas Chaves, Mónica Pérez Trujillo, Sebastián Cabrera Monguí, Tatiana González
Mendoza, Alexandra Cumbe Figueroa
Artículo anterior, o por la Entidad Promotora de Salud al cual
esté afiliado, en cualquier otro evento.
PARÁGRAFO. Los procedimientos de cobro y pago, así como las
tarifas de estos servicios serán definidos por el gobierno nacional,
de acuerdo con las recomendaciones del Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud.
A su vez, el Parágrafo del Artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 dispone
expresamente:
Parágrafo. Se garantiza a todos los colombianos la atención
inicial de urgencias. Las EPS o las entidades territoriales
responsables de la atención a la población pobre no cubierta por
los subsidios a la demanda, no podrán negar la prestación y pago
de servicios a las IPS que atiendan sus afiliados, cuando estén
causados por este tipo de servicios, aún sin que medie contrato.
Es por esto, que esta Sentencia reviste de gran relevancia para el
acceso a la salud de los extranjeros en Colombia, pues reitera la obligación
del Estado de prestar al menos la atención de urgencias a todas las personas
que así lo requieran, para dar cumplimiento con el Derecho a la Vida, a la
salud, al mínimo vital y esencialmente a la Dignidad Humana. No obstante,
para acceder a la completa atención médica se requiere la afiliación de
todas las personas al Sistema de Salud colombiano, bien sea subsidiado o
contribuyente.
126
5.3.4 Identificación de los Puntos Nodales de la Línea Jurisprudencial
¿Los extranjeros que se encuentren en el territorio nacional tienen
igualdad de condiciones que los nacionales con relación al acceso del
sistema de salud?
Es deber del Estado
brindar el completo
acceso al sistema
de salud de todas
las personas que se
encuentren en el
territorio nacional
sin importar su
nacionalidad para dar
cumplimiento con
los principios a la
solidaridad, dignidad
e igualdad.
Es deber del Estado
brindar solo la
atención de urgencias
en el sistema de
salud a las personas
que sin importar
su nacionalidad, en
aras de atender sus
necesidades primarias,
para garantizar
su mínimo vital y
respetar su Dignidad
Humana
C834/07
M.P. Sierra
T 269/08
M.P. Sierra
T 1088/12
M.P. Mendoza
Salvamento de Voto
M. Palacio
T 314/16
M.P. Ortiz
T 728/16
M.P. Linares
SU 677/17
M.P. Linares
T 210/18
M.P. Ortiz
T 705/17
M.P. Reyes
Salvamento de Voto
M. Ortiz, Reyes y Rojas
Referencias
127
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En la actualidad, el Derecho tiene que regular temas que en el pasado
eran impensables. Esto por los avances científicos y tecnológicos de la
sociedad; dichos avances se han visto en diferentes áreas, entre ellas el área
de la salud. Este es el caso de la donación y el trasplante de órganos y
tejidos anatómicos. Colombia, por su parte, ha sido juiciosa en la regulación
de temas relativos a esta materia. Sin embargo, frente a situaciones
particulares y debido a vacíos normativos, los encargados de resolver las
controversias surgidas en el marco de este procedimiento médico han sido
los administradores de justicia, sobre todo las Altas Cortes.
Donación de órganos:
casos relevantes en materia
constitucional
Iván Vargas-Chaves
Mónica Pérez-Trujillo
Sebastián Cabrera-Monguí
Tatiana González-Mendoza
Alexandra Cumbe-Figueroa
En la actualidad, el Derecho tiene que regular temas que en el
pasado eran impensables. Esto por los avances científicos y tecnológicos
de la sociedad; dichos avances se han visto en diferentes áreas, entre
ellas el área de la salud. Este es el caso de la donación y el trasplante de
órganos y tejidos anatómicos. Colombia, por su parte, ha sido juiciosa
en la regulación de temas relativos a esta materia. Sin embargo, frente
a situaciones particulares y debido a vacíos normativos, los encargados
de resolver las controversias surgidas en el marco de este procedimiento
médico han sido los administradores de justicia, sobre todo las Altas
Cortes.
Para esto, el ordenamiento jurídico ha adoptado el concepto de la
donación como un procedimiento médico que se lleva a cabo a partir
de la disposición de una persona o de su representante legal, de ceder
sus componentes anatómicos para trasplante o investigación científica,
mientras esté vivo o luego de fallecer (Abboud & Pérez, 1999). Sobre esa
base, los órganos y tejidos anatómicos, por su naturaleza, se configuran
como componentes que no hacen parte del patrimonio de una persona,
y, aunque se extraen del cuerpo vivo o del cadáver, no representan
un carácter extrapatrimonial, en tanto no hay empobrecimiento ni
enriquecimiento patrimonial respecto al donante o a sus familiares.
